שו״ת רבי עקיבא איגר – חלק א – סימן קנב

סימן קנב לחביבי הרב רבי ישראל וורעשנא ני' בק"ק ליסא ע"ד ראובן שהי' לו בית פתוח לרחוב ובית קטן בחצר ומכר בית שבחצר ליהודה, וכתב לו לבנות עליו מתהום ארעא כו' וגם שלש אמות קרקע בצד הבית הקטן שהם פנוים בלא בנין, ונתן לו גם זכות דריסת הרגל לרחוב דרך הבית הפתוח לרחוב וגם קיבל המוכר על עצמו שלא לבנות בחצר כי אם חדר קטן לאוצר עצים ולא לתשמיש אחר, ועתה רוצה יהודה לבנות על בית שבחצר בית החורף ולפתוח בו חלון לחצר ולהגביה גגו ולהרחיבו על ג"א הפנוים, והמוכר מוחה מג' טעמים, הא', שלא יפתח חלון לחצר השותפין, הב' שע"י בית החורף ירבו נכנסים ויוצאים תוך חצירו ודרך ביתו לרחוב, הג', שע"י הרחבת הגג יתרבו הנוטפים לחצירו, ולוקח טוען כיון שאין רשות להמוכר לבנות בחצר רק אוצר עצים לא שייך בי' היזק ראיה, וגם החצר אינו ראוי לשום תשמיש ששייך בו ה"ר, כי הוא סתום ואי אפשר לילך ממנו לרשות הרבים, ועוד טוען כי מכר לו בעין יפה, ולישנא יתירא ולבנות עליו' לטפויי' אתי, וכיון שבעין יפה מוכר רשאי לפתוח חלון בבנין החדש שע"ג בית שבחצר, וגם הנוטפין הנוספין רשאים והמוכר טוען דרק בגוף הדבר אמרינן מוכר בע"י מוכר כגון בית לפתוח בו חלון אבל האויר שהוא רק נטפל למכירה ל"א ביה בע"י מוכר:

הטענה דבע"י מוכר ומכר לו נזקיו, ודאי אין לדמותו לדינא דסי' (קנ"ד סכ"ח) במוכר חצר ושייר בית לעצמו. דיכול הלוקח לבנות סמוך לחלונות ולהאפיל עליו, דהתם במה שמאפיל לא מקרי מזיק לגוף הבית, אלא דבעל החלונות רוצה ליהנות ולזכות באויר שבחצר, מש"ה יכול הלוקח למנוע אויר ממנו, וכמו בשייר בור ודות דצריך ליקח לו דרך ה"נ צריך לקנות לו אויר מחצירו של לוקח, אולם יש לדמותו לדינא דמהרי"ו, שהובא בב"י ובהגהת ש"ע שם דבמוכר בית ושייר חצר לעצמו דאין בעל החצר בונה כותל תוך ד"א עי"ש, ממילא מבואר דהלוקח א"צ לסתום החלון ויכול להזיק לו, אך הא כתב הרמ"א שם ויש חולקים. והוא דעת הנ"י פ"ב דב"ב וא"כ הוי ספיקא דדינא ואין מניחים לו לפתוח, ודמי למ"ש בב"י בסי' הנ"ל (דף קמ"א ריש ע"ב) בשם תשובת הרשב"א (והוא בח"ג סי' קס"ב) ובפלוגתא דפוסקים אם מהני קנין דה"ר דהדין דאם פתח א"צ לסתום, ולכתחילה אין מניחין לו לפתוח, והיינו כיון דההיזק בא בודאי, ובא רק מדין קנין מחבירו, וכמ"ש מהריב"ל (ח"א סי' פ"ד ופ"ה) א"כ ה"נ בספיקא דמוכר נזקיו, ובאמת נ"ל דאין מהצורך לדמות ספק זה לספק דהרשב"א, דבלא"ה אף אם נחליט כהרי"ו דמוכר נזקיו מ"מ לשיטת הרמב"ן דמחילה לא מהני להיזק ראיה דיכול לומר סבור הייתי לקבל, ה"נ מה בכך דמוכר בע"י, הא גם במכר בפירוש לא מהני ויכול לומר סבור הייתי לקבל, אלא דבזה כל שמוחה המוכר יכול הלוקח לחזור מהמקח דאדעתא דהכי שלא לפתוח חלון לא קני, אבל מ"מ א"י לכופו להמוכר לקבל נזקיו ולסובלם. וא"כ ממילא נ"ד הוי ממש דינא דהרשב"א הנ"ל דבספק זה אם מהני קנין לה"ר אין מניחין לו לפתוח. ומ"ש בהגהת ש"ע (סי' קנ"ד ס"ז) גבי חזקה דחלון מאחר שכבר החזיק' אעפ"י שרבים חולקים וס"ל דלא מהני חזקה לה"ר, י"ל דזה ג"כ מאחר שכבר פתח והוא כמו מוחזק:

וכ"ז אם נניח דנ"ד הוי כמו דינא דהרי"ו והנ"י דמוכר נזקיו, אבל לא מסתברא לענ"ד, דנ"ל ברור דדברי הרי"ף וסייעתו הוא רק במוכר בית ובו חלון פתוח בזה אמרינן דמוכר בע"י שלא יצטרך לשנות הבנין, אבל לפתוח חלון מחדש לא, הגע עצמך במוכר חצר יהיה הלוקח רשאי לעשות שם כל הנזקין לסמוך גפת וכדומה. והרי להדיא מבואר בתוס' בסוגיא דחרדל (ד"ה ואי לא סמך וכו') דמכר חצר וכבר סמך המוכר החרדל ובא הלוקח לעשות שם דבורים דאם דבורים מזיקים לחרדל צריך הלוקח להרחיק כיון דהמוכר סמך בהיתר. הרי דהלוקח א"י לעשות מעשה נזק, ועי' בהרמב"ן במלחמות שכתב ז"ל ואפשר דאפילו במוכר חצי שדהו ובו משרה ושייר ירק לפניו נמי דינא הכי, דצריך להרחיק המשרה ולסתום החלון וא"כ בודאי י"ל דהרי"ו לא קאמר אלא דאין צורך לשנות הבנין ולסתום החלון, אבל לא שיעשה מעשה מחדש לפתוח החלון, דכיון דמפורש כן בתוס' אין לנו לעשות פלוגתא רחוקה:

ובאמת נתקשיתי, דבפ' לא יחפור כתב הנ"י בפשיטות דדנזקיו לא מכר לו וצריך לסתום החלון, ואלו בפ"ק בסוגיא דאחין שחלקו דאין להם דרך זע"ז, כתב הנ"י דאם נתן קרקע לשנים ונתן לאחד קודם שנתן השאר לחבירו קיי"ל דנותן בעין יפה נותן, ולראשון נתן שישתמש בו כעין שהיה הנותן משתמש בחלונות. הרי דס"ל דא"צ לסתום החלון וא"כ דברי הנ"י סותרים, ואולי י"ל דבפ"ק מיירי בפתוח לקרקע חורבה דלית בה היזק ראיה, ואף אם יבנה אח"כ א"צ לסתום כמ"ש הנ"י בפ' לא יחפור, כיון דבשעה שבא לידו אין ההיזק מוכן, ובכה"ג נתן לו בעין יפה דאין זה יכול לבנות ולהאפיל עליו, ומה דדייק הרמ"א מדברי הרי"ו הנ"ל דס"ל דמוכר נזקיו, אף דכתב ג"כ רק כדברי הנ"י אלו, היינו כיון דנקט בלישניה אין בעל החצר' משמע דמיירי בסתם חצר שיש בו היזק ראיה, ודוחק, גם עדיין לא יתכן למ"ש הנ"י באחין שחלקו דא"י לכופו לסתום החלון אעפ"י שיש ה"ר ובזה בודאי יקשה דמ"ש מלוקח, ועיין, וכיון דנלענ"ד רוב הפוסקים ס"ל דאינו מוכר נזקיו., דהיינו דעת הנ"י והרא"ש שכתבו באחים שחלקו דצריך לסתום החלון, והרמב"ן מסתפק בזה ודעת התוס' הנ"ל בפשוטו דאינו מוכר נזקיו. ובפרט די"ל דלעשות מעשה לפתוח חלון כ"ע מודו וכנ"ל, ומצטרף לזה דעת הרמב"ן דאפילו קנין בפירוש להיזק ראיה לא מהני. מכל הלין טעמי נלענ"ד דעל כל פנים מוחין בו שלא לפתוח חלון:

ומה שטען עוד הלוקח כיון דאין המוכר רשאי לבנות בחצר רק חדר לעצים לא שייך בו ה"ר. אין זה כלום דמה בכך דאינו יכול לבנות מ"מ יכול להשתמש בו תשמיש צנוע כיון דסתום מכל צד, וכל החצירות הנזכרים בש"ע משמע דבגוף החצר הוי ההיזק בלא הבנין רק בחורבה שהוא מקום דדשים בו רבים ואינו משומר דאין משתמשים בו כלל, בזה ליכא היזק ראיה:

ומה שטוען דהחצר אינו ראוי לתשמיש כיון שהוא סתום וא"א לילך ממנו לרה"ר. מה בכך, סוף סוף יכול להשתמש בו איזה סחורה, כיון דיכול לכנוס משם לביתו, ואדרבא כיון שהוא סתום הוא צנוע יותר להשתמש בו, וגם אם יהיבנא ליה, הא יכול לומר היום או למחר אפתח הטענה הב' הדין פתח מהחצר לרה"ר:

גם שטוען המוכר שמרבה נכנסים, הדין עמו, כדאיתא בב"ב (דף נ"ט) ואף לדעת הרמב"ם והרשב"א והש"ע (רסי' קנ"ד) דבפותח לתוך ביתו יכול לבנות בנין חדש עליה על גביו. או חדר מלפנים, נ"ל דזהו רק מטעם שכתבו שם, דמסתמא לא ישכיר לאדם חדר מבפנים לחדרו, או עליה פתוח לביתו שיעבור אדם עליו אבל מה שעושים ע"ג בנין והוא עובר במדריגה משם לחצר דרך בית שער של בעל התחתון אינו בכלל זה, דזה הדרך הנהוג להשכיר לאחרים, ולא שייך סברא הנ"ל ופשוט לענ"ד: גם

הטענה הג' דמרבה לו שופכין פשיטא דהוי טענה מעלייתא, אם מרבים הנוטפים, ומה שטוען הלוקח דלישנא יתירא שכתב לטפויי אתי, קשה עלי לדון בזה, דהא כתב הרשב"א הובא בב"י חוה"מ ססי' ס"א) דאין כח בידינו לדון בלישנא יתירא אלא במקום שאמרו, ומצאתי זה בשו"ת תולדות אדם להרשב"א (סי' ר"ע) ומסיק שם דאין לנו לחדש רק במקום שאמרו חז"ל, ושאין להוסיף עליו, עיי"ש, ועי' במהריב"ל (ח"א סי' ק"ה ובח"ב סי' י"ד) ובפרט בנ"ד די"ל דהוצרך להזכירו, דאם היה כותב לו רק עומקא ורומא היה חושש אולי הב"ד יפסקו כהרמ"ה שבטור (סי' קנ"ד) דאינו יכול להוסיף אף לאוצר בעלמא, דהחצר לא נשתעבד לכניסה לבנין חדש, מש"ה כתב ולבנות עליו, היינו לעצמו לבנות בנין לאוצר או לאחרים בענין שיצטרכו לילך דרך חדרו ממש, כשיטת הרמב"ם הנ"ל, אבל מנין לנו שנתן לו רשות כל כך להרבות דיורים, לזה לענ"ד, טענות המוכר חזקים וברורים: ידידו עקיבא במ"ו הרב רבי משה תם ונשלם חלק ראשון מספר הפסקים, הנותן חקים טובים ומשפטים צדיקים משיב דבר לקרובים ורחוקים מהאדם הגדול בענקים: כתבים סימן קנג לידידי הרב רבי פייבל תאומים ני' בק"ק חאדזייטש על תמיהת מעכ"ת במ"ש המרדכי פרק הכותב בסוגיא דפוגמת בשם הר"י מקורביל להקשות איך משביעים באומר אשתבע לי דלא פרעתיך הא הוי שיעבוד קרקעות, ותירץ דמיירי במחל השיעבוד, והקשה מעלתו, דהא אדרבה בסוגיא דפוגמת אמרינן אלא מדרבנן הרי דמדרבנן משביעים גם בכפירת ש"ק, וצריך לדחוק דדוקא בפוגמת תקנו רבנן משום טעמא דפרע דייק, אבל בעלמא ליכא שבועה דרבנן בשעבוד קרקעות, ולפי"ז יקשה איך פרכינן בשבועות וכי מה בין זה לפוגם שטרו, הא שני ושני, דבפוגמת אף בלא מחל השעבוד משביעין, משא"כ בלא פוגמת לא משביעין אלא במחל השעבוד דוקא. ע"כ: מ"ש דדוחק לחלק בין פוגמת לשארי שטרות דרבנן אין זה דוחק, דלהדיא מבואר כן במרדכי רפ"ו דשבועות בשם הריב"א, אולם תמיהתו מפרכת הש"ס וכי מה וכו', זהו תמוה לכאורה: ונראה לענ"ד, דהנה יסוד הדין דשעבוד קרקע הוי כקרקע לענין שבועה, לא מצינו מפורש כן במשנה וברייתא, זולת מימרא דרבא פרק הכותב גבי פוגמת , וכן בפ"ק דבב"מ גבי סלעין דינרין דאמרינן א"נ משום דהו"ל שיעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת ש"ק, אולם באמת לאו דברי הכל הוא, דהרי רמב"ח דהי' ס"ל דפוגמת היא שבועה דאורייתא ע"כ ס"ל דשע"ק אינו כקרקע לענין שבועה, והנה בשבועות (דף ל"ז ע"ב) אר"פ טעמא דר"י, עדים עבידי דמייתי שטרא הא נייח וכו' אלא א"ר הונא ברי' דר"י טעמ' דר"י משום דהו"ל שע"ק, לכאור' מדאצטריך ר"פ להמציא טעמא דשטרא הא מנח, ולא בפשוטו משום דהו"ל ש"ק, ובפרט להסמ"ע (סי' פ"ח) דאף בלית ליה קרקע מקרי שע"ק, ע"כ דר"פ ס"ל כרמב"ח דש"ק לאו כקרקע לשבועה, וכ"כ הר"ן שם להדיא: וכיון שכן בשבועות דמרא דשמעתתא דמפיק שטרא ואמר אשתבע לי הוא ר"פ. שפיר פרכינן וכי מה בין זה כו', דלר"פ שע"ק אינו כקרקע. גם בלא פוגמת אף בלא מחל השעבוד משבעינן ליה ועיקר קושיית הר"י מקורבל רק אעיקרא דדינא דקיי""ל בהא כר'"פ דבאשתבע לי משבעינן. ולדינא לא משכחת רק במחל השעבוד והכי דייקא לישנא דהר"י מקורביל, דנקט הקושיא היאך משביעין וכו' ולא הזכיר כלל מימרא דרב פפא. משמע דהקושיא דאנן היכי משבעינן והיינו להלכה דקיימא לן שע"ק כקרקע: אולם לכאורה זהו נסתר מסוגיא דשבועות (דף ל"ב ע''ב) אר"פ הכל מודים בעידי מיתה וכו'. שמע מניה משביע עידי קרקע חייב. והרי לפי דברינו ר"פ הא סבר דשע"ק אינו כקרקע. וליכא הוכחה לעדי קרקע ממש: אמנם נ"ל דמהא סייעתא לדברי. דלכאורה יש לעמוד בהא דכתב רש"י שם בפרכת הש"ס ש"מ משביע עדי קרקע חייב, דכתובה אינה נגבית רק ממקרקע, ולכאורה תמוה דמה צריך לזה, הא אף אם נגבי' גם ממטלטלין מקרי שע"ק. כמו כל שט"ח דמקרי שע"ק כמבואר גבי סלעין דינרין, [ואולי י"ל דרש"י בא לתרץ דדלמא מיירי בלית ליה קרקע, וס"ל לרש"י דזהו לא מקרי שע"ק. מש"ה כתב רש"י דהא כתובה לא נגבה רק ממקרקעי]: ולפי הנ"ל ניחא והיינו די"ל דמה שכתבנו דלרמב"ח ולר"פ שע"ק אינו כקרקע. זהו רק היכא דנגבה גם ממטלטלין אבל היכא דאינו גובה רק ממקרקע ס"ל הם ג"כ דהוי שע"ק. והא דסבר רמב"ח למימר דפוגמת וע"א מעיד שהוא פרוע הוי שבועה דאורייתא אף דכתובה נגבית רק ממקרקע,, היינו צריכין לומר דמתני' כר'"מ דכתובה נגבית ג"כ ממטלטלין. ובזה מדוקדק לישנא דרש"י דבא לתרץ קושייתנו הנ"ל. דהא ר"פ ס"ל דשע"ק אינו כקרקע. לזה מפרש דמ"מ בכתובה דאינה נגבית אלא ממקרקע והיינו מדקאמר הכ"מ בעדי מיתה, והא לרבנן דר"מ דכתובה אינה נגבית ממטלטלין הוי כקרקע. ואף לר"מ הא הכא בעד מיתה דבא לגבות מיתמי. גם לר"מ אינה נגבית ממטלטלין, והיינו לשיטת תוס' כתובות (דף פ"ח וביבמות דף צ"ט) דס"ל דר"מ מודה בזה: ובזה מיושב קושיית תוס' שבועות (שם ד"ה ש"מ משביע ע"ק) וז"ל. קאי נמי אההיא הכ"מ בעד סוטה ולפי הנ"ל מיושב היטב. עפ"מ דמבואר בהר"ן (ר"פ אע"פ) דלרוב הפוסקים נדוניא שאינה בעין אין דינו ככתובה. ונגבית גם ממטלטלין כבע"ח דעלמא, וכיון שכן גבי עד סוטה לא הו"מ להקשות. ש"מ משביע ע"ק חייב, די"ל דאביי סבר כרמב"ח ור'"פ דשע"ק אינו כקרקע. ואף דכתובה גובה רק ממקרקע לרבנן דר"מ. מ"מ הא הדין דזינתה הפסידה בלאותיה שאין קיימין, וא"כ הוי כפירת מטלטלין היינו החוב דנדוניא שאינו בעין דנגבית גם ממטלטלין. אבל בהא דר"פ דמיירי בעד מיתה דגם נדוניא שאינו בעין נגבית רק ממקרקעי מיתמי כמו כל בעל חוב בעלמא. וכה"ג מקרי ודאי לכ"ע כקרקע וכנזכר לעיל. שפיר אמרינן ש"מ משביע עידי קרקע חייב: ולפ"ז נראה ראיה לפסקא דהרמב"ם דע"א שאמר מת בעלה דנוטלת כתובתה משום מדרש כתובה, זהו רק עיקר כתובה אבל לא נדוניא. והיינו דאל"כ מאי פרכינן ש"מ משביע עידי קרקע חייב, דלמא דתובעת נצ"ב שהכניסה ועדיין הם בעין. דזהו בודאי לא מקרי מטלטלי דיתמי, אלא על כרחך דלגבי נדוניא לא אפסדה כלום. דאינה נוטלת ע"י ע"א: ובהכי מיושב מה דקשה לי בסוגיא דכתובות (דף פ"ז ע"א) אלא למ"ד אפוטרופסת שנעשית בחיי בעלה מי מסקה אדעתה וכו' הא למה דפירש"י הטעם דאמרינן דלא פטרה מפוגמת כיון דהיא גרמה לה, א"כ ממילא משבועת אשתבע לי דלאו איהי גרמה, ובהא מסקה אדעתה דישביע אותה אשתבע לי דלא פרעתיך לפטור אותה מזה, ממילא פטרה גם מאפוטרופסת דבחד טכסיסא הוא עם אשתבע לי דלא פרעתיך דהוא גרם לה, ולולי פירש"י הי' נ"ל דהחילוק דפטרה רק מאפוטרופסת כיון דא"י לו אם משקרת, דאפשר האמת אתה אבל לא מפוגמת. וה"נ לא משבועת אשתבע לי דלא פרעתיך כיון דטוען ברי ויודע דמשקרה. וכן משמע בלשון הנ"י. גם י"ל דפטר רק מאפטרופסת דהוא בא להשביע אותה אבל לא היכא דהיא תתבע ממנו ממון ליטול בלא שבועה דהיינו פוגמת ואשתבע לי דל"פ]: ולפי הנ"ל ניחא. די"ל מדאמר רב שבועת אפטרופס ולא נקט ג"כ אשתבע לי. ע"כ משום דסבר שע"ק כקרקע, ובפרט דכתובה דנגבית רק ממקרקע וכנ"ל. וליכא שבועת אשתבע לי רק בפוגם אמנם לשיטת רש"י דטעמא דבא לפרוע מנכסי יתומים דטענינן דאבוהון הי' טוען אשתבע לי. הרי דגם בכתובה יכול לטעון אשתבע לי דל"פ] ושפיר פריך הש"ס ולפ"ז מיושב דקדוק הלשון דפרכינן וכי מה בין זה לפוגם שטרו, ולכאורה הו"ל למנקט וכי מה בין זה לפוגמת כתובתה. דהא במתני' לא נזכר כלל מפוגם שטרו כ"א פוגמת כתובתה. ולדברינו ניחא. דמפוגמת כתובתה ליכא קושיא. דבלא פוגמת א"צ לישבע כיון דנגבית רק ממקרקע גם לר"פ שע"ק כזה כקרקע ולא משבעינן רק בפוגם משום דפרע דייק. לזה פרכינן רק מפוגם שטרו והיינו מברייתא כתובות (דף פ"ז ע"ב) ואלו נשבעין ונוטלין הפוגם שטרו ובשטר דגובין ג"כ ממטלטלין ולא הוי כקרקע לר"פ לשיטתיה. בזה שפיר קשה מה ארי' פוגם. בלא פוגם נמי: תו הקשה מעכ"ת ני' על הגהת אשר"י פ"ק דמציעא דהיסת לא משבעינן על קרקעות. הא בסוגיא דפוגמת מבואר דשבועה דרבנן איכא גם בקרקעות. ורצה מעלתו לחלק בין שע"ק לקרקע ממש דחוק מאד. כיון דקיי"ל שע"ק כקרקע אין הבדל ביניהם. אבל כבר הראיתי לדעת דשיטה זו מבואר במרדכי בשם הריב"א, וכתב לחלק דדוקא בפוגמת משום דמפרע לא דייק ולא בעלמא. ומה דרצה מעכ"ת להסתייע בחילוקו הנ"ל בין שע"ק לקרקע ממש וליישב בזה דברי הסמ"ע (סי' ע"ב סכ"א) להצילו מהשגת הש"כ שם. ז"א. דלהדיא כתב הסמ"ע (סימן צ"ה ס"ק ה') דלאו דוקא היסת. אלא שגם שבועות המשנה משביעין בקרקעות, ודי בזה כיום: עקיבא סימן קנד לש"ב הגארב"ד דק"ק בערלין הרב רבי מאיר ווייל על חקירת ש"ב ני' באומר שבועה שלא אשתה כמה שיעורו בזה. אם סתם שלא אשתה שיעורו ברביעית או בכ"ש. דבש"ע נקט הדין דבשלא אוכל אינו חייב אלא על כזית ומבואר שם (סי' רל"ח ס"ד) חלוקי דינים בזה. ודבר זה בשתיה לא נתבאר בש"ע ולא באחרונים, ויש נ"מ טובא באם שתה פחות מרביעית דמצד דחצי שיעור אסור מה"ת. מ"מ אינו פסול לעדות. דלא עבר על לאו שיש בו מלקות. וגם אינו פסול לשבועה דלא עבר שבועה. ויש עוד נ"מ טובא הנה הרמב"ם כתב יראה לי ששיערו ברביעית. ובספר בית הילל הקשה על הרמב"ם אמאי לא אזלינן לחומרא בשיעור מלא לוגמיו דהוא מעט פחות מרביעית אמת דכן הוא לשון הש"ע (סי' תרי"ב) אבל תמוה לי. דהא מבואר (בסימן רע"א סי"ג) שהוא רובו של רביעית. א"כ באם נותנים משקים לחולה פחות מכשיעור צריך לשתות פחות מעט מרוב רביעית]. כמו ביוה"כ עיי"ש. ולא ידעתי איך מדמה השיעורין להדדי. דביוה"כ תליא ביתובי דעתי' וכן בקידוש הוי מה"ט שיעור חשוב. אבל בשארי איסורים הרי פשוט בכ"מ דשיעורו ברביעית. (עי' ט"ז א"ח סי' ק"ץ): אמנם מטעם אחר יש לעיין ולמצוא מבוא. מהיכן למד הרמב"ם כן דשלא אשתה שיעורו ברביעית דאף דשבועה שלא אוכל קיי"ל כרבנן דרע"ק דשיעורו בכזית כמו בכל איסורים שבתורה. (לבד מיה"כ) יש לומר דשאני התם. דהא בכל התורה שיעורו בכזית הטעם דסתם אכילה בכזית. וכיון דלשון אכילה הוא כזית ה"נ בלשון בני אדם. ומה"ט השיג המ"ל על הרא"ם דס"ל אכילה בכ"מ בכ"ש. אלא דהל"מ אפקי' קרא לענין מלקות דבענין כזית. דאם כן בשבועה שלא אוכל נימא אכילה בכל שהוא עיי"ש. ובזה כתבתי בחידושי ליישב קושית תוס' שבועות (דף כ"א ד"ה ולא אמרו וכו') עיי"ש דנדחקו הרבה. ולענ"ד י"ל דהכי אמרינן דרע"ק סבר כר"ש דכ"ש למלקות דסתם אכילה היא בכ"ש אלא דהל"מ דלקרבן בעי כזית. וממילא בנשבע שלא אוכל דעתי' אכ"ש. דהא סתם אכילה כ"ש והוי כפירש שלא אוכל כ"ש דפשיטא בעבר ואכל דחייב קרבן. כיון דעבר על שבועתו. כמו בנשבע שלא יזרוק צרור ועבר וזרק אבל אילו סבר כרבנן דר"ש דלמלקות בעי כזית. והיינו מטעם דסתם אכילה בכזית ה"נ בנשבע שלא אוכל דעתיה אכזית. ויש לכוין כן בלשון רש"י ויש לעיין בכלאי כרם דלא כתיב אכילה יתחייב בכ"ש. וכן בב"ח לחייב בכ"ש.. וכמדומה שמעתי פעם שהתעורר כן הפרמ"ג על בב"ח] א"כ לענין רביעית דאינו מטעם דלשון שתייה ברביעית דהא גם בטומאה שיעורו ברביעית. ולא מצינו שסתם שתייה ברביעית. אימא דלשון שתייה הוא בכ"ש. ובשבועה שלא אשתה י"ל דחייב בכל שהוא: והנלע"ד דהרמב"ם לשיטתו הוכיח כן. למ"ש (פ"ה ה"ה מהל' שבועות) שבועה שלא אוכל ואכל אוכלים שא"ר לאכילה פטור. אכל דברים האסורים מה"ת באכילה כגון כזית נבילות שקצים ורמשים פטור משום שבועת ביטוי. מזה דקדק הריב"ש בשו"ת (סי' צ"ח) דאכל דברים האסורין מדבריהם חייב על שבועת ביטוי דאינו בכלל אוכלין שאינן ראוין כיון דראוים הם מה"ת ולכאורה קשה. לר"ל דמוקי במפרש חצי שיעור ואליבא דרבנן ובסתם אליבא דרע"ק. למאי צריכים לתרץ רישא בסתם סיפא במפרש. הא י"ל דכולה בסתם. אלא דבסיפא דאמר שלא אוכל ח"ש ממילא גם נבילות בכלל אוכלין ראוין. דהא חצי שיעור אסור רק מדרבנן: בשלמא בלא דברי הרמב"ם לא קשה כזה על סוגיא דיומא ר"פ יוה"כ. דאמרינן מודה ר"ל דאסור מדרבנן. א"ה לא נחייב עליו ק"ש אלמה תנן כו'. דרצה המקשן להוכיח דר"ל סבר ח"ש אף מדרבנן מותר. א"כ בודאי הוא בכלל אוכלים ראוים. ויקשה כזה דלוקי הכל בסתם וסיפא דאמר שלא אוכל ח"ש. דבזה י"ל דבאמת היינו אומרים דר"ל כי קמשני במפרש ח"ש. היינו באמת דכולה בסתם וסיפא במפרש חצי שיעור. דגם נבילות בכלל ראוים או בסתם ואליבא דרע"ק והוי נבילות בכלל ראוים. ורישא דאכל אוכלין שא"ר היינו מה שאינו ראוי באמת כגון עפר וכדומה. או תערובות עבודה זרה דאסור בכ"ש: אבל להרמב"ם הנ"ל דאסורי דרבנן מקרי ראוים. א"כ גם לפי האמת דר"ל מודה דחצי שיעור אסור מדרבנן. ע"כ מוקי ר"ל באמת גם הסיפא בסתם. א"כ יקשה סוגיא דשבועות (דף כ"ב ע"ב) בעי' ר"א נזיר שאמר שבועה שלא אוכל חרצן בכמה וכו' טעמא דפריש סו' הא ר"ל מוקי גם בסתם שלא אוכל ולא פירש נבילות. בזה לא אוכל היינו כזית. דהא אהיתירא משתבע ולא הי' נבילות בכלל דהוי אוכלים שא"ר משום הכי במפרש ח"ש דוקא הוא: אמנם ג"ז לק"מ. דהא בלא"ה קשה כזה על שיטת רש"י (דף כ"ד ע"א) אלא כדרבא. היינו דמסיק דכול' מתני' בסתם אלא דנבילות אע"ג דאסורין מקרי אוכלין ראוין ורישא דאין ראוין היינו רק בעפר וכדומה. א"כ יקשה בההיא סוגיא דחרצן הנ"ל איך דייקינן טעמא דמפרש הא כיון דמיירי בלא אוכל סתם מש"ה שיעורו בכזית. ובהכרח אמרינן דהיא גופא תקשה. אמאי מוקי ר"ל סיפא ג"כ בסתם ובמפרש ח"ש כרבנן או בסתם ואליבא דר"ע וא"כ לא הוי ככ"ע. ולוקי סיפא בפירש שלא אוכל נבילות. וממילא שרו בכ"ש כמו בחרצן. ומרווח בזה ביותר במה דאמרינן טעמא דפריש הא לא פריש דעתיה אכזית. דנקט הראיה דוקא מר"ל. הא ר"א דמבעי ליה סבר בודאי כר"י דח"ש אסור מה"ת, ואפ"ה מבעי בחרצן דמ"מ מקרי אהתירא משתבע וכמ"ש תוס' שם. א"כ מדר"י הו"ל למפשט טעמא דכלל דברים המותרים דוקא. הא גם בלא כלל כיון דדעתו על ח"ש ממילא חל השבועה גם לר"י. לשיטת הרמב"ם דמקרי איתא בלאו והן. ולפי הנ"ל ניח' דמדר"י ליכא ראיה דניח' ליה יותר לאוקמי כולה מתני' בסתם וחל על נבילות דמקרי דברים ראוים וחל בכולל. דמה דאמר בכולל דברים המותרים. היינו דממילא הוא כולל כיון דנשבע סתם דגם מותרים בכלל. דהא באמת הפירוש כן לשיטת רש"י הנ"ל. ובלאו כולל אינו חל דמושבע ועומד הוא דבלא אוכל סתם הוא כזית ובאמת הו"מ לאוקמי בפירש נבילות ובלא כולל דנבילות הוי כחרצן. ודעתיה אכ"ש. אבל ניחא ליה יותר לאוקמי כולה בסתם. דאין בזה דוחק כלל דממילא הוא כולל. לזה דייק רק מר"ל דמאי דוחקיה לאוקמי בפירש חצי שיעור. דגם כן חסר מהמשנה וגם אינו ככ"ע. לוקמי בפירש נבילות. וממילא דעתיה אכ"ש. אם כן גם להרמב"ם יש לומר כן. דלפי האמת מוקי ר"ל כולה בסתם ובפירש חצי שיעור דנבילות הוי ראוים כיון דח"ש אסור רק מדרבנן. אלא דדיוקי דהש"ס לוקי בפירש שלא אוכל נבילות. וממילא דעתי' אכ"ש]. ולפ"ז י"ל דס"ל להרמב"ם כיון דברישא נשבע סתם לרבנן דרע"ק גם נבילות בכלל א"ר. ומסתמא גם שתה משקין שא"ר בכלל זה ג"כ משקין האסורות. ואם איתא דשלא אשתה שיעורו בכ"ש. א"כ משקין האסורות מקרי ראוים לר"ל כיון דאסור רק מדרבנן וזה דוחק לומר דאוכלים שא"ר היינו איסורי אכילות ומשקין שא"ר היינו דוקא משקין סרוחות או משקה דנסך דוקא. אע"כ מוכח שלא אשתה היינו רביעית וא''כ משקים אסורים בכלל א"ר ואדאתן להכי א"צ כלל לבוא דההוכחה להרמב"ם לשיטתיה דס"ל דאסורי דרבנן מקרי ראוים. דבלא"ה יש להוכיח כן מס"ד דר"פ יוה"כ דס"ל לר"ל דחצי שיעור מותר אף מדרבנן. בזה יקשה כנ"ל. דהא ברישא סתם לרבנן דרע"ק אוכלים שא"ר היינו ג"כ דברים האסורים אסורי מאכלות. ובמשקין שא''ר לא יהיה כן, דהא בלא אשתה היינו כ"ש וגם משקים אסורים הוי ראוים. דהא ח"ש דמותר לגמרי בודאי בכלל ראוים. אע"כ דשלא אשתה היינו רביעית. וכיון דעכ"פ מוכח כן לס"ד. ממילא קיי"ל להלכה כן. כיון דבמסקנא ליכא ראי' להיפך. ודו"ק: ולכאורה יש לדון דדלמא דוקא היכא דשבועה דשתייה רק מדין שתייה בכלל אכילה. בזה שיעורו ברביעית. כיון דסתם אכילה בכזית מש"ה אין שתייה בכלל האכילה רק ברביעית דהוי כמו כזית באכילה. דרביעית משקין כשיוקרשו יעמדו על כזית כדאיתא בשבת (דף ט"ו) ומה"ט כתב הר"ן פרק ג"ה בשם הרא"ה דלענין שיעור ששים משערינן ברוטב ברביעית לכזית. אבל בנשבע שלא אשתה יש לומר בכ"ש. אך לפ"ז יקשה היכי אמרי' (דף כ"ג) כיון דאמר שלא אוכל איתסר לי' בשתייה. כי אמר שלא אשתה אמאי חייב וכו'. ומאי פריך הא מעיקרא לא נשבע רק על רביעית. וכי הדר אמר שלא אשתה איתוסף באיסור כ"ש. ואף במה דמשמע מלשון הרמב"ם (פ"ה ה"ז) שבועה שלא אוכל כ"ש מנבילות וטריפות ואכל פחות מכזית חייב, מדדייק ואכל כ"ש משמע דבאכל כזית פטור כיון דמושבע מה"ס. ולא אמרינן כיון דאכל ח"ש נתחייב משום שבועה וכשגמר לאכול כזית לא פקע החיוב שבועה. או דבאמת הרמב"ם ממעט רק לאוכל כזית ובלע בבת אחת לא מחייב משום שבועה אב"ה עיין לקמן בתשובה להרב ר' יודא אב"ד דק"ק סאמטור] וא"כ י"ל דפרכת הש"ס דקתני סתם דאכל ושתה היינו אף דשתה הרביעית בב"א דבזה מושבע ועומד מכח שבועה הראשונה. א"כ יקשה על מה דמשני כיון דאמר שלא אוכל והדר אמר שלא אשתה גלי דעתיה דהך אכילה דאמר אכילה גרידא הוא. ומה גילוי דעתא הוא. הא אף אם לאו אכילה גרידא הוא. מ"מ הא בכלל אכילה הי' רק שתיית רביעית. והוצרך לישבע עוד שלא ישתה דהוא על ח"ש. ובשתה שיעור לא לחייב דמושבע ועומד מכח שבועה הראשונה, אלא על כרחך דאין חילוק דגם בלא אשתה שיעורו ברביעית ויעויין בחולין (דף ק"כ בתוס' ד"ה לרבות השותה וכו') וי"ל דוקא במלי דשמיי' וכו'. ולכאורה תמוה מסוגיא הנ"ל דפרכינן כיון דאמר שלא אוכל אתסר בשתיה. הא בזה לא אחסר באוכלים שנימוחו לשתותו. ומצד שלא אשתה חייב גם במשקים כאלו. ואף דמתני' מיירי ודאי דשתה משקים גמורים. מדקתני רישא שלא אוכל ואכל ושתה דא"ח אלא אחת. משמע דשתה בענין דעבר על השבועה, וא"כ ע"כ דלא מיירי בהמחה ושתאן. א"כ גם הסיפא אכל ושתה חייב ב' מיירי בכה"ג דשתה משקים גמורים. מכל מקום חייב מטעם כולל מגו דחל על שתיית מאכלים מחויים. חל גם כן על משקים גמורים והנה בפשוטו הי' נראה ליישב דפרכת הש"ס בדרך ממנ"פ דלר"י דאמרינן כולל באיסור הבא מעצמו מאי ארי' אכל ושתה גם שתה ושתה חייב, וכמו דהקשו תוס'. ואם כר"ל דלא אמרינן כולל כה"ג ממילא בשתה משקים גמורים לא יתחייב דמושבע ועומד מכח שבועה שלא אוכל. ומשני דאמר שלא אשתה ואח"כ שלא אוכל ובשתה ושתה א"ח. אם באמת כר"ל דל"א כולל כה"ג. אם דבכהאי גוונא גם לס"ד כיון דכבר נשבע שלא אשתה. במה דאמר אחר כך שלא אוכל. אכילה גרידא קאמר. ולשיטת תוס' והרמב"ם בלא"ה ניחא. כיון דאמר שלא אשתה כי אמר אח"כ שלא אוכל אין שתיי' בכלל. דהשתיה הוי דברים שא"ר [ומה דהקשו תוס' דשתה ושתה. בהכרח דקושייתם לשיטת רש"י דלמסקנא דברים האסורים בכלל ראוים]: ואולם עדיין קשה לי. א"כ מאי משני דמסקנא כיון דאמר אח"כ שלא אשתה גלי דעתיה דשל"א דקאמר אכילה גרידא הוא מאי גלי דעתא איכא. הא מעיקרא כשאמר לא אוכל לא הוי בכלל שתייה משקים מאוכלים ממוחיים. ומש"ה הוצרך לישבע עוד שלא אשתה לישבע גם על משקים כאלו. וצ"ע והנה במה דס"ל להרמב"ם דגם בשבועה שלא אוכל כזית. אסור לאכול חצי שיעור כמו בכל איסורים דח"ש אסור מה"ת. קשה לי מסוגיא דשבועות (דף כ"ח) אב"א שלא אוכל מגו דמהני שאלה לכזית בתרא וכו'. הא עדיין יקשה מאי ארי' כזית, אפי' פחות מכזית מגו דמהני שאלה שיהיה מותר לאכלו אע"כ מוכח דבשבועה ח"ש מותר: ואפשר לדחוק דהא דפרכינן מאי ארי' כזית היינו לפ"מ דאוקי בלא אוכלנה דלענין דמהני התרה ליכא חידוש דהא עדיין לא עבר על שבועתו. ועיקר החידוש דבעי שיור למשאל עלה. בזה פרכינן מאי ארי' כזית כיון דעיקר חידושו על השיור. אבל למה דמוקמינן בלא אוכל ועיקר החידוש דמהני שאלה על למפרע במגו דמהני לבתרא לא דקדק התנא בלשונו. ובאמת כזית ל"ד. ודוחק מאד. ואולי י"ל דהא דח"ש אסור היינו בעוד שהאיסור בעין בכזית בזה שייך חזי לאצטרופי לשיעור שלם. אבל באכלו ושייר חצי שיעור דליכא שיעור בעולם. ול"ש חזי לאצטרופי. מותר לאכלו ויהיה מזה דין חדש. דבסוף יום אחרון דפסח או סוף יוה"כ בענין דליכא שהות לאכול כזית. יהא מותר לאכול ח"ש, וצ"ע לדינא: ידידו ואוהבו ש"ב. עקיבא גינז מא"ש סימן קנה לכבוד מר חמי הרב רבי פייבלמן הגאבד"ק סאמטור ני' מה שעמד מר חותני רומפכ"ת בדברי המאור סוף בב"ק בסוגיא דגונב טלה מן העדר: דברי המאור בסוגיא זו קשים מאד. והם סתומים עד ילאו המעיינים להבין. ואעתיק לכבודו אשר חנני ד' בכוונת המאור בימי חורפי בעודני יושב בק"ק ליסא סמוך על שלחן מרן חמנו הצדיק הגביר מה' איציק זצ"ל. וזה הוא: במ"ש המאור להוכיח דתירוץ דר"ז לא קאי רק אטלה. אבל בסלע קיימינן דמיירי בגנב מבית בעלים, וז"ל שם ואי איכא מאן דס"ד דר"ז אכולה ברייתא קאי וכו' ובמנין סגי. ור"י דלא בעי אפילו מנין וכו' הכי פירושא. דע"כ הא דאמר רע"ק צריך דעת היינו מנין דבשלא לדעת ודאי אין צריך דעת שלא בבע"ח. לפ"ז ע"כ ר"י סובר דדעת השומר חשוב כדעת הבעלים ומהני לפטרו ממנין דל"ל דר"י פליג אדרע"ק וס"ל דבשלא לדעת א"צ מנין וכר"י. דא"כ אכתי לתירוצא דר"ז הוי כתנאי. ולא ארווחו מידי הנך דס"ד דר' קאי אכולה ברייתא ואפילו אסלע] ועיין עוד לקמן. א"כ אמאי בעי ר"י חזרה למקום שייחדו הבעלים. דאף אם אינו מחזיר לשם כיון דדעתו חשוב כדעת בעלים ממש. כבר קיים והשיב ועדיף ממנין. ואף דשינה מקום שייחדו הבעלים הוי כאלו טלטלה ממקום שיחדו הבעלים שלא לצרכו דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה [עיין טור חוה"מ סי' רצ"ב בשם הרמ"ה] אע"כ אף דלא כלתה שמירתו. מ"מ אין השומר חשוב כדעת בעלים אלא ביתו הוי כרשות בעלים. והיינו במחזירו למקום שיחדו לו הבעלים שם הוי רשות בעלים. ואכתי קשה הא לא מקרי חזרה אלא לרשות בעלים ואין כאן מנין. וע"כ שגם לרע"ק א"צ מנין אף שכלתה שמירתו סגי בחזרה לביתו דהוי כרשות בעלים. ורע"ק לא אמר צריך דעת בעלים אלא בטלה משום אנקטיה נגרי ברייתא [וכמ"ש הרשב"א דלר"ח בסלע שלא לדעת אפילו מנין א"צ ובטלה צריך דעת ממש] ובסלע דבעי רע"ק דעת בעלים. היינו בגונב מבית בעלים לדעת וכרב. זהו תוכן כוונת המאור אחר העיון. ועוד אם נימא דפליג ר"י אדרע"ק. וס"ל דשלא לדעת אפילו מנין ל"צ. מש"ה מהני חזרת השומר לרשות עצמו. ורע"ק ס"ל דבעי מנין שלא לדעת אפילו שלא בבע"ח. ואליבא דר"ח פליגי אם שלא בבע"ח צריך מנין שלא מדעת [ועי' במ"ל פ"ד מגניבה] ז"א דא"כ למ"ל לר"י לפרש פלוגתתן דר"י ורע"ק אם כלתה שמירתו או לא. הו"ל לומר דלכ"ע לא כלתה שמירתו, ולא פליגי אלא אם בעי מנין בשלא לדעת. מש"ה לא מהני חזרתו לרשות עצמו. כיון דליכא מנין. ודו"ק: והרמב"ן שדחה זאת לפי הביאור הנ"ל. ע"כ כוונתו דדוקא בהחזיר השומר למקום שיחדו הבעלים. אז חשוב דעת שומר כדעת בעלים ופטור אפילו ממנין דהוי השבה מעליא. אבל כ"ז שלא החזיר למקום שיחדו הבעלים אין כאן חזרה כלל. ובודאי כלתה שמירתו מה דהשיב הרמב"ן על מסקנת המאור בסופו. דאליבא דאמת מיירי הברייתא בלדעת ממש ומבית בעלים ולא כר"ז. היכי אמרינן בהמפקיד סיפא רע"ק הא אפשר דכ"ע ס"ל דלא כלתה שמירתו אלא דמ"מ לא מהני חזרת שומר לרשות עצמו כיון דליכא מנין. דנהי דהוי כגונב שלא לדעת דבעי מנין עכ"פ כרב ודעת השומר לא מהני לפוטרו ממנין וכמש"ל. והכי פירושו דהש"ס בהמפקיד, רישא ר"י דסבר דאפילו בלדעת ממש א"צ מנין בגונב מבית בעלים וכ"ש בשלא לדעת. מש"ה מהני החזירו השומר לרשות עצמו דלא כלתה שמירתו הוי כחזרה לדעת בעלים. וסיפא רע"ק דבשלא לדעת בעי מנין מש"ה אף דלא כלתה שמירתו. מ"מ חייב דדעת שומר לא מהני לפטרו ממנין וכנ"ל: ואל תתמה כיון דכולה ברייתא מיירי בגונב מבית בעלים לדעת היכן מצינו דרע"ק סובר שלא לדעת בעי מנין ז"א, דאלת"ה אלא דיסבור דשלא לדעת א"צ מנין א"כ לרב תיתי מתני' דמנו את הצאן לא כרע"ק ולא כר"י. מה שאין כן השתא אתי לרב כולה כרבי עקיבא. כמו דפירש רב דמנו הצאן אסיפא קאי. וק"ל: ומה דהשיב הרמב"ן עוד שם דלא לחנם נקט הברייתא סלע וטלה, וכוונתו דלשיטת הפוסקים דר"י אתי לאוקמי כולה בשומר ניחא. דנקט תרוויהו לאשמועינן ליחדו ולא יחדו אליבא דרע"ק ור"י. כמ"ש תוס' בב"מ (שם ד"ה אי ר"י וכי'). אבל למסקנת המאור דלדידן דמפרשינן כולה ברייתא כפשוטו וכרב א"כ למה נקט סלע וטלה: נלענ"ד דאי תנא סלע לחוד הו"א דר"י מודה דעכ"פ מנין בעי בגונב לדעת. ובסלע איכא מנין כשמחזיר למקום שגנב. דאדם עשוי למשמש בכיסו. ואי הוי תנא טלה לחוד היינו מוקמין להברייתא בשלא לדעת (והוי ניחא טפי דלר"י לא בעי מנין וזהו עדיף ממה דמוקמינן השתא לדעת. ויהיה הכרח דר"י אפילו בלדעת לא בעי מנין] ודעת בעלים דקאמר רע"ק היינו מנין, או היינו מוקמינן בבית שומר ופלוגתייהו בכלתה שמירתו. מש"ה נקט נמי סלע דליכא לפרושי בבית שומר כנ"ל. וגם נשמע מינה דדעת דאר"ע הוא דעת ממש. ומנין אינו פוטר. דאל"כ למה פליג על ר"י בסלע, ונשמע היטב סברתם דרע"ק ור"י. דלרע"ק בעי דעת ממש. וזה פוטר אפילו ממנין וק"ל: וחכם א' השיב על הנ"ל. דקשה לו לשיטת המאור. דאוקימתא דר"ז דס"ל לרע"ק בלדעת כרב וכר"ח בשלא לדעת בטלה דבעי דעת ממש. א"כ מתני' דבב"ק לא אתיא כרע"ק. דהא קתני ומנו הצאן פטור והא לדידיה בין לדעת בין שלא לדעת אין מנין פוטר בטלה. ועל דרך זה מפרש הרשב"א קושיית הש"ס ומי אמר רב הכי והא א"ר האי מאן וכו' כיון דסבר כר"ח בטלה שלא לדעת בעינן דעת ממש. ע"כ אינו סובר כרב דלדעת צריך דעת. דיקשה ממתני' ומנו את הצאן עיי"ש. ובאמת בלא תירוצא דר"ז למאי דבעי לאוקמי סלע לדעת וטלה שלא לדעת. וס"ל לרע"ק כרב וכר"ח קשה נמי קושיא זו. אבל על ר"ז קשה יותר דמשמע מיניה דבעי לפרוקי דלא תיתא כתנאי ולאוקמי מלתא דר"ח ובזה קשה וכנ"ל: ויש ליישב עפ"י הרשב"א שם שתמה למה בעי רב בלדעת דעת ממש. ואפילו מנין לא סגי. הא כל שהחזירו למקום שנטל כבר קיים והשיב. וי"ל דכל שנטל וידעו בו סבר רב דבעי ההשבה כעין הגזילה. כדי שיצא זה ידי ההשבה. דלפעמים יחשבו הבעלים שזה אחר הוא. אבל שלא לדעת שלא ידעו הבעלים שנגנב. אלא שלפעמים מונים הצאן ומוצאים חסר כיון שלא ידעו שנגנב לא נחשד בו. וכשידעו הבעלים שהוחזר דהיינו שמנו הצאן וידעו שהיא שלימה. יצא הגנב בסתם מידי חשד גניבה. ושמואל סבר לדעת סגי ג"כ במנין. כיון דע"י המנין ידעו שהגנב עשה תשובה והחזיר וכו' ומדייק במתני' ומנו הצאן ונמצאת שלימה. משמע שקודם חזרה הרגישו הבעלים בגניבה וכגון שמנו והיתה חסירה. ועכשיו חזרו ומנו ונמצא' שלימה עיין שם [ובדפוס אזדקר טעיות והעתקתי בתיקון ולפי"ז שפיר מתני' אתיא כרע"ק ולדעת צריך דעת. ובטלה שלא לדעת נמי צריך דעת. והך ומנו הצאן דמתני' קאי בלא ידעו הבעלים הגניבה. רק ע"י מנין שחסר הטלה. ושוב מנו אחר חזרת הגנב והעדר שלימה. לכן מפטר הגנב אף לר"ח במנין לחודיה דל"ש טעמא דנקטה נגרי ברייתא. דנהי דלא ידעו מהגניבה. מ"מ ידעו שלמודה לצאת לחוץ מהעדר ונטרי לה כדנטרו אנשי. אבל היכא דידעו מגניבה ממש. לא סגי במנין דאכתי לא יצא הגנב מחשד דחושבים הבעלים שזה אחר הוא. אך קשה. מאי פריך הש"ס ומי אמר רב הכי. דלמא סבר כרב בחדא דהיינו בלדעת צריך דעת. וכר"ח בחדא בטלה שלא לדעת. ומתני' מתפרשא שפיר דמנין מהני בלא ידעו מהגניבה אבל ידעו מחסרון. וכמ"ש הרשב"א מדקדוק הלשון ונמצאת וכו': ולולי דמסתפינא הייתי מפרש פרכת הש"ס ארבא באופן אחר. והכי פירושו. כיון דרבא מפרש טעמא דר"ח. משמע דכוותי' ס"ל. ואיך אמר האי מאן וכו' דנשמע מינה דסבירא לי' דלדעת נמי צריך דעת. אם כן למה דחיק עצמו לאוקמי ברייתא דסלע וטלה בשומר שגנב מרשותיה. ולא מניח לה כפשטיה דפליגי בסלע לדעת ובטלה שלא לדעת. וכסברא דידיה עצמו י דסבירא ליה כרב בחדא וכר' ח בחדא ואתיא דבריו כרע"ק, ומתני' נמי מפרשא שפיר כנ"ל. ועל כרחך דלא ניחא ליה סברת ר"ח בשלא לדעת דאצטריך דעת, ומש"ה משכן נפשיה לאוקמי ברייתא דסלע וטלה בגנב מרשו' עצמו. מש"ה לרע"ק בעי דעת וכמ"ש הרמב"ן במלחמות. ולית' בטעמ' אליבא דרע"ק דס"ל כלתה שמירתו עיי"ש. דל"ל דסלע דברייתא אדחק' ליה דאמאי בעי רע"ק דעת ולא אפטר במנין. דהא רבא עצמו ס"ל הכא כרב דאמר ההי' גנב וכו' וכיון דע"כ ס"ל כרב ע"כ ליתא לדר'"ח. כנ"ל לפרש קושיית הש"ס. ואף דעיקר חסר מהספר לא מגרע לביאורנו יותר ממה דביאר הרשב"א דהקושיא קאי לרבא איך יפרש מתני' דילן. דג"כ עיקר חסר. עד כאן לשון החכם. והשבתיו על קושייתו. באמת פשטא לישנא דמתני' דתני לא ידעו בגניבתו. לא משמע לן דאחר הגניבה מנו ונמצאת חסירה. והא דבעי בשלא לדעת מנין ולא סגי בחזרה לרשות בעלים, י"ל דלכך בעי נמי מנין מספק דשמא נודע להבעלים אחר הגניבה ע"י מנין וכדומה דחסר מהצאן מש"ה בעי מנין. וזה ניחא לרב ושמואל. אבל לר"ח דס"ל דשלא לדעת בעי דעת ממש לא הוי מהני בסיפא מנין שאחר חזרת הגניבה. דאמרינן בהיפוך. דלמא לא מנו הבעלים אחר הגניבה קודם החזרה. ולא נודע להם שנחסר. ואכתי לא יצא בהחזרת הגניבה דאנקטינהו נגרי ברייתא. וע"כ לר"ח הך ומנו את הצאן ארישא ושפיר מקשה הש"ס ארבא אם סובר כרב וכרב לא אתי שפיר הך ומנו את הצאן דמתניתין ודוק: ואי דקשיא לתירוצא דר"ז לשיטת המאור הא לא מצי רע"ק למסבר כרב וכר"ח, זהו באמת כוונת המאור במה שכתב אחר כך ור""ח נמי וכו'. ור"ל כיון דקיי"ל כרב דבלדעת צריך דעת נדחים דברי ר"ח. דהא מתני' לא אתי' כוותיה דרע"ק. חתנו ידידו כבן את אב מכבדו: עקיבא סימן קנו להרב מ' ליבוש ני' מה דהקשה מעכ"ת על דברי תוס' קדושין (דף י"ג ד"ה לכ"ע בעשה וכו') תימא דלא ילפינן וכו'. דלמה ציינו על לכ"ע בעשה. ואחרו בקושייתם עד כה. הא קושיא זו הו"ל להקשות על התחלת הסוגיא דפרכינן מיתת הבעל מנ"ל. והאריך מעכ"ת בפלפול: אי אפשר להשיב כעת על פלפול לעוצם טרדותי. ואך אודיע לו בקצרה מה שאמרתי בזה בלימוד הישיבה עפ"מ דהקשה המהריב"ל על קושיית התוס'. הלא י"ל מה לגט שכן מוציא בשפחה כנענית. והמהרש"א תירץ די"ל חליצה תוכיח. שאינה מוציאה בש"כ ומתירה לעלמא. ולכאורה תמוה לי. הא בתוס' קידושין (דף ג' ד"ה אין דבר אחר כורתה) הקשו דנילף דש"כ יוצאה בחליצה בק"ו מיבמה. ותירצו דאיכא למיפרך מה ליבמה שיוצאה במיתת היבם. והנה הך מלתא דיבמה יוצאה במיתת היבם. מבואר בקידושין (דף י"ד ע"א) דילפינן בק"ו. מה א"א שהיא בחנק מיתת הבעל מתירה יבמה שהיא בלאו לכ"ש. וכיון שכן לכאורה אין מקום לתירוצו דהמהרש"א הנ"ל, דכל כמה דלא ילפינן במיתת הבעל דמתיר. לא ידעינן כמו כן דמיתת היבם מתיר. ואזי ילפינן באמת דש"כ יוצאה בחליצה בק"ו מיבמה וליכא יוכיח: אמנם דברי המהרש"א נכונים. כיון דאמרינן לכ"ע בעשה. ומיתת הבעל מתיר המיתה והלאו. מכ"ש דמיתת היבם מתיר הלאו דיבמה לשוק, וא"כ ליכא למילף. דש"כ יוצאה בחליצה מק"ו מיבמה, דאיכא למיפרך. מה ליבמה שיוצאה במיתת היבם וא"כ שפיר תירץ המהרש"א דחליצה יוכיח: ולפ"ז מיושב דברי תוס'. דבתחילת הסוגיא לא הו"מ להקשות די"ל כקושית המהריב"ל דמה לגט שכן מוציא בש"כ. ול"ל דחליצה יוכיח דלהך ס"ד דמיתת הבעל אינו מתיר כלל. גם מיתת היבם אינו מתיר. וילפינן ש"כ דיוצאה בחליצה בק"ו מיבמה. ואך עתה דפרכינן לכ"ע בעשה והלאו הותר ושפיר ילפינן דמיתת היבם מתיר. וממילא אין שפחה כנענית יוצאה בחליצה ושפיר הקשו וק"ל. ידידו עקיבא סימן קנ"ז לכבוד אבא מארי הודי והדרי הרב רבי משה ני' מה דבדק לן אבא מארי ני' בשבת (דף ד' ע"ב) ודלמא הנחה הוא דלא בעי. על פירש"י דבא מכח הוכחה דא"כ ודאי הכי הוא. ואמאי נקט בש"ס לשון ודלמא: הנה בפשוטו י"ל דההוכחה רק דעקירה שניא מהנחה. אבל מ"מ אינו מוכח דבעי ממקום ד'. די"ל דעקירה בעי ממקום מונח ממש ולא מאויר. אלא כיון דעכ"פ מוכח דעקירה גרע. לזה פריך ודלמא בעי ממקום ד': אולם לאשר ידעתי שאאמ"ו ני' אינו צריך לא לדידי ולא לדכוותי לשדר לן ספיקותיו ולשאול שאלותיו לצעיר ימים וחכמה כמוני היום ואחשבה לדעת שמטרת כוונתו אך לשעשע בדברי מאהבה אשר הטביעה הטבע בלב אבות אל בנים. וירא אנכי שבדברי אלו מעטי הכמות והאיכות עוד לא ימצא א"א ני' מבוקשו לשבור צמאון אהבתו. על כן אוסיף עוד לדבר. ואומר דהנה התוספות דבור המתחיל ודלמא הנחה וכו' כתבו וקשה דלמא הא דלא מחייב ב' משום דלא מחייב אתולדה במקום אב: ונ"ל ליישב למה דהקשו תוס' (דף צ"ז ד"ה למימרא וכו'). הקשה הר"פ מנ"ל דמחייב אתולדה במקום אב. דלמא הא דמחייב ב' היינו בנודע וחזר ונודע וכו'. ואומר ר"י דא"כ לא היה ר"י משמיענו שום חדוש עיי"ש. ולכאורה קשה, הא מ"מ יש חידוש דחייב שתים. דמניה ידעינן דאפילו עקירה לא בעי ממקום ד' אמנם ל"ק מידי. דהא אמרינן לא מחייב רבי אלא ברה"י מקורה דכמאן דמליא דמי. ובזה אין חילוק בין הנחה לעקירה. וכיון שכן מיושב קושיית תוס' הנ"ל היטב דשפיר מוכח מדלא קתני רע"ק מחייב שתים. היינו אף אם אינו מחייב אתולדה במקום אב. מ"מ משכחת דחייב ב' בנודע וחזר ונודע. והחידוש דאפילו עקירה לא בעי ממקום ד'. אלא על כרחך דבאמת עקירה בעי: ובזה מיושב היטב קושיית אאמ"ו הרב המובהק ני' על רש"י. דהכי אמרינן. דהא כפי דקתני התם רע"ק מחייב אפשר למטעי ולספק דדלמא הנחה לא בעי דיש מקום סברא לחלק ממילא מוכח דהאמת כן היא. מדלא קתני רע"ק מחייב שתים לאשמועינן דאפילו עקירה לא בעי. דודאי אם לא היה שום סברא לחלק בין הנחה לעקירה לא היה הוכחה כלל. די"ל מה דלא קתני מחייב ב'. היינו דבהעלם אחת אינו חייב אלא אחת. ובנודע וחזר ונודע אין חידוש. לזה הקדים. דהא באמת יש לטעות דדלמא הנחה לא בעי. ממילא ההוכחה קיימת מדלא קתני להדיא דחייב ב' לאפוקי מסברא זו. ע"כ משום דבאמת עקירה בעי: ומה דהכריחו לרש"י זה. ולא בפשוטו. דמקשה דלמא הנחה לא בעי. דהיה קשה לרש"י דמה מרויח רב יוסף בתירוצו דה"מ ר' היא. דמ"מ יקשה ודלמא הנחה לא בעי וכקושיית תוס', וכן קשה על מה דמשני ר"ז ה"מ אחרים דמה מרויח בזה. הא מ"מ לא שמעינן רק הנחה ולא עקירה. ובמהרש"א בתוס' ד"ה זרק ונח. הרגיש דתוס' הו"מ להקשות בפשיטות על ר"ז. אבל באמת יותר הו"מ להקשות. דמה הועיל ר"ת בתירוצו דגרסי' בהזורק יתיב ר"י וכו'. הא זהו מספיק על ר"י. דמה דקאמר רבי היא היינו ההיא דהזורק מרה"ר וכו' דלא ס"ל דמיירי ברה"י מקורה, אבל מ"מ עדיין ישאר הקושיא על שינויא דר"ז דאמר ה"מ אחרים היא. דמה מרויח בזה הא עדיין קשה דלמא הנחה הוא דלא בעי ולזה הוכרח רש"י לפירושו. והיינו דמדרע"ק מוכח דס"ל דעקירה בעי והוי קושיא אלימתא. והרויחו בתירוצם דה"מ ר' היא, וה"מ אחרים. דעכ"פ אינו הוכחה ויכולים לסבור דגם עקירה לא בעי: ולפ"ז מיושב היטב גם קושיית תוס' ד"ה זרק ונח וכו' במ"ש דלגירסת ר"ת בהזורק. יתיב ר"י וקשיא לי' אתי שפיר דר"י היה מתני דברי ר"י על ר'. וע"ז הקשו ובסמוך דפריך והא אתמר וכו' הו"מ למיפרך הא דקשיא ליה לר"י בהזורק דר' לא מחייב אתולדה במקום אב וזהו אינו קושיא כ"כ דבפרכא זו דר' לא מחייב ב'. ליכא קושיא רק על העקירה דדלמא בעי לזה עדיפא פריך דאפילו על הנחה ליכא ראיה. וכדמוכח בהא דפרכינן ודלמא כאביי, אבל באמת לענ"ד קשה ביותר. דעדיין יקשה איך אמר ר"י ה"מ ר' היא. והיינו ההיא דהזורק מרה"ר לרה"ר ורה"י באמצע הא ר"י בעצמו הקשה בהזורק על דברי ריא"ש. וא"כ אין קיום לדברי ריא"ש. דר' מחייב ב', וא"כ עדיין קשה דלמא עקירה בעי: ולפי הנ"ל מיושב היטב. דהא כפ"מ דביארנו בכוונת תוס' בהזורק הנ"ל דעיקר הקושיא רק לפי האמת דמיירי ברה"י מקורה דבזה א"א לומר דמיירי בנודע וחזר ונודע. דא"כ ליכא חידוש דחייב ב', אבל אלו לא מיירי ברה"י מקורה. שפיר היה מקום לומר דמחייב ב', ומיירי בנודע וחזר ונודע. והחידוש דאפילו עקירה לא בעי ד' וכיון שכן רווחא שמעתתא דר"י לנפשיה ס"ל דר מיירי ברה"י שאינו מקורה. ולזה ס"ל דמה שקיבל ריא"ש מרבותיו דר' מחייב ב' מתקיימת היטב דליכא עלה קושיא ומיירי בנודע וחזר ונודע. והחידוש דאפילו עקירה לא בעי. מש"ה אמר ר"י שפיר ה"מ ר' היא. אלא דבהזורק הקשה על שמואל לשיטתיה. דאמר לא חייב ר' אלא ברה"י מקורה. וליכא למימר בנודע וחזר ונודע. דא"כ מאי למימרא, אבל מ"מ ס"ל לר"י דקבלת ריא"ש מרבותיו היא אמת. דר' מחייב ב'. וקושייתו בהזורק רק על שמואל לשיטתיה ודוק היטב עדיין יש לפקפק קצת. דמאי פריך ר"י בהזורק על שמואל דלמא הא דאמר שמואל לא חייב ר' רק ברה"י מקורה. לא דקדק כן מדלא נקט רה"ר באמצע כדס"ל ר"י לנפשיה. דאין זה דקדוק. אלא דס"ל לשמואל בפשיטות דעקירה בעי ודאי ממקום ד' וכיון דקיבל מרבותיו דר' מחייב שתים. מוכח דמיירי ברה"י מקורה וא"כ שפיר י"ל דמיירי בנודע וחזר ונודע. והחידוש דחייב שתים דמזה נדע דמיירי ברה"י מקורה. ומשום דכמאן דמליא דמיא. ואלו לא היה אמר דחייב ב' היה אפשר דלא מיירי במקורה או דאף במקורה לאו כמליא דמיא. אלא דחייב על ההנחה דאפשר דלא בעי מקום ד' כדסבירא ליה לרע"ק. ויש ליישב אח"ז מצאתי שהרשב"א ז"ל הקשה קושיית אאמ"ו ני' ומה שנראה לענ"ד כתבתי. בנך ועבדך אני: עקיבא סימן קנח לכבוד ידידי הרב רבי יחיאל יואל ני' בק"ק אויבערזיצק מ"ש מעכ"ת להכריח השאלתות דבעוד שלא נגמר צורת הולד לא אמרינן א"א לפה"ק בלא דם. מהא דאמר רבא בב"ק (דף י"א) לחוש חוששת מראשון. והרי רבא ס"ל א"א לפתיחת הקבר בלא דם. א"כ בלא"ה בראשון טמאה: נ"ל דאין ראיה די"ל בפשוטו. דנ"מ אם ראתה דם ו' ימים מקודם וביום הז' יצאה מקצת שליא. דאם לא היתה חוששת ללידה היתה טובלת בערב וטהורה. אבל משום לידה אסורה. אף דבימי רבא כבר נתפשט חומרא דר"ז. דבנות ישראל החמירו על עצמם דאפילו רואות טפת דם כחרדל יושבות עליו ז' נקיים. מ"מ הא חזינן בנדה (דף ס"ו ע"א) אדברי' רבא וכו' א"ל אמינא לך איסורא ואת אמרת מנהגא. הרי דרבא נקט ג"כ מה שהיה לדינא בלא מנהגא, אם כן יש לומר כנ"ל. דלחוש חוששת מהראשון מדינא: ובתוס' ישנים בכריתות (דף ח' ע"ב) ד"ה א"א לפה"ק. הקשו למ"ל קרא ביולדת זכר דתשב ז' ימים. הא בלא"ה טמאה נדה, ולדברינו ניחא. די"ל דנ"מ בגוונא הנ"ל או בימי זיבה. דמצד ראיית הדם לא היתה צריכה רק שימור יום אחד: גם למ"ש הראב"ד בספר בעלי הנפש (שער הווסתות דף ז' ע"א ד"ה עתה וכו') ועוד דרוב דמים באשה טמאים. ואשכחן דסמיך רבנן עליה לקולא דתניא קשתה ב' ולג' הפילה וכו' דמביאה קרבן ונאכל משום דא"א לפה"ק בלא דם. ואמאי נאכל הא לא חזינן לדמא ודלמא דם טוהר הוא. אע"כ דרוב דמים טמאים. והרז"ה בהשגות השיג די"ל דכך הקבלה דא"א לפה"ק בלא דם טמא, ונראה לענ"ד דנ"מ גדול לדינא. בנפתח הקבר וראתה דם טהור דלראב"ד טהורה. כיון דהדם טהור לפנינו. מה"ת ניחוש דראתה עוד גם דם טמא ונאבד. אבל להרז"ה כיון דכך הקבלה דא"א לפה"ק בלא דם טמא. גם בכה"ג טמאה. דע"כ היה ג"כ דם טמא ונאבד. וא"כ לדעת הראב"ד בפשוטו ניחא, די"ל הא דאמר רבא חוששת מראשון דנ"מ אם ראתה עם השליא דם טהור, דמצד א"א לפה"ק בלא דם היתה טהורה: ובהכי מיושב קושיית תוס' נדה (דף כ"ב ע"ב ד"ה ולפלוג נמי) אשערה וקליפה לא פריך וכו'. והיינו דבהך בבא בשערה וקליפה לא קתני במתני' אם יש עמהן דם וכו' א"כ לא הו"מ ר"י לפלוג. די"ל דתני רק מדין השערות וקליפות ועצמות איזה טמאה דהנך לאו דם הוא. ונ"מ אם ראתה עמהם דם טהור דלית ביה משום א"א לפתה"ק בלא דם וכנ"ל. ורק ברישא דקתני אם יש עמה דם טמאה ואם לאו טהורה. דמשמע להדיא דכל דאין עמה דם טמא אף דליכא גם דם טהור טהורה. מש"ה פליג ר"י דבין כך ובין כך. ר"ל דאף דליכא דם טמא מכל מקום כיון דליכא גם דם טהור טמאה. דאי אפשר לפתה"ק בלא דם ונאבד הדם ואזלינן בתר רוב דמים דטמאים משום הכי פריך הש"ס רק דלפלוג בסיפא דהמפלת דגים. דקתני ג"כ אם יש עמהם דם וכו'. ונכון: גם יש לומר דמה דא"ר לחוש חוששת מראשון. היינו דאם תראה דם ביום מ"א חיישינן דהלידה מראשון וכלו ימי טוהר. אבל באמת עדיין יש לפקפק בזה. וכמו שנכתוב לפנינו בס"ד: ומה דהקשה מעכ"ת ני' בסוגיא דבב"ק הנ"ל, דאף אם יש מקצת שליא בלא ולד. ניחוש מראשון דאם נדון לספק ספיקא. גם ביום ט"ו נבא לטהר מחמת ספק ספיקא. דשמא היה מקצת שליא דיום ב' בלא ולד ושמא היה בו רק מיעוט ולד דרובו יצא בראשון לא קשה מידי. דעכשיו אנו דנין ביום הא' דמסתמא עתה לא יצא הרוב. ולמחר כשיצא שאר השליא הא נראה לנו להדיא דיצא הרוב. ולא היה מקום לדונו בס"ס להיפוך גם מה דנראה מדעת מעכ"ת דלפי האמת דאין מקצת שליא בלא ולד ל"ש ס"ס ביום ט"ו. דבודאי היה ולד במקצת השליא דיום ב' לענ"ד ל"ש לומר כן. דהרי אם באנו לומר דהיא בלא ולד. אף דעתה בצירוף דשליא יום הראשון יצא כל השליא. ע"כ אמרינן דיצא כולו ביום הראשון. א"כ אין שייך לדון בו דאין מקצת שליד בלא ולד. דהרי אפילו כל השליא אפשר להתעכב אפילו אחר נפל דהרי לשיטת רש"י תולים השליא בולד תוך ג"י. מכ"ש הך מקצת דמתעכב אחר יציאת הולד בראשון אף דרוב הפוסקים חולקים על רש"י דאין תולין שליא בנפל כלל. מכל מקום היינו משום דאין דרך בנפל לבקוע השליא ולצאת כיון דאין בו חיותא. אבל בכהאי גונא דחזינן דהשליא נחלק יציאתה בב' ימים שפיר י"ל דיצא הולד כולו במקצת דביום ראשון והשאר התעכב עד יום ב'. ודוקא בהיפוך ביום א' אמרינן דבעוד שלא יצא הולד אינו יוצא שום שליא, ועי' תוס' (דף כ"ו ע"ב ד"ה המפלת) א"כ לכאורה ישאר קושיית מעכ"ת ני' לפי האמת תהיה טהורה ביום ט"ו מס"ס. דהא לא סתרה עוד הס"ס ביום הראשון. כיון דבאמת אין מקצת שליא בלא ולד ליכא ס"ס בראשון: אבל נראה לי דהא בלא"ה יקשה על יסוד הס"ס ספק לא יצא ולד כלל ספק דיצא מיעוטו. הא הוי הכל משם א'. דמ"ש בלא ולד או מקצת ולד. ולזה צ"ל בפשיטות. כיון דיש ספק שמא אין כאן לידה כלל. ואם יש כאן דלמא אינו כשיעור לידה. הוי ס"ס מעליא. דדוקא בההיא דפ"פ דשור שחוט לפנינו ובאנו לדון בצדדי ההיתר שמא באונס ושמא קטנה. זה מקרי שם אונס חד. וכן בההיא (דסימן קפ"ז) בקושיית הש"כ, כיון דהדם לפנינו ואנו דנין שמא מצדדים או ממכה הוי הכל חד. אבל הכא דתחילה צריכים לדון אם יש כאן מציאות הולד. א"כ נראה דכ"ז בראשון דאנו דנין שמא אין כאן לידה כלל. אבל לענין יום ט"ו כיון דכבר הלידה בפנינו, ע"י יציאת כל השליא ואנן מסופקים אם הוי לידה בראשון או בשני. א"כ הס"ס שאנו דנין על יום השני אם לא הי' בו ולד. היינו דדלמא כל הולד יצא בראשון. וספק שיצא הרוב ולד בראשון זהו הכל שם אונס חד. דשמא הי' הלידה בראשון ע"י כולו או רובו. ודוק: ולזה כוונתי לעיל במ"ש אבל באמת עדיין יש לפקפק. היינו דאם הנ"מ רק לענין יום מ"א שוב לא היינו יכולים להכריח דאין מקצת שליא בלא ולד. דלענין יום מ"א דכבר הי' הלידה. ואנו דנין רק אם הי' כל הלידה ביום א' או ביום ב'. א"כ כשאנו דנין שמא לא הי' הלידה ביום הראשון על ידי שהי' כל הלידה ביום השני או רוב הלידה ביום השני. זהו שם אונס חד הוא. וכנזכר לעיל ודרך גררא אעתיק לרו"מ מה דכתבתי בגליון שו"ת פנים מאירות (ח"א סי' ז') במה דתמה על תוס' חולין מסוגיא דבב"ק דפרכינן מאי קמ"ל דאין מקצת שליא בלא ולד. הא יש לומר דהתם בבהמה הראש פוטר. אבל באשה דראש אינו פוטר ס"ד דל"ח דיצא רובו מחוי. וכתבתי וז"ל לענ"ד לא קשה מידי. דשפיר פרכינן כיון דמוכח עכ"פ מההיא דשליא שיצאתה מקצתה דאין שליא בלא ולד ממילא ידעינן מסברא כי היכי דהתם חיישינן דיצא ראשון. ה"נ ניחוש דיצא רובו אלא דבאמת הקושיא בנויה כפי הדרך הנכון שכתב הפמ"א שם בתחילה ליישב קושיית המהר"ם מלובלין על רש"י דלפמ"ש בב"ק דחיישינן דיצא רובו מחוי. א"כ היכי פרכינן מאי קמ"ל דראשו כילוד. תנינא, הא דחשש דיצא רובו. והיינו דרש"י בב"ק דקאי לר"א דס"ל דאין הראש פוטר בנפלים מוכרח לפרש דיצא רובו ובו אבל בחולין קיימא במסקנא ומפרשין כפשוטו דבמקצת שליא א"א להיות רוב. א"כ מדחזינן לפי האמת דהוא רחוק לחוש לרוב. ממילא ל"ש לומר. דהוי מלתא דפשיטות מסברא. עד דנימא דלא הוצרך ר"א לאשמעינן. דנדע מסברא לדמות חששא דרובו לחששא דראשו ואם כן יפה תמה. דלמא זהו באמת קמ"ל ר"א דחיישינן לרובו גם יש לדון דאין לדמות חשש רוב לחשש ראשו. דשמא הי' ס"ד דרוב במקצת שליא ישנה עם ולד. ומיעוטם בלא ולד. ומש"ה בבהמה אין להתיר מכח סמוך מיעוטא דליכא ולד לפלגא דיצא מקצתו, די"ל דלפי הצד דיש ולד איכא רוב צדדים לאיסור שמא ראשו ושמא רובו. אבל באשה דליכא לידה ע"י ראשו. הי' ס"ד לומר דסמך מיעוטא דליכא ולד לפלגא דלא יצא רובו. ולזה קמ"ל ר"א דחיישינן מראשון משום דאין מקצת שליא בלא ולד אמנם ישובו של הגאון על קושיית מהר"ם לובלין אף דהיסוד טוב מאד דרש"י הוצרך לפרש למנקט רוב משום ר"א לשיטתיה, אבל מ"מ תירוצו דחוק במה דקאמר דלפי האמת מוקמינן כפשטיה. מ"מ יקשה מנ"ל להש"ס חולין למיפרך מזה בפשיטות. דלמא כי היכי דלמ"ד אין הראש פוטר בנפלים מוכח דחיישינן לרוב ה"נ לדידן ולזה נ"ל יותר למ"ש שיטה מקובצת בב"ק ליישב קושית מהר"ם דשליא שיצאתה מקצתה. כ"ש משמע אף בענין דאי אפשר דיצא רוב בהך מקצת. אבל ר"א דאמר בב"ק מקצתה בראשון ומקצתה בשני. משמע חציו בזה וחציו בזה. מש"ה חיישינן דיצא רובו עיי"ש, וזה לבד ג"כ אינו מספיק. דמ"מ מאי בעי רש"י בזה למנקט רוב וגם היא גופא תיקשי על ר"א דנקט מקצתה ולא נקט דאפילו כ"ש חיישינן אבל בהצטרפות דברי הגאון הנ"ל עולה יפה. דר"א לשיטתיה דאין הראש פוטר באשה במחוי מש"ה ביצא כ"ש בראשון ליכא חשש רק ביצא חציו ומחשש רובו. א"כ שפיר יש לקיים דברינו ליישב דברי תוס חולין וכנ"ל. די"ל דפסיקא להש"ס מסברא היכא דיש חשש ליציאת רובו ראוי לחוש כמו היכא דחיישינן ליציאת ראשו. ולזה שפיר פרכינן מאי קמ"ל דאין מקצת שליא בלא ולד תנינא. דכמו דבבהמה שיצאה כ"ש דליכא חשש רובו וליכא ב' צדדים לאיסור חיישינן לראשו. וע"כ משום דליכא אפילו מקצת שליא בלא ולד. והוי רק חד ספק שמא יצא ראשו, ה"נ נדע מסברא דביצא חציו בבהמה חיישינן לרובו. ע"כ כתבתי בגליון. ידידו עקיבא בשולי המכתב ובההיא ענינא קשה לי קצת לשיטת הפוסקים דס"ס בחזקת איסור אסור. איך יפרשו סוגיא זו דאיך מוכח דאין מקצת שליא בלא ולד. הא אף דהוי ס"ס אסור כיון דיש בו חזקת איסור דאינו זבוח וצ''ע. סימן קנט לכבוד אחי חביבי הרב רבי בונם ני' הגאב"ד דק"ק מאטרסדארף מכתב אחי רומעכ"ת הגיעני לנכון היום. ולעוצם טרדותי וחולשת כחי בעו"ה א"א להשיב על כל דבריו. ולמלאות רצונו במקצת אשיב על חד מנהון בקיצור. והוא. על ספיקתו בביטול הגט קודם שנתקיים התנאי אם אסור משום שבות. וכן במה דקיי"ל אין קונין בשבת. אם מכר לו חפץ בע"ש במשיכה או בכסף. ואמר תקנה לך למחר. דבשבת נגמר הקנין. וכן מכר לו בע"ש במעכשיו בתנאי שיעשה כך וכך. אם מותר לקיים התנאי במעשה בשבת. שעי"ז נתקיים הקנין למפרע בע"ש, די"ל דבשניהם מותר, דבראשון אינו עושה מעשה בשבת אלא דמעצמו נגמר דשרי. וכן בשני אף דעושה מעשה מ"מ הוי רק קיום התנאי. אבל המכר נגמר למפרע בשבת. או דבשניהם אסור. בא' משום גמר הקנין בשבת. ובשני משום דמעשה קיום התנאי גורם לגמור הקנין, או בא' מותר ובב' אסור. או בהיפוך. ע"כ תוכן דבריו: לכאורה נ"ל להוכיח ממ"ש התה"ד בהא דאין פודין בשבת. ולא אמרינן יתן לכהן המעות מע"ש, דאיך יעשה עם הברכות (והובא במג"א סי' של"ט ס"ק ח') והרי הפדיון א"א לחול כ"א בשבת. ואעפ"כ לולי הברכות והסעודה היה מותר לפדות ע"י נתינת מעות לכהן בע"ש שיחול הפדיון בשבת הרי מבואר דדין א' הנ"ל שרי. ואך מ"מ צריך ראי' גדולה לזה מהש"ס והנה ביומא (דף י"ג) מסקינן. אלא דמגרש להו לתרווייהו לחדא אמר הרי את מגורשת אם לא תמות חברתך. ולחדא אמר לה הרי את מגורשת ע"מ שאכנס לבה"כ ולכאורה קשה דלמה לו למיעבד כולי האי לקדש ולגרש, לקדש האחרת בתנאי אם תמות חברתך. ולאשתו יגרש בתנאי ע"מ שאכנס, ואי מייתה עייל לבה"כ, ומשוי לי' לגיטא למפרע והאחרת נתקדשה ואי לא מייתה לא עייל לבה"כ ולא נתגרשה והאחרת לא נתקדשה, וראיתי שהקשה כן בתשו' שאגת אריה. ותירץ במה דמצינו פלוגתא דתנאי בעירובין דאיו ס"ל אליבא דר"י אין ברירה, ועיין רש"י גיטין דדבר שבידו לעשות כגון הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך ר' זוז, בזה בודאי הוי תנאי מעליא, ועיין בהר"ן גיטין הביא בשם הרמב"ן דבמקדש ע"מ שלא ימחה אבא מהני דבכה"ג דאינו מחוסר מעשה לא תליא בברירה, א"כ לא הוי מצי לקדש האחרת ע"מ שתמות חברתך. דתנאי כזה שאינו בידו וגם מחוסר מעשה לא מהני לר"י דסבירא ליה דאין ברירה. רק בגוונא דהש"ס דמגרש לה ע"מ שלא תמות דלא מחוסר מעשה, וכן בזו שמגרשה ע"מ שאכנס דבידו, זה מהני, וחזר והקשה דכל הטורח למה, לקדשה לאחרת ויאמר הרי את מקודשת לי לאחר שתמות חברתך דבאותו רגע שמתה חלו הקדושים השניים, דבכה"ג לא תליא בברירה, כיון דאינו חל רק אחר הברירה כמבואר בב"ק בסוגיא דצנועים, ואף דבעינן כניסה, היינו רק חופה ונא ביאה, דהא מדקאמר אף אשה אחרת מתקינין משמע דבאותו שעה דמפרישין אותו מביתו מתקינין לו אשה אחרת, ממילא א"א כניסה בביאה, וגם רש"י בפ"ב דסוכה כתב דמתקינין לו בעיה"כ, ע"כ תורף דברי השאגת אריה: ולזה הי' נראה ליישב קושייתו העצומה ולפשוט ספיקת אחי שי' דלא מצי לקדשה שיחולו הקדושין אחר שתמות חברתה, כיון דהקדושין נגמרים ביוה"כ הוי שבות אף דאין שבות במקדש, מ"מ . היכא דאפשר בענין אחר עדיף כמ"ש הכ"מ ומעתה הי' הכרח דבדין הא' יש בו משום שבות ובדין הב' אין בו שבות. דאל"כ עדיין הקושי' במקומה עומדת כיון דעתה בהיא מייתה וקדים ועייל בבה"כ עובר על השבות ע"י קיום התנאי. ממילא לקדשה להאחרת שיחול התנאי באם תמות חברתה ויהיה שבות דאין מקדשין. דמה לי שבות דגירושין או דקדושין אע"כ דבדרך תנאי כיון דחלה למפרע אין בו שבות. אמנם לענ''ד דברי השאגת אריה תמוהים בתירוצו על קושיא ראשונה. דהא עדיין קשה לקדש להאחרת בתנאי ע"מ שאכנס לבה"כ. ולאשתו הראשונה לגרשה ע"מ שאכנס לבה"כ. ואם מייתה היא עייל לבה"כ. ומגורשת למפרע, והאחרת מקודשת למפרע, ואי לא מייתה היא לא מגרשה והאחרת לא מקדשה, והוא לכאורה השגה גדולה ונלענ"ד בהקדם דברי תוס' עירובין (דף ל"ה ע"א ד"ה בעי סכינא וכו') ואינו נראה דהרי וכו'. והרע"ב כתב דכיון דהוי ב' שבותים חמור וגזרו בה"ש, ולכאורה תמוה מסוגיא דעירובין (דף ל''ב) נתנו במגדול וכו' דנתכוון לשבות למטה מי', והרי התם ג"כ ב' שבותים, ההוצאה מכרמלית לרה"ר ואין עולין באילן, ומצאתי אח"כ דהקשה כן באבן העוזר, ותירץ דהתם אין ב' שבותים באים כאחד, דכשעוקרו מאילן עדיין לא עשה הנחה ברה"ר, וכשמניחו בבר עקרו מאילן ואינו משתמש באילן. משא"כ באבד המפתח דברגע אחת כשסותר המגדול עובר ב' שבותים. סתירת אהל וטלטול הסכין שלא לצורך תשמישו. ודפח"ח. ומעתה י"ל דגם במקדש שני שבותים חמירי וגזרו במקדש. ובזה מיושב דלא היו מצי לקדש ע"מ שאכנס. דא"כ במה דמקיים התנאי גורם הגירושין והקדושין בב"א ואסור אף במקדש. גם י"ל בפשוטו דמה דאפשר למעט בשבותים עדיף דהשתא עובר רק שבות אחד. ואלו יעשה כנ"ל יעבור על ב' שבותים. קדושין וגירושין לפ"ז יהי' מוכח דקיום התנאי הוי שבות. א"כ הדרא קושיא הנ"ל לדוכתיה. דיקדש האחרת שיחולו הקדושין לאחר שתמות חברתה. שכתבנו דכיון דחלים ביה"כ הוי שבות. זה אינו מספיק למה דהוכחנו עתה. דגם קיום התנאי הוי שבות. ועדיין עובר על שבות א' וא"כ בממנ"פ יקשה. אם קיום התנאי מקרי שבות יקדש האחרת לכשתמות חברתה. ואי לא הוי שבות יקשה דיקדש האחר' ע"מ שאכנס לבה"כ. ובזה נראה לענ"ד לשיטת הרמב"ם דחופה דלא חזיא לביאה לא הוי חופה. א"כ א"א לכנסה בעיוה"כ דהא בשעה שחלה ליתא לחופה. כיון דביה"כ לא חזיא. והוי כאומר משוך פרה ותקנה לאחר