שו״ת שבות יעקב – חלק ב – שאלה קמא

שאלה קמא באשה אחת שהיתה יושבת תחת בעלה ויצא עליה קלא דלא פסק שזינתה תחתיו ונתאלמנה ועמדה וניסת לכהן אי כופין אותו להוציא כיון שהיא בחזקת זונה או לא תשובה עיקר דין זה מתבאר בפ"ב דיבמות בקלא דלא פסק בדבר מכוער מוציאין מהנטען אבל מבעל הוא מחלוקת ישנה בין גדולי ראשונים אי מוציאין אי לא דלא חיישינן לקלא דבתר נשואין אבל לקלא דקמא נשואין כגון להנשא לכהן היה נראה דמוציאין דהוי קלא דקודם נישואין.

ויעוין פלוגתא באורך בב"י בא"ה סימן י"א ואף שראיתי בא"ה בש"ע ס' ד' סעיף ט' שכתב אשת איש שיצא עליה קול שהיתה מזנה תחת בעלה והכל מרננין אחריה אין חוששין לבניה שמא הם ממזרים שרוב בעילות תולין בבעל אבל היא בעצמה חוששין לה משום זונה וכהן חשש לה מדין תורה ע"כ והוא לשון הרמב"ם וכתב שם הבית שמואל בס"ק כ"ד וז"ל חושש לה מדין תורה היינו לכתחלה אבל בדיעבד אם נשאה אין מוציאין עכ"ל צריך לומר דהתם מיירי בקלא דפסק אבל בקלא דלא פסיק ודאי מוציאן וכ"כ תוס' בסוטה על הא דאמר ר' יוחנן ישא אדם בת דומה ואל ישא דומה פר"ח שמלעיזין עליה בני אדם שהיא מזנה כדגרסינן דומי מתא יומא ופלגא ומה שהביא רבינו חננאל דומי מתא יומא ופלגא לא היבא אלא לראיה דלשוען דומה לזות שפתים הוא ומיהו הכא לא מיירו בדומה כה"ג דא"כ אפילו כנס יוציא דהא פסקינן התם בפ"ב דיבמות כר' בקלא דלא פסיק היכא דדומי דמתא יומא ופלגא דקאמר הואיל ומכוער הדבר תצא ואפילו ר' יוחנן מודה הכא אם כנס לא יוציא עכ"ל תוספות הרי להדיא כמ"ש דיש לחלק דדוקא בקלא דלא פסיק מוציאין אבל לא בקלא דפסק וכמסקנת הש"ס דיבמות ואף שלכאורה דברי התוספ' תמוהין מאוד דמאי מייתי ראיה מסוגיא דיבמות דהא התם קאי לענין לאסור על הבעל והנטען דאסור מן התורה מריבוי דקרא ונטמאה ונטמאה ע"כ אפילו אם נשאת תצא בקלא דלא פסיק אבל מ"מ האשה ודאי אינה נאסרת לכ"ע אפילו יש עידי טומאה ממש מותרת להנשא לאחר אם הוציאה הבעל זולת הנטען אלא שלכתחילה האחר מוזהר שלא ישא אפילו דומה והכתוב קראו אחר שהכניס רשעה לתוך ביתו אבל להוציאה דעבד מכ"ע זה אינו עולה על דעת כלל ואיך כתבו תוס' בפשיטות דבקלא דלא פסק מוציאין אפי' נשאת לאחר והוא לכאורה נשתקע ולא נאמר וביותר הדבר תמוה על כל מפרש' תוספו' שלא הרגישו כלל בקושיא זו על בעלי תוספ' ויגעתי ומצאתי בתשובת מהר"י מטראני חלק ב' בא"ה סי' ט"ו שהרגיש בתמיהא זו על התוספ' וכתב וז"ל ואין לי לב להבין דבריהם וכו' והניח הדבר בתימא וצ"ע וכאשר ירדתי אל העיון נ"ל דדברי התוס' נכונים בלי פקפוק כלל דכוונת והוכחת התוספ' כן הוא מדקאמר ר' יוחנן ישא אדם בת דומה ואל ישא דומה מדקאמר אדם סתמא אף כהנים בכלל זה דבל ישא אפ"ה אם נשאת לא תצא רק דלכתחלה אל ישא וא"כ הוכיחו תוספות שפיר דמיירי בקלא דלא פסיק דאי בקלא דפסיק אפילו נשאת תצא דהוי קלא דקודם נשואין בכהונה דאסור דאורייתא משום זונה וברוך ה' אשר האיר עיני בדברי התוספות בזה כלל הדבר אם היה בנדון שלפנינו קלא דלא פסיק ודאי מוציאן מכהן אך שהדבר צ"ע וחקירה היטב בכל הצדדים אי מחזקינן קלא כי האי דאולי אויבים אפקו לקלא ואני בחוץ ואתם בפנים לחקור הדבר היטב בכל הצדדים אם יש ממש בקלא זו טרם שנוציא אשה מבעלה להפריד בין הדבקים כנ"ל הקטן יעקב: