שו״ת רבי עקיבא איגר – חלק א – סימן קנא, קטע 3

אמנם לדעת הר"י מיג"ש והרמב"ן נראה דדעתם למסקנא למאי דגרסינן אלא, דבהיתר דלקיחה לעולם א"צ להרחיק אף במכר לשניהם כאחד לזה משרה ולזה ירק ולא מחדש בה דבר, וכן באחים שחלקו באמת א"צ לסתום כמ"ש להדיא הרמב"ן פ"ק והריב"ש (סי' שכ"ב) ואף דהרמב"ן פ"ק כתב לדקדק כן מלשון רש"י. דא"י לכופו לסתום, והבאתיו לעיל. והרי לרש"י דלא גרס אלא, במקח צריך להרחיק, צ"ל באחד מג' אופנים, או כמ"ש לעיל דס"ל לרש"י דחלון לא מקרי גירי דיליה אם סמך מקודם, וסוגיין דחרדל לרבנן דר"י דלא בעי גירי דיליה, או דס"ל דוקא מוכר צריך להרחיק, אבל אחים שחלקו בעל החלון נקרא לוקח מבעל החצר ומוכר בעין יפה מוכר שלא לסתום חלונו [ולא ס"ל כסברת הנ"י דנזקא לא מכר ליה, ועיין תשובת הרשב"א הובא בב"י (סי' קכ"ד מחודש ך') הביא מחלוקת גם בזה מוכר בעין יפה מוכר אף שמזיק לו], ומה דסתר זה הפ"י בשו"ת הנ"ל מההיא דתשו' הרא"ש הובא בטור (סי' קנ"ד סכ"ב הנ"ל) לא נסתר רק מה שעלה על דעת הפ"י, בטעמא צריך להרחיק דבעין יפה מכר שלא להזיק לחבירו. זהו נסתר מתשו' הרא"ש הנ"ל. אבל מ"מ י"ל בהיפוך בלוקח המזיק א"צ להרחיק משום דמוכר בע"י מוכר, או דס"ל לרש"י כסברת המאור דעדיף אם ישנו בשעת המכירה דבר הניזוק, והניזק שלקחו ע"מ שיהיה בקיומו כמו שהיה עד עכשיו, מש"ה באחים שחלקו א"צ לסתום, משא"כ במוכר מיצר לחבירו ואח"כ עשה שם דבר הניזוק צריך להרחיק והוא ממש בהיפוך ממ"ש בשם הרמב"ן בשיטת הרי"ף] כך י' בישוב דברי רש"י:

אבל כ"ז אינו מספיק לשיטת הרמב"ן דס"ל במלחמות דאין חילוק בין מוכר המזיק ללוקח המזיק, וגם ס"ל בהיפוך מסברת המאור וגם ס"ל כל היכא דהוי גירי אף בעשה מקודם מקרי גירי דיליה, וכמ"ש לעיל בשמו ואפילו בגפת ומכ"ש בחלון, ואין לי מקום ליישב אלא דהרמב"ן כ"כ לשיטתו להסכמתו לגירסת הר"י מיג"ש דהיתר דלקיחה א"ל להרחיק:

ובדעת הרשב"א יש לעיין ביה טובא, דהה"מ (פ"ב מהל' נזקי שכנים) כתב, רש"י פירש ולא חלונות זע"ז שאינו יכול לערער על סתימת אורו, וכ"כ הרשב"א ז"ל כלומר ולא דין חלונות זע"ז שאם בא לבנות כנגדן בונה, אעפ"י שמאפיל עליו אבל אינו חייב לסלקו, וכ"כ הרמב"ן שאינו מחייב לסותמו אע"פ שמזיקו בהיזק ראיה עכ"ל, עוד כתב מהא שמעינן שמי שיש לו בתים וחצר, וחלונותיו פתוחים לחצר ומכר החצר שאין בעל החצר נמנע מלבנות בחצירו אע"פ שמאפיל עליו [וזהו כדעת האברצלוני הנ"ל]. עכ"ל הה"מ. משמע להדיא בדעת הרשב"א דהמוכר א"צ לסתום. ואלו בתשו' הרשב"א שבב"י (סי' קנ"ד הנ"ל) מבואר להדיא דהמוכר חצר ושייר בית לפניו צריך לסתום. וכתב שם שהדין פשוט בעיניו גם בתשו' הרשב"א (ח"ג סי' קנ"ג) הובא בב"י (סי' הנ"ל מחודש ו') משמע להדיא דעתו דבאחים שחלקו אם מזיקו צריך לסתום ואם פתוח לחורבה א"צ לסתום וא"י לבא בטענת דטורח בסילוקו לפי שלא פשע לפתוח כלל, עכ"ל, ועי' תשו' שהביא בב"י (סי' קע"ג מחודש א') שכתב שם באחים שחלקו דא"י לכוף לחבירו לסתום חלונותיו עיי"ש, וצ"ל דמיירי באופן שאינו מזיקו, ואין בזה דוחק, דהא כל עיקרו של התשובה ההיא בנויה דאם לא מיחה אם יש לו חזקה, ובחלון שמזיקו בלא"ה אין לו חזקה להזיק ראיה כמ"ש הרשב"א בכמה דוכתין דעת הרי"ף, וממילא מיירי ע"כ בחלון שאינו מזיקו, וא"כ עכ"פ תמיה על הרב המגיד דהשוה יחד דעת הרשב"א והרמב"ן הוכא דמזיקו באחים שחלקו דא"י לכופו לסתום וצ"ע:

גם נראה מדברי הרשב"א גם בב' שקנו כאחד צריך לסתום, דלמ"ש בתשו' (סי' אלף קמ"ד) הנ"ל דהביא ראיה לסברת טורח בסילוקו מפרכת הש"ס ממתני' דספ"ב אלמא דס"ל דל"ג אלא, ולא הדר ביה הש"ס, וממילא משמע דבכל לוקח צריך להרחיק, ואף דנקט בתשובה הנ"ל מטעם מוכר בעין יפה מוכר, מ"מ צ"ל דלאו בדוקא נקט זה, ומה דנקט אח"כ במוכר בית ושייר חצר לעצמו דמוכר בעין יפה מוכר וא"צ לסתום חלונו, משמע דבלא"ה היה צריך הלוקח לסתום חלונו וא"כ נראה דה"ה בכל היתר דלקיחה:

באופן שבררנו דבגפת וכדומה בסומך למיצר חבירו בעוד שלא היה שם דבר הניזוק, לרוב הפוסקים, ה"ה הרא"ש והטור והרמב"ן והר"י מיג"ש והרשב"א והראב"ד, צריך להרחיק עכ"פ כשיבנה זה כותלו, זולת לדעת תוס' בשיטת הר"ח ור"ת. ובשיטתם קאי ג"כ הה"מ, ולדעת הנ"י בחלון צריך לסתום דבודאי הוי גירי דיליה, ולענין למחות מקודם בטענת טורח בסילוקו בזה לכולם א"י למחות, זולת לדעת הרשב"א והראב"ד דס"ל למסקנא לא אדחי סברת טורח בסילוקו, ולפתוח חלון לחורבת חבירו לדעת הרמב"ן ודעימיה דיכול למחות יש לו חזקה לענין זה שיכול להאפיל עליו, ולדברי האומרים דהיזק ראיה יש לו חזקה, אף לכשיבנה זה חורבתו א"צ לסתום מכח החזקה שהחזיק מקודם, זולת לדעת הרמב"ן פ' לא יחפור בסוגיא דחרדל נראה דלענין זה לא הוי חזקה וממה שכתבנו יתבאר לך במה דאיתא בש"ע (סי' קנ"ד סט"ז), ומיהו כתב הרמב"ן דא"י להחזיק עליו הואיל דאינו מזיקו עדיין, עד כאן לשונו, וזהו דוקא לענין זה דלשעה שיזיקנו יצטרך לסתום אבל לענין זה הוי חזקה דא"י להאפיל עליו, והאחרוני ססתמו במקום שהיה להם לבאר:

גם כבר ביררנו דלרוב הפוסקים הוי חזקה גמורה גם על שעה שיזיקנו, והרמב"ן בעצמו ספוקי מספקא ליה בזה, ובענין היתר דלקיח' לדעת רש"י ודעימי' הרי"ף והרשב"א צריך להרחיק ולדעת הרא"ש וכן לדעת הרמב"ן בשיטת הרי"ף היכא דניזק ואינו מחד' בו דבר צריך להרחיק, ולדעת הרמב"ן והר"י מיג"ש לעולם אין צריך להרחיק, ואף במוכר המזיק מכל שכן בלוקח המזיק

עוד אבאר לך דמבואר בתוס' דאף להסוברים דבהיתר לקיחה צריך להרחיק, מ"מ אם גם השני מזיק להראשון כל חיוב ההרחקה על השני, ולזה הסכים הרשב"א (סי' שכ"ב), ומעתה מ"ש בש"ע (סי' קנ"ה סי"ט) החופר בור תוך שדהו ומכר חצי השדה ובא לוקח לחפור גם הוא בור, צריך להרחיק כל שיעור ההרחקה וכו', אין מזה ראיה דפסק דבהיתר דלקיחה א"צ להרחיק, די"ל דשאני הכא, דגם השני מזיק להראשון, וגם ממ"ש שם (סי' י"ד) בבא לפתוח ברה"ר דזוכה מהפקר, אין ראיה להיתר דלקיחה, די"ל דזוכה מהפקר עדיף כמ"ש הריב"ש בתשובה (סי' שכ"ב) באופן דלא נזכר דבר בש"ע מכל הנך דינים דסמך בהיתר ומהיתר דלקיחה זולת בהגהת ש"ע (סי' קנ"ה סי"ט)] שכתב ב' דיעות בסומך גפת למיצר חבירו כשאין שם כותל, וכבר כתבנו דמה דמשמע דס"ל להרמ"א בדעת הרא"ש דלעולם א"צ להרחיק, דאינו כן אלא דאם יבנה זה כותלו צריך להרחיק כנלענ"ד, וד' ינחני בדרך אמת:

ובההיא ענינא תמוהים לי דברי תוס' פ"ב דבבא בתרא (דף כ' ד"ה וקמא היכי סמיך וכו') ואפילו לפי' ר"ת דלמסקנא שריא לרבא לכולהו לסמוך וכו', וקשה לי, דהא מ"מ כיון דהראשון מזיק להשני הותרה הרצועה להשני לסמוך אף דמזיק להראשון, דהא מה"ט מותר לסמוך חרדל לר"י כמ"ש תוס', וביותר דעל זה אין תירוצם מספיק, דאינו מזיק ממש רק מניעת דישא, דמ"מ גם השני יהא מותר לסמוך, דיאמר מה שאני מזיקך במניעת דישא כמוך גם אתה מזיקני בזה, ואם נימא דכוונתם דלר"ת דגרסי' אלא למסקנא בהיתר דלקיחה א"צ להרחיק, וי"ל דמיירי הכא בבנה בשלו ומכר המיצר לחבירו ובזה כל ההרחקה על השני, כיון דהא' עשה בהיתר, גמור, מלבד דדחוק לכוון כן בלשון התוס' קשה, דאם ניחא להו לאוקמי בלוקח, גם בלאו פי' ר"ת יש לפרש כן, דאף לגירסת רש"י דל"ג אלא, ובהיתר דלקיחה צריך להרחיק מ"מ היכא דגם השני מזיק להראשון כל ההרחקה על השני כמ"ש לעיל, וצע"ג:

תו קשה לי בסוגיא דחרדל (דף י"ח ע"ב) לשיטת רש"י דלמסקנא דרבנן סברי דדבורים לא מזקי לחרדל, ור"י סבר דמזקי, א"כ למאי צריך לאוקמי בלוקח ולהמציא חילוק בין אילן דההפסד גדול ולומר דר"י לדבריהם דרבנן קאמר, אמאי לא מוקי דבעל דבורים סמך תחילה כמו לאביי, דהא עיקר הקושיא ע"כ דלרבא איך אפשר דבעל דבורים סמך תחילה לרבנן, אבל כי אמרינן דלרבנן דבורים לא מזקי לחרדל, הא שפיר עביד דסמך, ולר"י ג"כ סמך בהיתר דלר"י היכא דלא שייך כל מרא ומרא רשאי לסמוך וא"כ הכל ניחא כמו לאביי וצ"ע:

ובתוס' במה דנדחקו דפרכת הש"ס מכלל דר"י וכו' מדשמעינן ליה לרבינא דדבורים אין מזיקים ה"נ לר"י והוצרכו לדחוק דהו"מ למפרך בפשוטו הא קתני ואוכלים לגלוגי חרדלאי, הא י"ל בפשוטו דפריך מדאמר רבינא רק רבנן ס"ל דעל המזיק להרחיק משמע דר"י ע"כ לא סבר כן, דאל"כ לא הי' מתיר בחרדל, ולא ניחא ליה לרבינא לומר כיון דגם הדבורים מזיקים אותו מש"ה מותר לבעל החרדל לסמוך חרדלו, דמ"מ הוא לבד מקרי מזיק, אע"כ דגם הראשון סמך באיסור, ומקרי שניהם מזיקים זה לזה, ולזה פרכינן משרה וירקא נמי, ומשני אלא וכו', דבאמת גם ר"י ס"ל על המזיק להרחיק, אלא דמ"מ כיון דדבורים מזיקים לחרדל מותר לבעל חרדל לסמוך והכל בפשוטו וצ"ע:

ולאידך פירושא דתוס' לכאורה קשה, דלמאי הוצרך רבינא לחזור ולומר דאף לרבנן בלא טעמא דמרא ומרא סמיך, הא כיון דמסיק דלרבנן דבורים לא מזקי לחרדל, א"כ מש"ה סמך בעל דבורים תחילה, ובזה י"ל דמ"מ כיון דע"כ ר"י לדבריהם קאמר, ואיך הי' סובר דרבנן סברי דדבורים מזקי לחרדל, איך סמך בעל דבורים, אע"כ היכא דליכא מרא ומרא סמיך, אבל הראשונות קשה וצ"ע:

גם קשה לי בסוגיא דב"ב (דף י"ט), ותיפוק ליה משום מחרישה, הא נ"מ באם חרש תחילה קודם שהיה כותל לחבירו דמותר לו לחרוש לפ"מ דס"ל לר"ת ור"ח דלמסקנא גם לרבא בכל הני דמתני' מותר לסמוך כיון דל"ש כל מרא ומרא, ולאחר שחרש זה בנה זה כותלו, בזה הדין דאסור לזרוע משום דזרעים מפסידים להכותל, וכן לשיטת הרמב"ן דאמרינן לעיל אר"פ בלוקח, היינו כשמכר לשנים לזה ירק ולזה משרה דכשזוכה במשרה הוא מזיק לירק, אבל אם בעל משרה מכר שדהו ובא לזרוע ירק, א"צ בעל המשרה להרחיק כמו באילן, גם כן קשה דלמא מיירי דלאחר שחרש מכר שדהו, ואחר כך בנה לוקח הכותל דאסור המוכר לזרוע דהזרעים בעצמם מפסידים לכותל, וצע"ג:

ולענין הלכתא יש לעיין מי נקרא מוחזק בענינים אלו, הנה לענין סמיכת גפת וזבל וכדומה סמוך למיצר חבירו בעוד שאין כותל, לכאורה היה נראה בפשיטות דיכול לומר קים לי כדעת הר"י מיג"ש והרמב"ן ור"ח ור"ת והרא"ש דאין חוששין לטענת דיתעצם בדין, ויכול לטעון לסמוך על מה שיסלקנו כיון דעושה הכל בשלו, ואין מזיק עכשיו, דבר לחבירו, וזה בא עליו רק בטענת טורח עליו בסילוקו, בזה נראה דנקרא הוא המוחזק גמור ויכול לומר קי"ל דרשאי לסמוך הגפת וכדומה:

אמנם באמת י"ל כיון דאחר שיסמוך הגפת וזה יבנה כותלו ויתבענו לדין, והא הדין דיכול לומר קים לי כדעת תוס' והמאור והה"מ דסמך מקודם א"צ להרחיק לעולם, וממילא בודאי יכול למחות מקודם, דלמחר אני בונה כותלי ולא יהי' בידי לכופך להרחיק דאז תהי' אתה המוחזק, ויש לדמות לכאורה למ"ש הרשב"א בשו"ת (סימן קמ"ב) הובא בב"י (סי' קנ"ד) שכתב דעתי נוטה לדעת הר"ת דבנזק קוטרא וביה"כ אף קנין לא מהני, דיכול לומר סבור הייתי לקבל וכו', ומ"מ רוב חכמי ישראל ורבותי חולקים על זה, לפיכך למעשה אני אומר אם כבר פתח חלונותיו או סמך קוטרא ובה"כ אין מחייבין אותו לסתום או לסלק, ואם בא לפתוח אין מניחים אותו עיי"ש, הרי אף דעושה הכל בשלו, מ"מ כיון דבא לחדש דבר נקרא מוציא ועליו לברר, וה"נ נראה בההיא ספיקא דסמך מקודם אי מותר אף לאחר שיזיקנו מהראוי לכתחילה יכול למחות בו שלא יזיקנו אלא אם כבר סמך הוי מוחזק וא"צ לסלק, וממילא נראה הדין דיכול למחות מיד דלא יסמוך בטענה שיבנה כותלו ולא ירצה לסלק, ובאמת לכתחילה אין לו לעשות היזק, ודומה לההיא דרשב"א (סי' תתקמ"א) דהבאתי לעיל,, דיכול לטעון שיבואו בית דין וידונו דהיזק ראיה יש לו חזקה:

אמנם נראה דהכא לכתחילה יכול לסמוך אף באינו רוצה לסלק אח"כ לכשיזיקנו, ויש לדמות לההיא דמהריב"ל בתשו' (ח"ב כלל פ"ד ופ"ה) במי שהחזיק בצינור על חבירו ובא להגביה דהוי ספיקא דרבוואתא, אם הוי כמוסיף בנזק כיון דהלוקח יותר חזק דמותר להגביה, דאדם מוזהר שלא יזיק לחבירו, וכל זמן שאינו מברר דהוא מזיק לו אין שומעין לו ולא דמי לההיא דרשב"א הנ"ל דהתם הנזק מבורר והוא בא לזכות הקנין וכיון דהוי ספק בקנין קיימא אחזקה דיכול למחות בו, מה שאין כן היכא דהספק בעיקר הנזק אם מזיק אותו עיי"ש, ואף דבנידון המהריב"ל עדיין יש לפקפק דמ"מ נזק דצינור על חצר חבירו מבורר הוא אלא שבא לזכות בחזק' שהחזיק ורוצה עתה להגביה, והספק אם גם זה נכלל בכלל החזק' י"ל דאינו יכול להגביה, ראיתי דהשיג עליו המהרי"ט בתשו' (ח"ב סי' ע"ה), מ"מ י"ל דסברת מהריב"ל כיון דהחזקה מבורר וקנה בודאי מקום הנחת הצינור שיקלחו מימיו הוי כעושה בשלו, ומה שמגביה הוי ספק היזק, עכ"פ נשמע דעת המהריב"ל בעושה הכל בשלו והספק אם מזיק אותו א"י למחות בו, וכ"כ התה"ד בפסקיו (סי' קל"ד) בעשן שאינו תדיר דהוא ספיקא דרבוואתא אי מקרי היזק דמותר לעשות כן בשלו לכתחילה, עיי"ש, וכן פסק בהגהת ש"ע (סי' קנ"ה סל"ד) וה"נ כן בנ"ד:

ואין לחלק ולומר דבנ"ד הוי ההיזק ברור דנלקה הכותל, זה אינו, דיכול לומר קים לי כדעת תוס' וסייעתם, דבגפת וכדומה לא הוי גירי דיליה בסמך מקודם, וכיון דלא הוי גירי דיליה לא מקרי מזיק, והוי ספק בשורש הדבר אי מקרי מזיק אי לא, ואין לדמות למ"ש הה"מ (פ"ט מהל' נזקי שכנים) בבעיא דכיבד וריבץ דלכתחילה אין לעשותה, דמספק אין לו להזיק לחבירו, י"ל דשאני התם דברפת הוי ודאי גירי דיליה כיון דמתחדש ההיזק בכל יום והוי מזיק בודאי, והספק אם לא חייבו אותו חכמים בסומך מקודם, בזה אין לו להזיק מספק, אבל הכא בנ"ד דלדעת התוס' והמאור והנ"י לא מקרי גירי דיליה ואינו בגדר מזיק הוי ספק בעיקר ההיזק ויכול לומר קים לי. וכסברת מהריב"ל ותרה"ד הנ"ל, ע"כ נראה ברור לדינא דמותר לסמוך גפת למיצר חבירו אפילו על דעת שלא לסלקו לעולם:

ולענין פתיחת חלון לחורבת חבירו, בזה נראה דעת הפוסקים דצריך לסתום אף דפתח מקודם, ולא מצינו ממש מי שחולק בזה במפורש, די"ל דבחלון שהוא מזיקו ממש בכל יום ומתחדש עליו הנזק לא מהני סמך מקודם, ואף דהרמ"א בהגהת ש"ע (סי' קנ"ד סט"ז) כתב דגם בחלון לא הוי גירי דיליה זולת בשעת הפתיחה, והבאתיו לעיל, מ"מ נראה דרוב הפוסקים חולקים בזה, ולא מצינו מבורר דעת הי"א אלו, דהרי הנ"י דקאי בשיטת תוס' דבגפת לא הוי גירי דיליה ואפ"ה מודה בחלון, א"כ יש לומר דגם תוס' סבירי להו כן, א"כ קשה הדבר לומר קים לי:

גם לפתוח ע"מ שיסלקנו אח"כ, נראה דא"י לומר קי"ל כהרא"ש דמותר לפתוח, דמ"מ יכול לטעון שמא יבא ב"ד וידונו כדעת הי"א דגם בחלון לא הוי גירי בפותח מקודם, וזה צ"ע לי לדינא. עכ"פ בגפת נראה דמותר לסמוך אף אם אין דעתו לסלקו לעולם, ובחלון אם בנה אח"כ זה חורבתו צריך לסתום, ולענין לפתוח ע"מ לסתום לכשיבנה צל"ע לדינא. ע"כ בקונטרס