ל' דלא קנה בעומדת באגם כיון דאין ראוי לקנין משיכה. ואך קושיית השאגת אריה הראשונה. בדרך ע"מ כיון דחל למפרע מהני באופן דזה מוכח לכאורה דקיום התנאי הוי שבות. מדלא מקדשה לאחרת על מנת שאכנס אבל בדין הא' שיחול המקח בשבת אין הכרע אמנם כל עיקר דברי השאגת אריה בנוים על יסוד דכניסה היינו אפילו בלא ביאה. ודייק מלשון אשה אחרת מתקינים היינו משעת הפרשה. ולענ"ד אין הכרע כ"כ. [והרמ"א בשו"ת כתב דהיא ביאה] דהרי קיי"ל תבעוה להנשא צריכה ז' נקיים. דשמא מחמת חימוד ראתה ועיין ראב"ד בהשגותיו (פי"א מהל' א"ב), דאסור לעשות החופה קודם שתטהר. כיון דלא חזיא לביאה. והנה בסוגיא דיומא (דף י"ח ע"ב) רב כי איקלע לדרשך כו' מאן הוי ליומא וכו'. והאמר רבא תבעוה להנשא. והקשה הגאון רבי יהונתן בספרו כו"פ דלמא בימי רב עדיין לא נתפשט חומרא דר"ז. דעל טפה כחרדל צריכה לישב ז' נקיים. א"כ משכחת ביום ז' לנדתה דאף אם מחמת חימוד ראתה היום יכולה לטבול בערב, ובסדרי טהרה (סי' קצ"ב) תירץ. דמ"מ תקנת רבי היתה תקנה קדומה דעל כל ראייה צריכה לישב ששה והוא עיי"ש. לפ"ז א"א לומר דמתקינים לו אשה אחרת משעה שמפרישים אותו מביתו. דהא מסקינן ביומא (דף ו' ע"א) דבועל נדה טבילתן ביום. א"כ לא מפרישינן ליה רק שבעת ימים ממש. ולא שעה אחת קודם שקיעת החמה. ואף שבעה ימים ממש א"צ. רק שעה קודם שקיעת החמה ועוד ששה ימים. ויכול לטבול עיה"כ ביום. ואם מפרישים לו אשה באותו שעה. והיא צריכה להמתין עכ"פ עוד ששה ימים מחשש דראתה מחמת חימוד וכלו הששה ימים בתחילת ליל יוה"כ א"כ א"א להיות החופה קודם שתטהר. אע"כ דזה אינו דקדוק. דאפשר דמתקינין לו אשה אחרת מקודם. אם כן יש לומר דהי' באמת ביאה דוקא. וליתא כלל לקושיית השאגת אריה. דיכנס אחרת בתנאי. דיהי' הביאה למפרע ביאת זנות. ונסתר כל הבנין הנזכר לעיל: אמנם נראה לקיים יסוד זה דלא בעי ביאה, דהרי חזינן דבירושלמי באמת ס"ל דלאחר שמתה כונס אחרת. והרי ביוה"כ א"א בביאה, א"ו דלא בעי ביאה רק כניסה ואף דגם כניסה א"א מחמת דלא חזיא לביאה. י"ל כיון דמצינו בסוגיא פרק אע"פ דמבעי' בחופה דלא חזיא לביאה י"ל דהירושלמי ס"ל דמקרי חופה, ובגמרא דילן כיון דמספקא בזה, מש"ה לא רצה לשנויי דאם תמות תכנס האחרת, כדי דלא לפשוט דחופה דלא חזיא לביאה הוי חופה א"כ יש להסביר אופן המחלוקת בין סוגיא דידן לסוגיא דהירושלמי, אבל לומר דפליגי אם בעי ביאה ממש מה"ת לן להמציא מחלוקת במה דלא מצינו, וכיון שכן הדרינן להוכחתינו הנ"ל. דכיון דלא בעי ביאה ממש יכול לכנוס השניי' ע"מ שאכנס. אע"כ דגם זה הוי שבות ויהיו ב' שבותים קדושין וגירושין כנ"ל: ואי דא"כ יקשה דלכנוס, שיחול אחר שתמות האחרת צ"ל באמת כנ"ל. דא"א לחול החופה ביוה"כ כיון דלא חזיא לביאה. ומ"מ שפיר מוכח דגם בדין הראשון, באומר ותקנה לך בשבח דהוי שבות, היינו מהירושלמי הנ"ל כיון דס"ל דלא בעי חופה דחזיא לביאה, איך אמר בירושלמי דהתירו שבות במקדש. הא אפשר בלא שבות דיקדש שיחול לכשתמות. אלא על כרחך דלא מרויחים בזה. דהוי ג"כ קונה קנין בשבת. וא"כ תרווייהו נפשט. דבין בתנאי ובין באומר שיחול בשבת הוי שבות. ידידו ואוהבו אחיו: עקיבא סימן קס לכבוד ידידי מחותני הרב רבי זגוויל ני' אב"ד בק"ק וואלשטיין אשר ביקש רומעכ"ת לחתני הרב רבי וואלף שיף ני' לשאול לי בשמו בלכתו הנה ישוב על גודל התמיה שבתשו' נב"י על הרמב"ם (פ"ב מהל' בכורים) דמכר פטר חמור דמיו אסורים. הא מתני' מפורשת ספ"ב דקדושין, מכרן וקידש בדמיהן מקודשת: הנה עיינתי בתשובה הנ"ל וראיתי שהאריך בדחוקים ועכ"ז דבריו אינם מספיקים. דמ"מ הא משמע בקידושין דאם מתני' כר"י מיירי ג"כ במחיים ובזה יקשה הא תופס את דמיו: ולגודל התמיה נראה לענ"ד. דלכאורה קשה על פסקא דהרמב"ם הנ"ל הא קיי"ל דפודין פ"ח בשה כ"ש ובכל מילי בשוויא, ולכאורה אין חילוק אם מזכיר שם פדיון או שם מכר כמו קודש דבין דרך פדיון בין דרך מקח מתחלל, עיין סוכה (דף מ' ע"ב), א"כ במכר פ"ח הדמים דנתן הלוקח בעד הפ"ח ליהוי פדיון, והפ"ח עצמו ודמיו מותרין: וצ"ל דהרמב"ם מיירי היכא דליכא למיתי עלה מדין פדיון, כגון בפחות מדמי שווין. גם י"ל דבהקדש ג"כ מהני רק היכא דהלוקח ידע שהוא הקדש, ונתן זה בעד הקדש הוי ענין חילול, אבל בלא ידע לא, וא"כ י"ל דמתני' בקידושין מיירי במכרן בשווין, ומדין פדיון הותר החמור ודמיו: אולם עדיין לא יספיק למסקנא דמוקמינן למתני' בלאחר עריפה, ובזה דאין לו פדיון יקשה הא דמיו אסורים: ונלע"ד דהא באמת גדלה תמיהת הראב"ד וכי זה מאיסורי הנאה דתופסין דמיו, דלא משכחת רק בע"ז ושביעית, ולזה צ"ל דוקא היכא דא"א לאפקועי איסורא בפדיון ולא אלים למתפס פדיונו לאפקועי איסורא בזה לא אלים ג"כ למתפס פדיונו לאסור דמיו, אבל בפטר חמור דאלים למתפס פדיונו לאפקועי איסורא ה"נ אלים למתפס פדיונו [היכא דא"א לבא עליה מדין פדיון בהיתירא וכגוונא הנ"ל] לאסור דמיו, (ויש קצת סמך לזה, דהא כתבו הראשונים, דהיתירא דיוליך הנאה לים המלח הוא רק בע"ז דתופס דמיו, והא בע"ז לא פקע איסוריה ע"י דמיו, וא"כ מה הפרש יש בין ע"ז ובין שאר איסורי הנאה לענין היתירא דיוליך הנאה. ואעפ"כ אמרינן כיון דאלים למתפס פדיונו לאסור דמיו, משום הכי בנתערב הקילו דמהני יוליך הנאה דלהוי כמו פדיון, דיש שייכות יותר שם פדיון בע"ז, כיון דאלים שמתפס פדיונו לאסור דמיו, הכי נמי יש לומר בהיפוך כיון דאלים למתפס פדיונו לאפקועי איסורא מגופו, אלים גם כן למתפס פדיונו לאסור דמיו] וא"כ אחר עריפה דלא אלים למתפס פדיונו לאפקועי איסורא, ה"נ לא אלים למתפס פדיונו לאסור דמיו, והוי כמו כל שארי איסורי הנאה כנלענ"ד. ידידו: עקיבא גינז מא"ש סימן קסא לבני יקירי הרב רבי אברהם ני' בק"ק ראוויטש מה שעמדת בדברי תוס' פסחים (דף י"א ד"ה על ובדק) דכתבו בתירוצם, אבל הכא דבדיקת חמץ דרבנן שרי. למה לא אתי עלה דבלא"ה א"צ לבדוק כיון דכבר בדק ולא מצא: בודאי דברי התוספות תמוהים. וכפי הנראה דהמהרש"א רצה לתקן עיי"ש, ודבריו תמוהים כמו שכתבתי בגליון המהרש"א, וז"ל אינו מובן וכי בשביל דלא מצי לתקן האיסור דבל ימצא דדבריהם.. לא יתקן מה דאפשר לו לתקן הלאו דאורייתא: ומה דהקשית על קושיית תוס'. די"ל דנ"מ ביש לו בית בדוק ואתו ב' עכברים ושקל אחד חמץ וא' מצה ועיילו לב' הבתים אלו, דאם מחזיקים להאי בית דבדק ולא מצא בחזקת בדוק, א"כ הדין דשתיהן צריכין בדיקה, אבל אם מחזיקין הבית לאינו בדוק, ממילא הדין כמו דאמרינן בסוגיא שם. היו ב' צבורים וכו' היינו ב' קופות: טובים דבריך ונכוחים, אבל לקושטא דמלתא, נראה לענ"ד דמה דאמרינן בב' קופות שאני אומר, היינו כיון דעל הקופה של תרומה ליכא שאלה, א"כ הספק רק על קופה של חולין, ואמרינן ביה ספק דרבנן לקולא, וה"נ מדמינן לזה ההיא דב' צבורין דהבית שאינו בדוק כיון דממילא צריך לבדוק אינו נכלל בכלל הספק, והוי הספק רק על הבדוק ואמרינן ביה ספק דרבנן לקולא, ותולין דבזה מצה עייל, אבל בההיא דבדק ולא מצי נהי דמחזיקין אותו בחזקת אינו בדוק מ"מ כיון דנפטרו הבעלים לבדוק עוד הבית, ממילא השאלה ג"כ על הבית זה ואמרינן בי' מאי חזית דדלמא לזה עייל המצה וא"צ לבדוק עוד. והוי לענין זה כמו ב'בד וקים ממש, אביך רחימך: עקיבא סימן קסב לידידי המופלג מוה' משה כ"ץ ני' בק"ק שאנלאנק: מה דהקש' מעכ"ת על השמטת הרי"ף מימרא ערוכה הא דאמר רבא ישראל מומר אוכל נבילות לתיאבון בודק סכין ונותן לו כיון דלא מצינו חולק על זה אלא במה דאמרינן אביי לא אמר כר"א לא ס"ל הא דרבא. וממילא קיימא הכלל דאביי ורבא הלכה כרבא: ביותר הי' לו להקשות דהא כפי מה דמסקינן תיובתא דרב ענן, ממילא נשאר הסייעתא לרבא מברייתא ואפילו ישראל מומר, דלית לן אוקימתא אחרת רק לרבות מומר לאותו דבר, וראיה זו כתבוה כל הראשוני' א"כ תגדל התמיה על הרי"ף שלא הביא ההיא דרבא: והנראה לענ"ד ליישב, ע"פ מה דהקשה הרשב"א אהאי דינא דבודק סכין, הא קיי"ל דהטבח צריך שיבדוק בסימנים אם שחט רובו. ואם לא בדק אסור, א"כ ניחוש דלמא לא נשחטו הסימנים, ותירץ דאמרינן דמסתמא בודק מיד, וכשרואה דלא נשחטו רובן גומר. השחיטה קודם שיעור שהייה עיי"ש, ובסוגי' דחולין (דף ט' ע"א) לא בדק מאי, ר"א בן אנטיגנוס משום ר"א בר' ינאי טריפה ואסורה באכילה, במתניתא תנא וכו' ובתוספות שם משום דרוב פעמים שוחט שפיר ושריא מדאורייתא לא החמירו לעשות נבילה, וכ"כ בחידושי הרשב"א שם, וז"ל דרוב פעמים רובן של סימנים נשחטו אבל באיסור דרובא דתלי במעשה ומיעוטא דלא תלי במעשה הוא, ובכי הא לא אזלינן בתר רובא כדאיתא בבכורות, מש"ה אוקמי רבנן בחזקת איסור הראשון, אבל בחזקת טומאה דלא הוי מעיקרא לא אוקמינן לה עיי"ש: הרי דתוס' והרשב"א ס"ל דמדאורייתא אף בלא בדיקה שריא, א"כ י"ל הא דסומכין על סברא זו דמומר בודק תיכף וגומר הרוב קודם שעור שהייה, באמת אילו הי' מדאורייתא אסור בלא בדיקת סימניה לא היינו סומכים על זה, דאפשר דיש בו טורח ליזהר לבדוק תיכף ולגמור השחיטה, אלא כיון דמדאורייתא ממילא שריא כיון דרוב פעמים נשחטו רובן ולגבי דרבנן סמכינן ע"ז: והנה אף דתוס' והרשב"א סוברים דהוי רק דרבנן, מ"מ מצינו דהרמב"ם כתב דהוי ספק נבילה דאורייתא, וי"ל הטעם דבאמת הוי רוב, אלא כיון דהוי רובא דתליא במעשה לא סמכינן עלה, אף דמלישנא דהרשב"א הנ"ל משמע דהך מלתא דרובא דתליא במעשה לא הוי רוב זהו גופא רק מדרבנן, מ"מ הרמב"ם לא יסבור כן, ומה דהוכיחו תוס' והרשב"א כן מהא דס"ל לר"א דאינו מטמא במשא, יש לומר דסבירא ליה להרמב"ם דבזה באמת פליגי ר"א והברייתא, אי הוי דאורייתא או דרבנן: לפ"ז י"ל דס"ל להרי"ף דליכא סייעתא לרבא מברייתא די"ל דבאמת הברייתא דקתני ואפילו ישראל מומר. והיינו מומר לא"ד, ס"ל כר"א דבלא בדק הסימנים מדאורייתא שריא, מש"ה סמכינן דהמומר בדק הסימנים קודם שיעור שהייה, אבל לפ"מ דקיימא לן כהברייתא דמטמא במשא דהוא דאורייתא, לא סמכינן ע"ז, וכנזכר לעיל: ויש להוסיף תבלין דהי' לרי"ף הוכחה לזה, דלכאורה קשה הא ר"א בר' ינאי הוא רק אמורא. ואמאי לא מותבינן תיובתא מברייתא דקתני ומטמא במשא, ובתבואת שור (סי' כ"ה) כתב דהי' כח להמ"ד לחלוק על הברייתא, והוא דחוק] אע"כ דדינא דמומר תליא בזה וכנזכר לעיל, אם כן דלר"א ברבי ינאי יש לו תנא דמסייע, הך ברייתא דאפילו ישראל מומר, דמוכח דהוי רק דרבנן: ובזה מיושב ג"כ הא דדחה הרי"ף מימרא ערוכה דרבא, דבאמת אין ראיה מרבא, דרבא לשיטתיה אזיל דס"ל בבכורות דאמרינן רובא דתליא במעשה הוי רק דרבנן, אבל למאי דקיי"ל התם כרבינא דרובא דתליא במעשה לא אמרינן, והוי דארייתא לא סמכינן ע"ז במומר, ודוק: ואף דעדיין נ"מ במלתא דרבא לענין אם תיכף אחר שחיטת מומר בדקנו הסימנים אחריו ונמצא רובן שחוטים, דסמכינן דודאי לא שהה ודרס דלא שביק היתירא, מ"מ כיון דלכתחילה א"א ליתן לו לשחוט, דדלמא משתלי לבדוק אחריו, א"כ דינא דרבא כצורתא אינו להלכה, אין כאן קושי' כלל אם לא הביא הרי"ף דברי רבא להוציא ממנו נפקותא וק"ל]: סימן קסג להנ"ל ואשר שאל רו"מ על מה דמבואר ברמב"ם וש"ע דבמומר בעי דידעינן שהוא מומחה, דלכאורה זה דברי נביאות לומר דבמומר לא אמרינן ביה רוב מצוים מומחים הם, ואף אם מסתבר ליה להרמב"ם כן מסברא, מ"מ לא מצינו דהרמב"ם יכתוב דין חדש מה דאינו מבואר או מוכח מסוגיין: ביותר קשה דא"כ איך אמרינן כולהו כרבינא לא אמרי רוב מצוים. מ"מ ר"א דמוקי במומר ולישנא דכולן ששחטו קשיא, אמאי לא מוקמי באוקימתא רוויחא, והיינו דהכל שוחטים אפילו מומר דבודקין סכין ונותנין, בד"א שיודעים בו שהוא מומחה אבל א"י לא ישחוט, ואם שחט בודקין אותו אם הוא מומחה, ועלה קאי וכולן, דאם שחט וליתא קמן מהני אחרים רואין וכבר הקשו כן רבים מהאחרונים: והנ"ל דקשיתיה ליה להרמב"ם קושיית תוס' (דף ג' ע"ב ד"ה מ"ט לא אמר כשמעתי'), שתירוצם תמוה ואינו מובן כלל, והנה הרא"ש הקשה על כללא דרוב מצוין מומחין, מכל מקום נימא סמוך מיעוט' דאין מומחין לחזק' דאינו זבוח, ותירץ דהוי מיעוט' דמיעוט' עיי"ש, ולפ"ז י"ל דגם במומר הוי רוב, אלא דלא הוי מיעוטא דמיעוטא אלא כמו מיעוט דעלמא ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, והנה יסוד הדין דאמרינן גם לרבנן דר"מ סמוך מיעוטא לחזקה לחומרא, יסודו מסוגיא דיבמות (דף קי"ט) רבא אמר רישא חזקה ליבום וכו', ופירושו דרבא אמר דרישא וסיפא אתיא בין לר"מ בין לרבנן, לא תנשא, דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה (וזהו דלא כתוס' שם] עיין שם היטב, אם כן לתירוצא דסתמא דש"ס שם אלא מחוורתא דמתני' ר"מ היא, סבירא ליה דלא אמרינן לרבנן סמוך מיעוטא לחזקה וכיון שכן מיושב קושיית האחרונים הנ"ל. דרב אשי שהוא סידר סתמא דגמרא וכמ"ש תוס' חולין (דף ג' ע"ב) דס"ל ביבמות דל"א סמוך מיעוטא לחזקה גם במומר סמכינן על רוב מומחין אלא לפי ההלכה דקיי"ל סמוך מיעוטא לחזקה. ס"ל להרמב"ם דבמומר לע"ז שיודעין בו שהוא מומחה דלא הוי מיעוטא דמיעוטא (ואמרי' סמוך מיעוטא לחזקה. וק"ל: ומיושב בזה היטב להרמב"ם קושיית תוס'. דהכי אמרינן רבא מ"ט לא אמר כשמעתיה. והיינו דלוקי מתני' דהכא במומר, ומרווחים ביה לישנא דוכולן ששחטו. והיינו לרבא לשיטתיה דס"ל דאמרינן לרבנן סמוך מיעוטא לחזקה. לוקי במומר בד"א שיודעים בו שהוא מומר וכנזכר לעיל. ועלה משני לדבריו דאביי קאמר. והיינו דאיהו לנפשיה מוקי באמת במומר וכפי הנזכר לעיל. דבד"א שיודעים בו שהוא מומחה: ולפ"ז מיושב ג"כ קושיית תוס' ריש מסכתין ד"ה שמא יקלקלו דלדברינו לרבא קאי וכולן על מומר שלא בדקו אם הוא וק"ל. וא"כ מפורש להדיא להלכה דינא דהרמב"ם דבמומר בעינן יודעים בו שהוא מומחה ודוק. ידידו: עקיבא גינז מא"ש סימן קסד לידידי הרב רבי יעקב בדאברין מומחה. מה דהוקשה לרומעכ"ת בסוגיא דכתובות ריש פרק ג' וקיי"ל דאינו לוקה ומשלם עפ"י התוס' יבמות (דף ל"ט): כבר הקשה כן הגאון הגאון מה' בערוש זצ"ל בהקדמתו לספר פני יהושע ואעתיק לרומעכ"ת מה דכתבתי על זה בחידושי על כתובות וז"ל שם. מה דהקשה החכם מה' בערוש זצ"ל למ"ש תוס' בחד תירוץ ביבמות (דף נ"ט) דלא מחייב קנס על העראה, ואפי' למ"ד העראה זו הכנסת עטרה. א"כ לימא דהמלקות על העראה והממון על גמר הביאה ותירץ הוא דמ"מ על הגמר יש חיוב מלקות. ולא פקע מיניה המלקות עד גמר הביאה. וכדאיתא בירושלמי במדליק גדיש דעל כל מעט ומעט חייב מיתה עיי"ש: ולענ"ד אינו דומה. דבמדליק גדיש שפיר אמרינן דיש חיוב מיתה על כל שבולת ושבולת. ואף דאין הב"ד מחייבים