טור חושן משפט – סימן יג

לא נתרצו בפשרה אלא בדין, ורצו לדון כאן אלא שאין מסכימים שניהם לפני איזה שלשה ידונו, כל אחד מבעלי הדינין בורר לו דיין אחד, והדיינין בוררין להם שלישי, ואין צריך שיהא השלישי ברצון בעלי הדינין.

וכותבים "פלוני בירר לפלוני ופלוני לפלוני", שכל זמן שלא כתבו יכולין לחזור בהן, ומשכתבו אין יכולין לחזור בהן.

הילכך אין כותבין אלא מדעת שניהם. ושניהם נותנין שכר הסופר.

וטוענין לפניהם.

באו לכתוב טענותיהם, לא יכתבו אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנין שכר הסופר.

וכתב הרמב"ם: אפילו היה האחד שבירר הבעל דין חכם וסמוך, אינו יכול לכוף לבעל דינו שידון אצל זה אלא גם הוא בורר את מי שירצה. ואני כתבתי למעלה שהמומחה דן את האדם בעל כרחו. ואיפשר לומר שדעת הרמב"ם ז"ל אינו אלא דוקא כשבירר כבר אחד, דאז אינו יכול לכוף חבירו, דאם לא כן לא היה הדין שוה, דכמו שבירר האחד כן יש לו לחבירו לברור אחד אם ירצה, אבל כל זמן שלא נברר המומחה, יכול לכוף שניהם לדון לפניו.

ואם אחד בא לפסול דיין שבירר חבירו, אין שומעין לו אפילו יש לו אחד שמעיד כדבריו. ולא מיבעיא אם פוסלו לבדו לומר שהוא גזלן, אלא אפילו אם פוסלו בכלל המשפחה אין שומעין לו שהוא נוגע בדבר.

איתמר בגמרא: מתוך שזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושנים בוררין להן עוד שלישי יצא הדין לאמיתו. פירש רש"י: דצייתי בעלי דינין וסברי הרי אני ביררתי לי האחד ואם היה יכול להפך בזכותי היה מהפך, והדיינין עצמן נוח להם להפך בזכות שניהם מפני שהם ביררום. עד כאן. ייראה מלשונו שהדיין יש להפך בזכות מי שבררו. וכן כתב הרמ"ה ז"ל: שיהא זה מהפך בזכותו של בעל דין שביררו וזה מהפך בזכותו של שני. ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב וזה לשונו: לפי שיש חסרי הדעת טועים בדברי רש"י ולומדין ממנו שהדיין יש לו להפך בזכות מי שבררו ועומד במקומו להפך דברים אשר לא כדין, ונהגו כמה אנשים לברור להם דיין בעל תחבולות ונתלים בדברי רש"י שמשמע שיש לו להפך בזכותו, וחלילה וחס שלא דקדקו בדבריו שכתב דסברי הרי ביררתי, שסובר כך שיהפך בזכותו יותר מבזכות האחר ומתוך כך צייתי לדינייהו, אבל הדיין עצמו חלילה שיהפך למצוא סברא לזכותו אם לא שייראה לו דין גמור, אבל אם היה יכול להטעות את חבירו שיקבל סברתו אף על פי שהוא מפוקפק בה, הרי זה בכלל מטה משפט. אבל דעת הרב ז"ל מתוך שזה ביררו מבין דבריו לאשורו, ואם יש לו שום צד זכות נושא ונותן עם חבירו, וכן עושה דיין השני למי שביררו, ונמצא שלא ישאר שום צד זכות נעלם מעיני שניהם, והשלישי שומע משא ומתן של שניהם ומכריע ביניהם ויוצא הדין לאמיתו.

ואם לא יוכלו הדיינים להשוות דעתם לברור להם שלישי, זקני העיר ומנהיגיה יתנו להם שלישי. ואם אין זקנים ומנהיגים בעיר, ילך התובע לפני שלשה ויכופו הנתבע לבוא לדין בפניהם. וכן אם הנתבע מערים לברור דיין שאינו הגון כדי לשבת אצל דיין הגון, כופין אותו לדון בפני שלשה או שיברור דיין הגון.