אותו על שבולת שנייה שכבר נתחייב על שבולת הא'. מ"מ הוי כמו חייבי מיתות שוגגים דפטורים משא"כ לענין מלקות לר"י דס"ל חייבי מלקות שוגגים חייבים. למאי הוצרך לאוקמי מתני' בלא אתרו, הא אפילו אתרו כיון שהערה נתחייב מלקות על התראה זו,. ושוב הוי גמר ביאה כמו חיוב מלקות בלא התראה: אמנם נ"ל דאין התחלה לקושייתו. דהרי בסנהדרין גבי ניתן להצילו בנפשו פרכינן אלא למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מא"ל. אף דהתם ג"כ שייך לומר על העראה חייב מיתה דניתן להצילו בנפשו והקנס על גמר ביאתו. דהתם לא שייך סברת הירושלמי. וזהו באמת קושיית תוספות ביבמות שם והניחו בתימה, עכ"פ לא ידענא מה הוקשה להרב זצ"ל על סוגיין יותר ממה דקשה על סוגיא דסנהדרין: ובאמת נראה ליישב קושיית תוס' הנ"ל ביבמות ברווחא. דהרי הדבר ברור דאם אחד הערה בה בהכנסת עטרה. אח"כ בא אחר ובא עליה ליכא קנס. כיון דכבר הושרו הבתולים ע"י הא'. אלא דבאדם א' המערה והגומר חייבי' רחמנא על הגמר, כיון דהוא בעצמו השיר הבתולים. כמ"ש תוס' להדיא ביבמות שם. וא"כ שפיר פריך הש"ס בסנהדרין ובשמעתין. כיון דבשעת העראתו היה חייב מיתה אי אפשר שיהיה העראתו זו מביאתו לידי חיוב ממון. כאלו הוא לא עשה מעשה העראה זו וכאלו הושרו הבתולים מעצמם ע"י אחר. וממילא א"א לחייבו על הגמר. כיון דכבר נעשית בעולה מקודם. וכיון דאתה בא לחייבו ממון על הגמר מכח שההעראה היה ממנו. א"כ מעשה העראתו גורם החיוב ושפיר פרכינן דא"א מת ומשלם. וכסברא זו ממש כתבו תוס' גיטין (נ"ג ד"ה מנסך) בסוף דבריהם עיי"ש: ואף דקיי"ל כרב דאמר מנסך חייב מטעמא דבעידנא דאגבהה קניא. הרי אף דאילו נסכו אחר היה פטור. מ"מ מחייב על מעשה דידיה נלענ"ד דודאי סברת תוס' נכונה דמכח קלב"מ א"א דמעשה שלו דחייב עליה מיתה יגרום לו חיוב ממון. אלא דטעמא דרב כך הוא למ"ש תוס' גיטין שם דהא דס"ל לשמואל דמנסך קלב"מ ול"א דמ"מ חייב משום קנס דשלא יהא כל אחד כו' היינו משום קנס לא עשו רבנן יותר מאילו היה באמת ההיזק ניכר ולזה ס"ל לרב דקנסו אותו במעשה ניסוך דידיה שיהיה כאלו ניכר וממילא היה חייב דלא היה מהני קלב"מ. דאף אם הזיק אחר בהיזק אחר דהוי כמו שינוי חייב דאי"ל הש"ל. כמבואר בסוגיא שם. ושמואל ס"ל דמ"מ אילו הנסוך הזה עשאו אחר לא היינו דנין אותו להיזק ניכר לחייב לזה שהגביה. מש"ה גם בניסך הוא משום דקלב"מ הוי כאלו עשאו אחר ודוק: תו הקשה הרב הנ"ל לעולא דס"ל ממונא משלם מלקי לא לקי י"ל דאידי ואידי באחותו נערה. אלא דבהעראה ליכא חיוב ממונא חייב מלקות ובגמר דבעי חיוב ממון דחייבינן ממון. דאף דעדיין חיוב מלקות עליו גם על הגמר. הא אמרינן ממונא משלם מלקי כו' והניח בצ"ע ולענ"ד בפשיטות י"ל דעולא סבר כהך לישנא לעיל במעביר סכין וקרע שיראין ג"כ פטור. אף דמצי לאהדורי מ"מ כיון דא"א להנחה בלא עקירה פטור א"כ ה"נ כיון דא"א לגמר ביאה בלא העראה. החיוב ממון מתחיל מיד: גם נ"ל לומר ע"פ סברא הנ"ל דהכא א"א לחייבו מלקות על העראה, דהרי אם תחייבהו א"א תו לחייבו ממון על הגמר. כיון דנתחייב מלקות על העראה א"א שהעראה יגרום חיוב ממון. וכהעראה אחרת דמי דאינו חייב ממון על הגמר דהוי כבעולה. וכיון שכן דע"י מלקות דהעראה פטור מממון דהגמר. שוב הדרינן לכללא דמלקות אינו דוחה ממון. אלא בהיפוך דממונא משלם ודוחה למלקות והא דאצרכינן לעיל גבי זרק חץ לטעמא דא"א להנחה בלא עקירה. היינו דבלא"ה היה מחייב ממון על השיראים כיון דעדיין לא נתחייב מיתה. ומ"מ היה מחוייב מיתה על הגמר דהיינו ההנחה דהא לא מצינו בשום מקום דממון פוטר ממיתה. גם יש מקום לומר דמה בכך דכיון דע"י חיוב ממון דשיראים א"א דמעשה קריעת שיראים יגרום חיוב מיתה דעיקר חיוב מיתה על העקירה והנחה ומה בכך דבאמצע בין העקירה ובין ההנחה בשעת קריעת השיראים ליכא מעשה לענין חיוב מיתה. ואולי באמת אם קרע השיראים בשעת העקירה. בלא סברא דא"א להנחה וכו' ג"כ פטור משום דאלו תחייבהו ממון א"א דיגרום רגע זו חיוב מיתה. וכאלו עקר אחר. וכיון דאי אפשר לחייב שניהם ממון ומיתה. הדרא לדינא דקם ליה בדרבה מיניה דחייב במיתה ופטור מממון: ולכאורה עדיין יקשה מהא דפרכינן גבי גונב כיס בשבת נימא עקירה צורך הנחה. אבל בלא"ה היה ניחא. הרי דחיוב ממון דשעת עקירה לא פקע על ידי שהעקירה תגרום מיתה: אמנם י"ל דאין החיוב ממון רק על שעת עקירה. דגם אח"כ כ"ז שהוא מוגבה בידו או בחצירו קונה עתה ונעשה עליו חיוב גנב. ואף דחזינן דבהוקר אחר הגזילה ונאבד דמשלם כשעת הגניבה. י"ל דכיון דבשעת גניבה קנה לכל חיובים ומיד קם ברשותיה ולא ניתוסף חיוב אח"כ. אבל הכא כיון דמכח קלב"מ לא חל עליו חיוב דגניבה. בזה אח"כ כשהוא בידו חלה אז משא"כ הכא במלקות דגם לר"ל מצינו דמלקות פוטר ממון דהרי אמרינן מלקי לקי ממונא לא משלם. אלא דבאונס ומפתה הדין דממונא משלם. אבל עכ"פ אם תחייבתו מלקות על העראה א"א ששעת העראה יחייבו ממון, וכיון דיודחה א' מהחיובים הדרינן לכללא דממונא משלם ודוק: אולם לדידי תמיה בהיפוך. למה דס"ל לתוס' בחד תירוצא דהחיוב קנס על העראה. א"כ ממילא לפום הך סברא החיוב רק על העראה ולא על הגמר. דהא בגמר היא בעולה. ומה"ת לומר גזה"כ. א"כ יקשה על עולא לוקי הכל באחותו נערה, אלא דבשעת העראה מתחייב ממון ולא מלקות דממונא משלם ואח"כ בשעת גמר ביאה דפקע חיוב ממון מתחיל חיוב מלקות. דבזה ליכא למימר. כיון דבשעת העראה נתחייב ממון. א"א דאותו רגע יגרום לו חיוב אחר. דהוי כהערה אחר דהא בהערה אחר ובא הוא וגמר מחייב מלקות על הגמר. וא"כ אין העראה גורם כלל לחיוב מלקות. וצע"ג. ע"כ בחידושי. ידידו: עקיבא קנין דחיוב גניבה. סימן קסה לכבוד ידידי הרב הגאב"ד דק"ק קאליש ני' על תמיהת רומעכ"ת ני' לדברי תוס' בשם ר"ת בשבת (דף ק"ו) דשוחט דלא הוי מקלקל. היינו כיון דבשעת הקלקול בא התיקון להוציא מידי אבר מן החי. א"כ יקשה בההיא דהשוחט חטאת בשבת לע"ז בחוץ דחייב עליה ג' חטאות. דהתיקון הוא רק להוציא מידי אמ"ה לב"נ. כדפירש"י פסחים והא בזה בשעת שחיטה לא בא התיקון. דגם אחר שחיטה בעודה מפרכסת אסור לב"נ דהא לב"נ במיתה תליא. וליכא בזה משום מי איכא מידי. דהא אסור לישראל מטעם ע"ז ושחוטי חוץ. וכמ"ש תוס' בחולין (דף ל"ג) דכיון דאסור לישראל משום טמאה ל"ש ביה מי איכא מידי ומפרכסת אסורה לב"נ מה דפשיטא לי' למעכ"ת ני' יסוד הדבר כיון דאסור לישראל מאיזה טעם שיהיה. מפרכסת אסור לב"נ זהו נגד מסקנת כל האחרונים. ה"ה הגאון בעל תורת חיים בחי' לחולין (דף כ' ד"ה אמר זעירא) שכתב דוקא היכא דאין שם שחיטה עליה דהיינו בטמאה דהוי נחירה בעלמא. בזה מפרכסת אסור לב"נ. דדוקא שחיטה מתיר מפרכסת ולא נחירה. אבל ישראל ששחט טריפה דשם שחיטה עלה דמטהרתו מידי נבילה. בזה מותר המפרכסת לב"נ וכן הסכים בתבואת שור (סי' כ"ז). והוציא כן לנכון מלישנא דהרשב"א. וכ"כ הפרי מגדים (שם ס"ק ב'). א"כ ה"נ בשחט לע"ז דשם שחיטה עלה. ואינו מטמא משום נבילה רק מדין תקרובת עכו"ם, ולענין או"ב שחט ראשון לע"ז חייב על השני משום או"ב הרי דשם שחיטה עלה. א"כ המפרכסת בזה מותר לב"נ: גם אף אם נניח כדעת מעכ"ת ני' דבזה מפרכסת אסור לב"נ מ"מ לית' לקושייתו. דהא דברי ר"ת הם לר' יהודה דס"ל דחובל וצריך לכלבו פטור. דס"ל דבשעת הקלקול צריך להיות התיקון ולא אח"כ. אבל לר"ש דבחבורה מחייב עכ"פ בחובל וצריך לכלבו הא ס"ל דלא צריך שיהיה התיקון מיד במלאכת חבורה. ויעויין בתוס' פסחים דכתבו דמה דפרכינן שם אלא למ' ד דמקלקל בחבורה פטור, היינו ר' יוחנן אליבא דר''ש. וא"כ ע"ז שפיר משני דהתיקון להוציא מידי אבמ"ה והיינו לב"נ דהא לר"ש ל"צ שיהא התיקון מיד. וי"ל דהברייתא באמת אתיא כר"ש. וע' בתוס' שבת (דף ע"ה ע"א ד"ה ולחייב וכו') דהיכא דאיכא תיקון קל חייב כדאמרינן בפסחים וכו'. נקטו לראיה מפסחים אליבא דר"י. אבל באמת לפי דברי תוס' פסחים הנ"ל אין ראיה. די"ל דהברייתא כר"ש. ופרכת הש"ס דלר"י אף לר"ש מקלקל גמור פטור. ואיך יתרץ הברייתא. וא"כ עכ"פ י"ל דלר"ת הכי הוא דקאי הכל לר"ש: ובזה יש לי ליישב מה דתמוה לי בחולין (דף מ') ואי אמרת כיון דשחט בה פורתא וכו' אשחוטי חוץ לא לחייב מחתך בעפר הוא. ועי' פירש"י ותוס' דאף דשחט סי' א' מבחוץ וא' מבפנים חייב, הכא שאני דנתקלקלה בשחיטה. וקשה לי לפירש"י לעיל (דף כ"ט ע"ב) בהא דאמרינן נתקלקלה בשחיטה שאני. היינו דוקא נתנבלה דסופו לאו שחיטה היא. והא הכא דמיירי בשחט לע"ז דסופו ג"כ שם שחיטה עלה וכמ"ש לעיל. וכן מפורש בתוס' בב"ק (דף ע"א ע"ב ד"ה איסורי הנאה וכו') שכתבו ומה דפרכינן בשמעתין מחתך בעפר. היינו דאינו ראוי להתקבל בפנים. ובזה כיון דהוי שחיטה לא מקרי נתקלקל בשחיטה לרש"י. וזה תמיה עצומה: ויהי' מסוגיין הוכחה לשיטת תוס' לעיל (דף כ"ט ע"ב) דהא דאמרי נתקלקלה שחיטה קאמרת לא דנתקלקלה דוקא אלא אף בנפסל' במלאכה. דהא דישנה לשחיט' מתו ע"ס היינו בשחט סי' א' בחוץ וסי' א' בפני' דכיון דסוף השחיט' שייך ביה חיוב שחיטת חוץ אלו שחטו בחוץ מש"ה גם בשחטו בפנים חייב על תחילת שחיטה שבחוץ. אבל בפרה כיון דסופו אין ראוי לטמא בגדים דנפסלה במלאכה גם תחילת השחיטה לא הוי שחיטה לדבר הזה לטמא בגדים דנפסל' עיי"ש היטב ולדבריהם ניחא הכא. כיון דסוף השחיטה אין בו שייכות חיוב שחוטי חוץ דאינו ראוי להתקבל בפנים אינו חייב על תחלת שחיטה, ואולם נראה דאדרבא מסוגיא מוכח כשיטת רש"י הנ"ל. מהא דאמרינן ואר"פ אי לאו דאר"ה בהמת חבירו וכ' מהו דתימא חטאת כיון דקנו ליה לכפרה כדידי' דמיא. ולכאורה תמוה לי. דאם היה הקושיא מכח דחטאת כדידיה דמיא איך תלי הקושיא על ר"ה הא מה דאר"ה דאוסר בדידיה הוי החידוש רק דאף דבע"ח נעבד לא נאסר להדיוט. דמ"מ במעשה נאסר אבל לגבוה הא פשיטא דאפי' בלא נעשה כלל מעשה דבמשתחוה לבהמתו ג"כ נאסר' לגבוה. וא"כ בלאו ר"ה ג"כ קשה מכי שחט סי' א' נאסר מטעם נעבד לגבוה עכ"פ ואינו מתקבל בפנים. ולא לחייב משום שחוטי חוץ וזה תמיה רבתא לכאורה. מזה נראה כשיטת רש"י הנ''ל וא"כ אלו היה נאסר רק לגבוה ליכא קושיא דמ"מ חייב על סי' א' כיון דשם שחיטה עלה ולא נתקבלה חייב משום התחלת שחיטה, ורק לר"ה דנאסר להדיוט ג"כ בזה הקושיא דסופו לאו שחיטה כלל והוי כמחתך בעפר. ואך יקשה כנזכר לעיל הא שחיטת ע"ז שם שחיטה עלה וי"ל דמה דנראה באמת בסוגי' דבב"ק דפרכינן אידך לאו דמרא קטבח אבל מ"מ שם שחיטה עלה. וכן הוכחנו מההיא דשחט ראשון לע"ז. הא באמת נימא כיון דשחט בה פורתא נעשה תקרובות ע"ז ולשריפה עומד וכתותי מכתת שיעוריה. ולא הוי אח"כ שחיטה כלל. אבל באמת לק"מ. דבשחיטה ל"ש כתותי מכתת שיעוריה דאין לו שיעור בעוביו ולרחבו של הסימן אלא דצריך לשחוט רובו של הסימן אבל הסימן בעצמותו אין לו שיעור מוגבל [ועי' מהרש"א חולין (דף ק"מ בתוס' ד"ה למיעוטי) ודבריו צל"ע. דא"כ גם בבהמת עיר הנדחת לא הוי שחיטה מדין כתותי מכתת שיעוריה והרי איבעי' דלא אפשטא בשחט בהמת עיר הנדחת אי מהני שחיטה לטהרו מידי נבילה כיון דלפי חרב כתיב עיי"ש בסנהדרין (דף קי"ב) הרי דלא אתינן עלה מדין כתותי מכתת שיעוריה. והיינו כדכתיבנא כיון דהסימן עצמו אין לו שיעור קצוב]. ויעויין בהר"ן גיטין (דף קנ"א ע"א) דבגט ל''ש כתותי מכתת שעוריה כיון דאין שיעור לגט. אבל מ"מ לר"ש דס"ל דכל העומד לשרוף כשרוף דמי. והוי כמאן דליתנהו וכשרוף ממש דמי ושייך זה גם בגט עיי"ש. וכיון שכן פריך שפיר בסוגיא דרבוצה והיינו דהא דהשוחט בשבת ע"כ כר"ש אתי, דל"צ שיהא התיקון מיד בשעת הקלקול. ממילא לר"ש דס"ל כל העומד לשרוף כשרוף דמי כיון דשחט בה סימן אחד נעשה תקרובות ע"ז וכשרוף דמי. וכי שחט הסי' השני הוי כחותך בעפר והוי נתקלקלה בשחיטה ומדוקדק לישנא דהש"ס מחתך בעפר. אבל בסוגיא דבב"ק דקאי לר"מ הוצרך למנקט הפרכא רק מכח לאו דמריה קטבח. דשפיר שם שחיטה עלה למאן דלא ס"ל כל העומד לשרוף כשרוף דמי גם י"ל בלא דברי הר"ן הנ"ל דלר' שמעון דסבר שחיטה שאינה ראויה ל"ש שחיטה וכיון דנאסר משום ע"ז בסי' א' שוב הוי סי' שני שחיטה שא"ר ול"ש שחיטה. וכיון דסוף לא הוי שחיטה אינו חייב על תחילתו אולם לכאורה זהו טעות. דהא ר"ש ס"ל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כדס"ל במתני' דכלאים במסכך גפנו. ולפי דברי תוס' יבמות (דף פ"ג ע"ב) משמע דהמסכך גפנו הוי כמו בעלמא דתליא בכללא אי אדם אוסר דש"ש או לא. וא"כ מוכח דר"ש סבר דאין אדם אוסר דש"ש. וכיון דהברייתא כר' שמעון ממילא ליכא קושיא מכי שחט סימן א' אסרה. דהא לר"ש לא אסרה דאא"א דבר ש"ש במעשה: אמנם דברינו עולים לנכון לשיטת הר"ש דכלאים דטעמא דר"י ור"ש מדכתיב לא תזרע כרמך כרם שלך דוקא, וא"כ מצו סברי דאדם א"ד ש"ש. ויעויין בב"ק (דף ע"א תוס' ד"ה בשלמא ע"ז) הך סוגיא אתי כמ"ד אדם אוסר דש"ש. וקשה לי לשיטתייהו בתוס' יבמות הנ"ל הא אמרינן התם מאן חכמים ר"ש והא ר"ש ס"ל להדיא דאין א"ד ש"ש אבל באמת דברי תוס' דשם חמוהים. דהא כתב שם דמיירי דהגנב נתן רשות לשלוחו לשחוט לע"ז. ולגבי הבעלים הא הגנב קנינהו בגמר שחיטה דהוי שינוי מעשה. מש"ה נאסר בגמר שחיטה מטעם תקרובת ע"ז, והארכתי בזה במק"א: ואזכיר מה דתמיה לי בסוגיא זו בחולין בתו' ד"ה א"ה וכו' ושמא מתחלה ניחא לי' וכו', אבל לבסוף מסתבר ליה וכו' למאי הוצרכו ליכנס בפרצה דחוקה כזה דמתחיל' לא היו חושבים זה לדקדוק דלא נקט עולה, ולבסוף מדקדקים בזה, הא י"ל ברווחא, והיינו דבתחלה דמקשים על ר"ה דס"ל דבמעשה כל דהו אוסר, אבל מ"מ י"ל דבמעשה רבה אוסר, א"כ ניחא דנקט חטאת ולא עולה', דבעולה משכחת רק בעולת בהמה דלא נאסר עד סוף שחיטה דהוא מעשה רבה אבל בעולת עוף לא משכחת לה, דהא משום חוץ לא מחייב רק בב' סימנים, ובזה כיון דשחט סי' א' נאסרה דהא סי' א' בעוף דהוי שחיטה מעליא הוא מעשה רבה מש"ה נקט חטאת דמשכחת גם בעוף דבגמר סי' א' דנאסר חייב ג"כ משום חוץ, אבל לר"נ ור"ע ורי"צ דס"ל דאפילו בגמר מעשה אא"א דבר שאינו שלו, שפיר ק' דליתני עולה, דגם בעולת עוף חייב כיון דלא נאסר כלל, והדרך סלולה מאד גם בעיקר קושיית רש"י ותוס' הא דא"ה מאי איריא חטאת אפי' זבה נמי, הא זהו ק' גם אי אמרינן דלא כר"ה דאא"א דשא"ש, לענ"ד י"ל למ"ש תוס' הא דנקט ג' חטאות דאתא לאשמעינן דחייב גם בשבת אף דלא תיקן אלא להוציא מידי אמ"ה, ולכאורה ק' דלר"נ דס"ל אא"א דשא"ש אפילו בגמר מעשה. א"כ הוי תיקון מעליא לטהרה מידי נבילה, וא"כ מאי קמ"ל בזה דחייב משום שבת, ואפשר לומר דלר"נ באמת ליכא תקון במה שהוציא מידי אמ"ה לב"נ, אלא דהתיקון באמת משום לטהרה מידי נבילה, ואשמעינן דאא"א דשא"ש אף בגמר שחיטה מדחייב משום שבת, גם י"ל דהברייתא אתיא כר"מ דאמ"ה אינו נוהג אלא בבהמה, וע' במהרש"א חולין (דף ל"ג ע"א) דלר"מ גם לב"נ אינו נוהג בעוף, ומדמחייב משום שבת מוכח דאא"א דשא"ש אפי' בגמר מעשה, ושפיר י"ל דאשמעינן הך מלתא דאא"א ד''ש שלו ואף דלר"נ מיירי הברייתא בחטאת בהמה היינו דדינא דהברייתא גם בחטאת בהמה, אבל מ"מ בכלל חטאת גם חטאת עוף, ואשמעי' דאא"א דשא"ש אפילו בגמר מעשה מדחייב משום שבת דליכא תיקון בעוף רק לטהרה מידי נבילה, ולפ"ז ניחא דבלאו ר"ה ליכא קושיא לתני זבח דנקט חטאת לרבותא, דאף דנכלל בזה חטאת עוף וליכא תיקון להוציא מידי אמ"ה. מ"מ חייב משום תיקון לטהר מידי נבילה ונשמע מזה דאא"א דשא"ש ודוק). ומה דהקשה מעכ"ת ני' בשבועות (דף כ"ב) בעי ר"א נזיר וכו' אהיתרא קמשתבע ופירש"י דבכזית אין שבועה חלה עליו והא חלה בכולל דנאסר בחרצן לאחר ימי הנזירות. ואי נימא דסוגיא אזלא למאן דלית ליה איסור כולל. או באוסר לזמן ל' יום במשך ימי נזירותו, מ"מ קשה על הרמב"ם וכו' לענ"ד לק"מ. דהא מבואר בהרמב"ם (פ"ד מהל' שבועות) דלא מקרי כולל משום חיילות דלאחר זמן, ופסקא דהרמ"א (בסי' רל"ח) הוא. ע"כ בשיטת הראב"ד בהשגתו להרמב"ם הנ"ל דג"ז מקרי ככולל. ולהראב"ד ליכא קושי' מסוגי' הנ"ל מלבד די"ל עמ"ש מעכ"ת דהסוגי' מיירי בגוונא דליכא כולל. י"ל הא דרש"י דנקט האיבעיא משום דעל כזית לא חלה השבועה. היינו רש"י לשיטתו (דף כ"ד ע"א) דלמסקנא אמרינן דסיפא ג"כ בסתם ואעפ"כ נאסר גם בנבילות דלא מקרי בכלל דברים שאינם ראוים. כיון דמידי דאכילה נינהו אלא ארי' הוא דרביע עלה. מש"ה הוצרך להסביר בהאיבעי' דחרצן דמה דאמרינן דאהיתירא אשתבע משום דעל איסור לא מצי לחול השבועה אבל לשיטת תוס' שם דקיימא אוקימתא כאן בסתם כאן במפרש. אבל בסתם אין הנבילות בכלל השבועה אף דמצי חייל בכולל דשחוטות, מ"מ כיון דבלא"ה אסורות לא מקרי אין ראויה דלא נשבע עליהם. א"כ האיבעיא ג"כ הכי הוא דאף דגם על כזית חל שבועתו בכולל דלאחר זמן נזירותו. מ"מ כיון דבלא"ה אסורים לו עתה עד תשלום זמן נזירותו, ראוי לומר דדעתו על המותר לו עכשיו דהיינו חצי שיעור דאינו מושבע ועומד כל כך וק"ל: ידידו: עקיבא סימן קסו לדידי הגאב"ד דק"ק צעמפילבורג הרב רבי טובי' נ"י מה דתמה רומפכ"ת על דברי הרשב"א חולין בסוגיא דזרוע בשלה ד"ה אמר רבא בסה"ד ואי קשה לך לדברי רש"י וכו'. דמב"מ גזירת הכתוב הוא. אם כן הדרא לדוכתי' קושית הרמב"ן דהביא הרשב"א בשמו. לענ''ד הא קושיית הרמב"ן דאפשר לקיים שניהם דמזרוע בשילה נלמוד דבטל בס' ומדם הפר נלמוד דלא בטל ברוב אבל לענין חילוקו דרו"מ לחלק בין ממשו של איסור לפליטתו. הא הזרוע בשילה אין התירה מטעם זה. דהא בקדשים טעם כעיקר דאורייתא. ואי דנימא דמ"מ טעמו ולא ממשו קיל. דבזה אמרה תורה דמין במינו בטל. א"כ גם להסוברים טעם כעיקר דאורייתא יקשה כן. אבל באמת לא ידעתי איך מבין מעכ"ת ני' פשטיות דברי הרשב"א אלו. דעל קושיית הרשב"א דמההיא דחתיכת נבילה מוכח דלר"י טעם כעיקר דאורייתא. מה תירץ עלה דמב"מ אין חילוק דיליף מדם הפר. הא התם הוי ממשו. א"ו דכוונת הרשב"א כך הוא דדוקא היכא דתלי בטעמא כמו מין בשאינו מינו דתליא בס'. וכן במב"מ בפחות מרוב לרבנן דר"י דהוי כעין טעם. בזה שייך לחלק בין טעמו וממשו לטעמו ולא ממשו. אבל מב"מ לר"י דגזה"כ הוא דלא בטל ברוב, אף דאינו ראוי לנתינת טעם כיון דלאו בטעמא תליא מלתא אין לחלק בין ממשו ללא ממשו ויש להסביר עוד דבפשוטו נראה מדברי הרשב"א חולין (דף צ"ז ע"ב) ד"ה ובקדירה עצמה במ"ש שם בסה"ד תמיה לי. הא מדאורייתא חד בתרי בטל והא דבעי ס' מדרבנן כו'. מבואר דבפחות מרוב הוי דאורייתא, אף לרש"י דטעם כעיקר לאו דאורייתא, דפחות מרוב לא מקרי תערובות כלל והוי כבעין דאסור מדרשא דהטמאים לאסור צירן, והא דכתב הרשב"א בסוגיא דזרוע בשילה ד"ה אמר רבא דהא דאמרינן הטמאים לרבות צירן היינו כשהוא בעין, צ"ל דבכלל זה ג"כ פחות מרוב דהוי כבעין] והרי הרשב"א הסביר דהיתירא דנטל"פ אף דראוי לגר, היינו דטעם שאינו חשוב לא אמרינן ביה טעם כעיקר דאורייתא, ומ"מ הוצרך שיהא רוב, (והכי פסקינן בש"ע רסי' ק"ג) ונ"ל דמה"ט פסק הרשב"א דנטל"פ אסור בפסח כיון דבנטל"פ בעינן ביטול ברוב ובחמץ לא מהני ביטול, (ושיטת המחבר דפסק בסי' תמ"ז להקל בנטל"פ בפסח, צ"ל כיון דחמץ במשהו הוא חומרא, סמכינן על שיטת הר"ן דנטל"פ לא בעי ביטול] א"כ ה"נ לר"י אף דטעמו ולא ממשו אינו אסור, כיון דטעמו בעי ביטול אסור כמו צירן, ובמב"מ דליכא ביטול הוי כמו פחות מרוב לרבנן. ואף די"ל כיון דלאו מדין טעמא אתינן עלה, הוי כמו יבש ביבש דבטל לר"י במב"מ, מ"מ אינו מוכרח, די"ל דמ"מ כיון דמעורב הממש בתוכו מקרי לח בלח, כמ"ש הרשב"א בנימוח גיד הנשה דבעי' ס', אף דקיי"ל דאין בגידין בנ"ט, מ"מ לא מקרי יבש ביבש כיון דנימוח בתוכו, ה"נ י"ל לר"י דמקרי לח בלח במין במינו ואינו בטל ועפ"י דברי הרשב"א הנ"ל יש לומר בסוגיא דע"ז (דף ס"ז ע"ב מ"ט דר"מ גמר מגיעולי נכרים וכו' ור"ש מ"ט וכו', והקושי' מבוארת דממנ"פ אי מסברא נטל"פ מותר א"כ מאי פריך מ"ט דר"ש. ואי מסברא אסור מאי פריך מ"ט דר"י. וחשבתי לומר עפ"י הרשב"א הנ"ל דהקשה אמאי נטל"פ מותר הא חזינן דראוי לגר ותירץ דטעם פגום לא חשיב. ולא אמרינן טכ"ע דאורייתא ובטל ברוב. והא דכלי שאב"י מותר. דמסתמא יש רוב נגד הבלוע. והר"ן הקשה דאיך ילפינן זה מקרא דנבילה דא"ר לגר אין קרוי נבילה. ולזה כתב הר"ן דאפילו ביטול ברוב א"צ. והלימוד מנבילה כך הוא. כיון דאין ראוי לגר מותר. אלא דבראוי לגר אסור כיון דאחשבי' באכילתו אבל בתערובות דנטל"פ לא אחשבה ואדרבא מצטער הוא בכך. והי' נוח לו יותר שלא יהא מעורב הפוגם עיי"ש, ולפ"ז י"ל דהאמת הוא כהר"ן דאפילו בלא ביטול ברוב מותרת ופלוגתייהו דר"מ ור"ש בין במעורב ברוב ובין בפחות מרוב. והסברא פשוטה דברוב יהא מותר. דטעם פגום לא חשוב לומר בו טכ"ע. אבל בליכא רוב מסברא הוא אסור. ולזה פרכינן מ"ט דר"מ. היינו דאסור אף ברוב הא מסברא יהא מותר. וא"כ נהי דלית לימוד מנבילה כיון דס"ל דקרא דנבילה מיירי בסרוחה מעיקרא מ"מ מסברא תהני ביטול ברוב כיון דאין הטעם חשוב. לזה משני דיליף מגע"נ דמסתמא איכא רוב נגד הכל וכמ"ש הרשב"א. ומוכח מקרא דאפילו בטעם פגום אמרינן טכ"ע והדר פרכינן על ר"ש מ"ט. דנהי דלית לי' הלימוד מגע"נ דס"ל דלא אסרה תורה אלא קדירה ב"י. הא מ"מ בליכא רוב מנ"ל להתיר. ומשני דיליף מנבילה וכדברי הר"ן הנ"ל ואני נתקשיתי על הר"ן חולין (דף רצ"ב) דכתב הא דאמר רבא ל"נ אלא לטכ"ע דבקדשים אסור אף דאיכא ס'. היינו דהברייתא אתי' כר"י דמב"מ לא בטל. וכיון דטכ"ע דאורייתא הי' מהראוי דלא לבטל. וחידוש הקרא דמ"מ בזרוע בשילה הפליטה מתבטל במב"מ. (מזה משמע לי דס"ל להר"ן דאם טכ"ע לאו דאורייתא אפילו ברוב ל"צ. ומש"ה גם לר"י דמב"מ לא בטל הי' מותר כיון דל"צ כלל ביטול. דלא כדהוצאתי לעיל מהרשב"א דאף אם טכ"ע לאו דאורייתא בעי' ביטול ברוב). ובזה קשה לי א"כ כי פרכינן ונגמר מיני' היינו דנגמר דבפליטה מב"מ בטל וכי משני גלי רחמנא יקדש וכו' היינו דמוכח משם דאף בפליטה ואיכא רוב היתר אסור במב"מ א"כ ממילא ידעינן מזה במב"מ דאפילו בפליטה לא בטל ומכ"ש בבעי ולמה לן הלימוד דדם הפר וצ"ע] ובעיקר קושי' הרשב"א הנ"ל דמההיא דנתנה טעם מוכח לר"ן דטכ"ע דאורייתא, לא הבנתי כראוי, דהא בפשוטו י"לי דלבתר דאמרו חז"ל לאסור טעמו ולא ממשו. ואמרו דדמי לממשו דצריך ביטול, ממילא לר"י דמב"מ לא בטל אסור מדרבנן, כמו לדידן בפחות מרוב, גם בדברי הרשב"א חולין (דף צ"ח ע"ב ד"ה אמר אביי וכו') והדר מקשינן ובחלב מפעפע וכו' דאלמא שמואל הכי ס"ל וכו' והא כרבנן ס"ל וכו' והוא דחוק. דהא ר"ה תלמיד דרב ורב ס"ל מב"מ לא בטל ומסתמא רב הונא כרבי' סבירא ליה, עד דאפילו מקשינן מזה בשבת (דף קכ"ח ע"א) ובבבא קמא (דף ק"ח ע"א) והא ר"ה תלמיד דרב וכו'. ובפשוטו יש לפרש דלא ניחא לתלמודא לעשות פלוגתא חדשה בין האמוראים במציאות אי חלב מפעפע אי לא, ולזה משני ההוא כחוש הוי ובטל בס', ובזה אי מב"מ בטל או לא, פליגי מכבר דשמואל סבר מב"מ לא בטל ור"י סבר דבטל אבל מ"מ ליכא פלוגתא חדשה בפעפוע דחלב, כך היה נלענ"ד לולי דברי הרשב"א הקדושים: ובהקדמת דברים הנ"ל קשה לי על המג"א (סי' תמ"ז סק"ט), דכתב דעת הגה"מ דבחמץ דבמשהו לא מהני' בצלי קליפה ואסור כולו, והיינו בפשוטו דגם בצלי משהו מיהא בלע בכולו וע"כ הא דאמר שמואל אבל נצלה קולף ואוכל, אף דשמואל ס' מב"מ לא בטל, היינו דאמר כן בדרך פירוש על המתני' דס"ל דמב"מ בטל, כדקתני אם יש בה בנ"ט לזה פירש דמתני' דוקא נתבשל אבל נצלה מותר, אבל לנפשיה סבירא ליה באמת דנצלה אסור, לפ"ז יקשה מאי פריך והא אמר ר"ה גדי שצלאו בחלבו וכו', הא ר"ה תלמיד דרב דס"ל דמב"מ לא בטל, מש"ה אסר כולו: ונראה בהקדם דברי הר"ן חולין בההיא דאמרינן גבי חתיכה נבילה כיון דנתנה טעם בחתיכה דחתיכה נ"נ ואוסרת כל החתיכה כולה, היינו דאלו לא היתה החתיכה נעשה נבילה, הטעם שבו לא היה אוסר לאחרות כיון דהולך עם טעם ההיתר לא מקרי מב"מ עיי"ש, א"כ י"ל דודאי הפשוט בצלי רק כדי נטילה ולא יותר ואפילו משהו ליכא, אלא דבתר הכי מה דכל צלי מותר בנטילה, ולא אמרינן כיון דעודנו על האש יחזיר הבלוע שבקליפה להתפשט לסמוך לה כדי קליפה וכן לעולם, היינו ע"כ משום דאין בלוע יוצא מחתיכה לחתיכה בלא רוטב, ה"נ כיון דנבלע בקליפה הראשונה שוב אינו יוצא ממנה לקליפה שני' בלא רוטב (ומזה תמוה באמת דעת הר"ן חולין בסוגיא דטיפת חלב דסותר לכללא דאין בלוע יוצא מחתיכה לחתיכה בלא רוטב. א"כ בכל צלי נהי דס"ל דהקליפה לא נ"נ, מ"מ הבלוע שבתוכו יחזור ויאסור כ"ק וכן הולך אח"כ מקליפה לקליפה, וצע"ג], אלא דמ"מ משהו מתפשט מחתיכה לחתיכה בלא רוטב מש"ה בחמץ אף באינו מינו במשהו אסור, אבל גבי גדי שצלאו בחלבו, י"ל דבחצי חתיכה ל"א נ"נ, וא"כ נהי דמשהו מתפשט מקליפה לקליפה., מ"מ כיון דכח היתר מעורב בו מקרי אינו מינו וכסברת הר"ן הנ"ל: ואוסיף לומר די"ל דהגמ"י הוכיח שיטתו מסוגי' זו דהא בפשוטו תמוה, דבתחילה פרכינן לשמואל מדר"ה, ואחר דמשני שאני חלב דמפעפע פריך בהיפוך מדר"י, והא בלא"ה קשה דר"ה אדר"י, ולפי הנ"ל ניחא דבל"ז י"ל דצלי מתפשט רק כדי קליפה רק דאח"כ הבלוע יוצא משהו מחל"ח, ור"ה לטעמיה דמב"מ במשהו, ואף דכח היתר מעורב בו מקרי מב"מ, אבל השתא דאמר שמואל נצלה קולף ואוכל, משמע דשמואל אמר כן לדינא, אף דאיהו ס"ל מב"מ לא בטל, וזהו פסיקא ליה לתלמודא מסברא, דאף בכחוש, מ"מ יוצא משהו מחל"ח בלא רוטב ומכח סברא דכח היתר מעורב בו, לזה לבתר דמשנינן דחלא מפעפע מוכח דמפעפע מיד בכולו, לזה שפיר פרכינן מדר"י, ואם נימא דכחוש א"י כלל אפילו משהו מחל"ח, עדיין מאי פריך מדר"ה, דלמא חלב מפעפע רק כ"ק, רק כיון דשמן הוא יוצא משהו מחל"ח בלא רוטב, ור"ה לטעמי' דמב"מ במשהו, אע"כ דזהו סברא חלוטה דגם כחוש מוציא משהו מחל"ח בלא רוטב, ומכח סברת כח אחר מעורב בו, ודוק: סימן קסז ומה דתמה ידידי ני' בהרא"ש פ"א דבכורו' (בדף ט') שכתב דזכר ונקבה הוי רוב לפטור, אלא כיון דאפשר בהפרשת טלה ולא מפסיד מידי לא סמכינן עלה, הא הרא"ש ס"ל דחזקת חולין שהי' לולד במעי אמו הוי חזקה מעליא, וא"כ יקשה במתני' פ"ד דטהרות, ספק בכור המוציא מחבירו עליו הראי' ואמרינן עלה פ"ק דבב"מ ותני עלה אסור בגיזה ועבודה, וכנראה מהרא"ש והר"ן (דף י"ט) דמיירי בכל ספיקות אף בילד' זכר ונקבה, והא בזה דליכא חזקת שלא ילדה הוי רוב וחזקה לפטור, דלא חיישינן אפילו מדרבנן עד כאן דבריו: מ"ש דמשמע כן מהרא"ש, נ"ל דמפורש כן בהרא"ש על המתני' (דף י"ז) זכר ונקבה אין לכהן כלום, דכתב הרא"ש דירעה עד שיסתאב ויאכל במומו לבעלים, ויקשה הא הוי רובא וחזקה לפטור, ואמאי מפסידים ליה לרעות עד שיסתאב: ולענ"ד היה נראה דהא חזינן דעת רוב הפוסקים דבספק טריפה, אף דנולד ריעותא מחיים מקרי חזקת היתר, ומקורו מיבמות פ"ג, דנתגרשה הערוה ספק קרוב לה, דאמרינן אוקי אותה בחזקת היתר לשוק, אף דנולד ריעותא מחיים דהיתה אסורה לעלמא באיסור א"א. ונראה לי לא דמוכח רק דאין מחזיקים מאיסור לאיסור, דחזקת א"א ודאי נסתלק לפנינו, אלא אפילו באותו איסור עצמו, דהא שם בנתקדשה ערוה בספק קידושין, ספק קרוב לה, אמרינן אוקי אותה בחזקת היתר ליבם, ואמאי הא כשנולד הריעותא היתה אסורה ליבם גם משום אשת אחיו, ונימא אוקי אחזקת איסור דאשת אח, דעדיין אסורה משום הך איסור אשת אח דהקדושין דערוה היה קרוב לה, אלא ע"כ דמ"מ מקרי חזקת היתר, והיינו משום דהיינו דנין כשימות בעלה תהא מותרת ליבם, והרי מת לפנינו, אלא דבאת לומר דנתחדש דבר שמיתתו לא יהא מתרת אותה, דהיינו קדושי ערוה, בזה אמרינן אוקי אחזקה דמיתת בעלה תהיה מתרת ליבם: ומזה נראה לענ"ד לפרש קושיית תוס' יבמות שם מההיא דישב לו קוץ בושט, והאחרונים הקשו דהא הוי ספק בשחיטה, ולענ"ד דס"ל לתוס' דרק בספק שהה או דרס, דהחזקה היתה אם יעשה השחיטה כתיקונה תהיה מותרת, וזהו עצמו בספק אם עשה שחיטה כהוגן וכתיקונה, אבל בישב קוץ דהשחיטה הי' כתיקונה והחזקה היה מורה דאם יעשה כן תהיה מותרת, והרי נעשה כן בפנינו, אלא דבאת לומר דנתחדש דבר נקובת הקוץ שגורם שלא תתיר השחיטה, דזה הוי כמו חזקת היתר ליבם הנ"ל. ולפ"ד קשה איך כתב הרא"ש דחזקת חולין הוי חזקה הא אדרבא אנו דנין מיד דכשיולד יהי' קדוש בבכורה, והרי נולד בפנינו. אמנם באמת הרא"ש כ"כ גבי חולבת דמכח חזקת חולין, י"ל דכה יקום וכה יהי' ולא ישתנה להיות קדוש בלידה דבאמת כבר ילדה, וא"כ הכא בזכר ונקבה דהיא מבכרת ומיד אנו דנין כשיולד יהי' קדוש דמאן מפיס דהנקבה תצא תחילה, כמו כן אפשר דהזכר יצא תחילה, לא מקרי חזקת חולין: אולם איני עומד על כוונתו דמעכ"ת, אמאי הוצרך להקשות בהקדמת דברי הרא"ש דחזקת חולין הוי חזקה, והוי רובא וחזקה הא ברוב לחוד ג"כ לא חיישינן אפילו מדרבנן, ואמאי לא הקשה בפשוטו כאשר אנכי הקשיתי ובקוצר כיון דהרא"ש כתב דזכר ונקבה מדינא פטור, ורק כיון דאפשר בהפרשת טלה בלא הפסד, א"כ אמאי בכור בהמה טהורה מפסידינן ליה לרעות עד שיסתאב וממילא אסור ג"כ בגיזה ועבודה, וכן הי' קשה לי על דברי הרא"ש מקודם שכתב דבב' זכרים ונקבה מדינא סגי בטלה שנותן לכהן דהוי ס"ס, שמא אחת ילדה ב' זכרים ספק שאחר נקבה נולד הזכר, אלא כיון דסגי בהפרשת טלה לא מפסידין, ואמאי בבכור בהמה טהורה קתני במתני' (דף י"ז) בב' זכרים ואחת נקבה דנותן אחד לכהן ואחד ירעה: ובזה אמרתי דדוקא בפטר חמור דסגי בהפקעת קדושה ע"י טלה, בזה שייך לומר דבטלה אחר שנותן לכהן הופקע הקדושה ויותרו שניהם מכח ס"ס, אבל בבכור בהמה טהורה דל"ש פדיון, וא"א לנהוג חולין בב' הזכרים, דע"ז ליכא ס"ס, וממילא שניהם אסורים בספק קדושה, דאיזה מהם תתיר ואיזה מהם תאסר, ואף דמשמע במתני' שם דבמת אחד מהם השני ירעה, ומשמע דגם במת ונאבד מהעולם, וא"צ לדון עוד עליו, מ"מ י"ל כיון דכבר נאסרו שניהם הוי שניהם גוף איסור, (עי' ש"ך יו"ד סי' קי"א סק"ד), אבל בזכר ונקבה יקשה כנ"ל, וכעת מצאתי דהקשה כן המשנה למלך (פי"ב הי"א מהל' בכורים) על ב' זכרים ונקבה ולענ"ד כמ"ש, מ"מ לפי תירוצו מיושב ג"כ ההיא דזכר ונקבה, ידידו ד"ש: עקיבא במ"ו הרב רבי משה בשולי המכתב ובעמדי בענין זה נתקשיתי מאד בשיטת תוס' בכורות (דף י"ז ע"ב) וחולין (דף כ"ח ע"ב) דבההיא דמחצה על מחצה כרוב, אף דקיי"ל כרבנן דריה"ג דא"א לצמצם מ"מ הוי ס"ס, שמא האמת כפי הנראה לנו שהוא מחצה, ואת"ל דאינו כן דלמא הנשחט הוא הרוב וחידוש בעיני שלא הערו האחרונים להוציא מזה דעת תוס' דס"ס גם באתחזק איסורא שרי, דהא במחצה על מחצה בשחיטה הוי ס"ס בפסול השחיטה דהוי חזקת שאינו זבוח], מבואר דס"ל דא"א לצמצם היינו דאי אפשר לנו לברר הדבר, אבל מ"מ יוכל להיות שהוא מצומצם, ולא ידעתי, א"כ בבכורות (דף ט') דאמרינן מאן תנא א"ר ירמיה דלא כריה"ג, והא התם לא הי' הלידה בפנינו, אלא דנמצא בדיר ב' זכרים, ואיך תליא זה בפלוגתא דריה"ג ורבנן אי סמכינן על השערת ראות עינינו, הא ממילא לא הי' הלידה בפנינו, ואם חיישינן לריה"ג דהי' מצומצם, הכי נמי ניחוש לרבנן, וצריך עיון גדול: סימן קסח לידידי הרב רבי נתן ני' האב"ד דק''ק שובין מה דהקשה רמפכ"ת לר"ל דס"ל פ"ג דשבועות דבאיסור הבא ע"י עצמו לא אמרינן איסור כולל, יקשה ממתני' סוף נדרים, ונטולה אני מן היהודים יפר חלקו ותהא נטולה מן היהודים, הא לא חל האיסור על האחרים, דאין איסור חל על איסור, ותוס' הקשו ממה דאתי כר' יוסי דלית ליה כולל, וזה יש לדחות דס"ל רק כר' יוסי לענין עינוי נפש, אבל לא לענין איסור חל ע"א, אבל לר"ל יקשה כנ"ל, ומ"ש התוי"ע על קושיית תוס' הנ"ל דהו"ל איסור מוסיף, זה אינו, דהא ע"כ מיירי דאסרה התשמיש עליה, דאי דאסרה תשמישה על היהודים אינו חל כלל להבעל דמשעבדא ליה, ואף דקונמת מפקיע הא אלמוה לשעבודא דבעל, אף דבהקדש לא אמרינן אלמוה, היינו רק בהקדש דממילא חל על הכל, משא"כ בקונם אין חילוק בין קונם על הבעל לחוד ובין על כל העולם, עכ"ד: מה דפשיטא לרומ"פ דבקונם אין חילוק, מלבד דאף דמסברא אין חילוק, מ"מ י"ל דל"ש בזה אלמוה דליכא חשש שלעולם תעשה כן להפקיע שעבודו כיון דאוסרת עצמה לכל העולם, גם אשתמיטתיה דברי הגהת ש"ע חוה"מ (סי' קי"ז) דבקדושת הגוף א"י לאסרה על המלוה אא"כ אסרן על כל העולם, והוא מהמרדכי פ' המדיר דאלמוה רבנן גם לשעבודא דמלוה, ואם אמר קונם נכסי עליו לא חל אא"כ אסרם לכל העולם, הרי דבקונם כללי לא אלמוה אך מ"מ קושייתו דמר מסתבר לדעת הב"י יו"ד דהקשה על הטור שכתב דבאמרה קונם תשמישי על כל העולם יפר חלקו, הא בזה לא חל על הבעל דמשעבדא ליה, ומתני' ע"כ מיירי באסרה התשמיש עליה ובזה יקשה קושיית מעכ"ח דלר"ל לא לחול כלל איסור תשמיש דאחרים עליו, וכן אף להטור דמתני' מיירי באסרה תשמישה על העולם לפי תירוצו דהב"ח על קושיית ב"י הנ"ל דחל על הבעל בכולל, דמגו דחל על אחרים, א"כ לר"ל דלא ס"ל כולל באיסור הבא על ידי עצמו גם בכה"ג לא חייל, אבל באמת א"צ לדברי הב"j דבלא"ה ניחא, דדעת הטור דבקונם כללי לא אלמוה ואוקמי אדינא דקונמת מפקיע מידי שעבוד [ובלא"ה דברי הב"ח תמוהים, דאיך שייך דחל על הבעל בכולל דאחרים, הא בהיפוך על אחרים לא מצי חייל דאין איסור חל על איסור אלא מוסיף דנאסרה על הבעל, א"כ בתחילה צריכים לדין דנאסרה על הבעל, ומכח זה חל גם על האחרים] ומה"ט קשה לי ג"כ על הב"י איך פסיקא ליה להקשות על הטור, הא כיון דמצינו להדיא דעת המרדכי הנ"ל דבקונם כללי לא אמרינן אלמוה אמאי לא נימא בפשוטו דגם הטור ס"ל הכי, אח"ז ראיתי דגם בקצות החשן עמד בזה, עכ"פ יהיה איך שיהיה לדעת הב"י שכתב דמתני' דנדרים ע"כ מיירי באסרה תשמישן עליה, והוי רק כולל ולא מוסיף, בזה ישאר קושיית רומעכ"ת דיקשה מזה לר"ל: והנה על שיטת הב"י הנ"ל אי בעינא מצינא לתרוצי דס"ל להב"י דא"צ כלל מדין כולל אלא דהוי כמו בכ"מ דאין איסור חע"א דמתלי תלי. דאי פקע ראשון חל שני. ה"נ הכא דכי פקע איסור א"א חל איסור קונם. ותוס' דהקשו דהא ר"י לית ליה כולל. צ"ל דס"ל דנדר ושבועה שאני. דצריך שיחול מיד וכמ"ש הש"ך יו"ד (סי' רצ"ח ס"ק כ"ו) בשם ת' מהר"ם מינץ. אבל אין מוכרח דהב"י יסבור כן. אלא דשנויא דחיקא לא משנינן ליה לעשות פלוגתא חדשה בזה היסוד: אבל הנלענ"ד בדרך מרווח. דהנה ביסוד הנ"ל דנדר ושבועה צריך שיחול מיד. צ"ל הא דמהני שבועה שלא יעשה כן אחר ל' יום. היינו דזה מקרי חל מיד. דחל האיסור מיד על אותו הזמן שפירש משא"כ בסתם דמעכשיו משמע. בזה אם אינו חל מעכשיו לא חל כלל. ומצינו כפי יסוד הזה בר"ן נדרים (דף פ"ה ע"ב) במה דפרכינן שם וכי אמרה הכי קדשי. הא משעבדא ידיה לבעל. כתב הר"ן עלה דאפילו למ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל פריך דאפילו איהו לא קאמר אלא באומר בפירוש שיחול הדבר באותו זמן שיש לו לחול. כההיא דתנן לאחר שאתגייר וכו'. אמנם סתמא ודאי מהשתא משמע ואפילו אחר הגירושין לא חל] ומשנינן דאמרה לכי מגרשא. ועלה פרכינן דמכל מקום למאן דאמר אין אדם מקנה דבר שלב"ל לא לחול אחר כך עיין שם היטב. והיינו כסברתינו הנזכר לעיל: והנה לכאורה בההיא דהר"ן הנ"ל תמוה. דאמאי פריך הש"ס זה דוקא לבתר דמשני דאמרה יקדשו ידי. הא זה בלא"ה אף מקמי דמשנינן כן דאמרה יקדשו ידי. יקשה הכי דאף למ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל הא בסתמא מעכשיו משמע. ואמרתי דלמ"ד לאחר שאתגייר מהני. לא דבעינן דוקא במפרש לאחר שאתגייר. אלא דגם באומר לאחר ל' יום, ומקודם ל' יום נתגייר דמהני הקדושין. כיון דפירש זמן קדושין לאחר ל' ובאותו שעה הא נתגייר ומצאו מקום לחול: ולפ"ז למ"ד דאמרה קונם שאני עושה. דממילא פירושו כל פעם שאעשה יהיה אז המעשה קונם. וממילא לגבי עשייתה אחר שנה הוי כפורש אחר שנה. דהא לשון שאני עושה היינו מה שאעשה יהיה אז קונם. וממילא מה שעושית אחר הגירושין חל קונם. דהא חלות הקונמת על המעשה ההוא. באותו מעשה שעושית ואז הוא אחר גירושין וחל שפיר. אבל לבתר דמשני דיקדשו ידי בזה שפיר פריך. דהא ההקדש על הידים מעכשיו משמע. והוא ברור ונכון מאד בעזה"י: ולפ"ז י"ל דבאמת אילו אסרה עליה היהודים עצמן לתשמיש דמעכשיו נאסרו הגופים עליה. לדבר זה היינו צריכין לדין כולל. דהא עכשיו א"י לחול. דאין איסור חל על איסור. אבל י"ל דמתני' מיירי דאסרה תשמיש של כל העולם עליה. דבזה האיסור תמיד על כל תשמיש ותשמיש שיחול הקונם אז על התשמיש עצמו כמ"ש הרשב"א בחידושיו ספ"ק דנדרים. דאף דבאוסר על עצמו שינה ודיבור דהוי דבר שאין בו ממש דיאסור מדרבנן. היינו דאוסר על עצמו אבל לא על אחרים. דהשינה והדיבור עדיין אינו בעולם. וא"י לאסור דבר שלב"ל על חבירו עיי"ש ומה"ט כתבתי בגליון ש"ע יו"ד סי' רי"ג ס"א על דברי הש"ע ומיהו מדרבנן אסור. דזהו דוקא באוסר על עצמו אבל לא על חבירו מדברי הרשב"א הנ"ל ושכן מדוקדק לישנא דהרמב"ם (פ"ב ה"ג מהל' שבועות) הנודר מן הדברים וכו' הואיל ואסר על עצמו] והוי ממש כמו שאני עושה. ובזה כיון דחלות הנדר זמנו בכל תשמיש ותשמיש מש"ה חל האיסור אחר הגירושין כיון דבשעה שיחול האיסור מצי חייל. ולא צריך כלל לדין כולל. דלא שייך לומר דאאחע"א. דכיון דבזמן הגבלת האיסור ובתשמיש שלאחר הגירושין הוי הגבלה על זמן ההוא. שפיר מצי חייל והוא נכון מאד בעזה"י. ואולם עכ"ז יקשה קושייתו על תוס' דלא נחתי לדרך זה ונקטו קושייתם דהא ר"י לא סבירא ליה כולל. אמאי לא הקשו דאיך יתרץ ר"ל למתני'. דהא ס"ל דבאיסור הבא על עצמו לא אמרינן כולל. ונלענ"ד ליישב בהקדם דברי תוס' שבועות (דף כ"ד ע"ב ד"ה שלא וכו') ותימא אמאי לא פריך נמי לר"י מהכא וי"ל דדלמא קסבר ר"י דיש שום תנא דסבר א"כ בבא מאליו ולא בבא מחמת עצמו עיי"ש. וזה דחוק קצת. דהיכן מצינו תנא חולק בזה ואי ממתני' דהתם שבועה שלא אוכל ואכל נבילות. הא י"ל דמתני' מיירי במפרש ח"ש. כדאמרינן שם ר"י מ"ט לא אמר כר"ל דמוקי לה כד"ה. אבל פשיטא דאין לעשות מזה הכרח דמתני' פליג בזה על מתני' דכריתות וגם הא עדיין ליתא למתני' כד"ה. דהא לתנא דכריתות ל"א כולל בזה. אבל על ר"ל שפיר י"ל ברחבה כסגנון הזה דמה דאמרינן ר"ל מ"ט לא אמר כר"י כי אמרינן א"כ באיסור הבא מאליו באיסור הבא ע"י עצמו ל"א כולל היינו לא דר"ל ס"ל דכ"ע סברי כן. אלא דהוכיח ממתני' דכריתות מדלא חשיב עוד שבועה שלא אוכל תמרים וחלב. מוכח דהך תנא סבר דלא אמרינן כולל בבא על ידי עצמו. א"כ ממילא לא יהיה מתני' ככ"ע. מש"ה מרווח יותר לאוקמי בחצי שיעור. אבל מתני' דנטולה אני מן היהודים ס"ל לר"ל ג"כ. דהך מתני' דאמרינן א"כ אף בבא ע"י עצמו: אולם בעיקר קושייתו. אישתמיטתיה דברי התוספות במקומם בשבועות. דחילקו דדוקא באיסור ע"י עצמו על עצמו לא הוי כולל. אבל בהקדש דאוסר על כל העולם גם לר"ל אמרינן כולל. וא"כ י"ל דה"נ בקונם כללי. ואם דעת מעכ"ת לחלק דבהקדש ממילא חייל על כל העולם דא"א לחלקו. הוי שפיר כולל גמור. משא"כ בקונם כללי כיון דאפשר היה לומר קונם על הבעל לחוד. אלא דהיא כללה גם לאחרים עמו בכה"ג ל"א כולל לר"ל זה אינו. דאין זה כוונת התוס'. דא"כ בפשוטו הו"ל לחלק. דנשבע שלא יאכל נבילות ושחוטות דהיה יכול לאסור השחוטות לבד ואינו מוכרח לכלול הנבילות. משא"כ בהקדש דא"א לחלק החלב מעל הבשר. ולא הוי להו להזכיר ולחלק בין אם אוסר על כל העולם אם לא. ע"כ דכוונתם בפשוטו דהחילוק רק בין אוסר על עצמו לאוסר על כל העולם. או דבשבועה דהאיסור בל יחל דברו. היינו האיסור שאסר עליו בדבורו. זהו מקרי איסור ע"י עצמו. אבל הקדש דהאיסור הוא המעילה. אף שבא מכח הקדישו. הוא כמו איסור אחר. בין כך ובין כך גם בקונם כללי הכי הוא דאוסר על כל העולם, וא"כ י"ל דיש מעילה בקונמת וא"כ מעיקרא ליכ' לקושיית רו"מ ודו"ק. ואף דהכא אסרה התשמיש על עצמה ולא על העולם מכל מקום י"ל דאיסור מוסיף לא מקרי איסור הבא ע"י עצמו, ידידו עקיבא במ"ו הרב רבי משה זצללה"ה סימן קס''ט לבני חביבי כנפשי ולבבי הרב רבי שלמה ני' אשר הקשה לי בני בדברי תוספות ראש השנה דף ו') דרצו לומר דר"י דס"ל השמר דעשה לאו. לרע"ק דסבירא ליה ושמרת את החוקה קאי אפסח. הוי מצות פסח בלאו אם כן ממילא לר"י דסבירא ליה כריה"ג דושמרת קאי על תפילין. ומה"ט אמר דהמניח תפילין אחר שקיעת החמה עובר בלאו ה"נ באינו מניח תפילין ביום עובר בלאו. [והא דלא נקט ר"י כן. צ"ל דבזה לא לקי. דהוי לאו שאין בו מעשה] אם כן יקשה מסוגיא דערובין (דף צ"ו ע"א) דמוכחי מתנא דמיכל בת כושי דס"ל שבת זמן תפילין. דלמא ס"ל דלאו זמן תפילין ודרש ושמרת כריה"ג והוי הנחת תפילין בלאו. מש"ה אשה חייבת כמו כל לאוין שהז"ג. זה תורף קושיית בני ני': לענ''ד אין בזה כ"כ קושיא. דהא חזינן דסוגיא דעירובין שם קאי לר' אלעזר. כדאמרינן שם בסמוך מקודם. הא דתנן הפסח ומילה מ"ע אתי גם כרע"ק דהשמר דעשה עשה א"כ מה דוחק. אם גם הך הוכחה ממיכל קאי לר"א. ודחי לה הש"ס דאף לר"א ליכא ראיה. דדלמא סבר כרבי יוסי דנשים סומכות רשות: ואי דקושיית בני ני' יחול על הא דמסקינן שם אלא האי תנא הוא דתניא המוצא תפילין וכו'. ומאי ראיה יש. דלמא ר"מ ור"י סברי כריה"ג ונשים חייבות בתפילין מכח הלאו. והא דרשאי להכניס תפילין היינו דמצות צריכות כוונה ועכ"פ שלא בזמנו לא הוי כלום בלא כוונה. והוי כמניח רצועות בעלמא. והלאו רק במכוין לשם תפילין. ואי דגם זה אזלא לר"א. מ"מ ישאר הקושיא בש"ס לר' יוחנן מאן האי תנא דסבר שבת זמן תפילין: אבל באמת ג"ז לא קשיא. דהא תוס' שם ד"ה לא ס"ד. כתבו בסה"ד דלא מתרצא מלתא דר"מ זוג אין טפי לא. אע"כ דסבר שבת זמן תפילין. או דל"א מקום יש בראש להניח ב' תפילין. וא"כ הא דלא דייק כן הגמרא מהך דטפי לא. היינו משום דהיה אפשר לומר דל"א מקום יש בראש. מש"ה נקט ההוכחה יותר מהא דבאשה ל"פ. והיינו דקאי לר"א וכנ"ל. ולר"י באמת נימא הך ההוכחה ממה דטפי לא: ובלא"ה אמינא ולטעמך לאביי דסבר בשבת (דף ס"ב ע"א) דר"מ ור"י סברי באמת דנשים פטורות מתפילין. אלא דתכשיט לאיש הוי תכשיט לאשה א"כ יקשה מאן האי תנא דסבר שבת זמן תפילין. ומה דיתרץ אביי ה"נ יתרץ ר"י. ובאמת ליכא קושיא. דאם נימא דר"מ ור"י סברי שבת לאו זמן תפילין. ואפ"ה טפי לא. ממילא ליכא לפרכת הש"ס דמעיקרא על מתני' דמכניסן זוג זוג מאן האי תנא דסבר שבת ז"ת. דבאמת גם מתני' לא סבר ז"ת ואפ"ה זוג זוג דוקא כדס"ל לר"מ ור"י. ומתני' מני ר"מ ור"י דזוג אין טפי לא. יהיה מאיזה טעם שיהיה: וע"י דברי בני הגנ"י נתיישב לי היטב דברי הש"ס קדושין (דף ל"ה ע"א) הניחא למ"ד תפילין מ"ע שהז"ג וכו' מאן שמעת ליה דתפילין הוי מ"ע שלא הז"ג. ומעולם נתקשיתי. הא למ"ד תפילין מ"ע שלא הז"ג היינו דמוכח כן מהך דר"מ ור"י בעירובין דע"כ ס"ל דנשים חייבות בתפילין וכמ"ש רש"י שם להלן. א"כ למאי הוצרך הש"ס להאריך למ"ד תפילין הוי הז"ג או שלא הז"ג. לימא בפשוטו הניחא למ"ד נשים פטורות מתפילין אלא לר"מ ור"י דס"ל נשים חייבות בתפילין מא"ל. יהיה מאיזה טעם. למה צריך למנקט טעמא דידהו. אב"ה עיין מ"ש מזה בהקדמה]: ולפי הנ"ל ניחא. והיינו דלר"מ ור"י יש ליתן ב' טעמים. דלר"י דהשמר דעשה לאו. יש לומר דעעמייהו דנשי' חייבות בתפילין דהוי לאו. ולר"א דהשמר דעשה עשה. ע"כ הטעם דהוי מ"ע שלא הז"ג, והנה לר"י דאמר דהשמר דעשה לאו. ואנשים שאין מניחים תפילין ביום עוברים בעשה וקשרתם לאות ועל לאו דהשמר אבל נשים י"ל דמקשינן תפילין לת"ת. דהיינו העשה וקשרתם דסמיך לעשה דת"ת לאגמורי דנשים פטירי מעשה זו. ואם אינן מניחין תפילין עוברים רק על הלאו דהשמר אבל לא על העשה. וממילא שפיר י"ל דגם ר"מ ור"י ס"ל העשה דהוקשה כל התורה לתפילין דיפטרו מכל עשיות שהז"ג. לזה נקט הקושיא אם טעמם דהוי שלא הז"ג. והיינו לר"א דהטעם משום הכי הוא. דלדידיה הקושיא הוא אבל לר"י באמת ליכא קושיא: ובזה נתיישב לי עוד מה דנתקשיתי בסוגיא דקדושין דמשנינן דהוי מצה שמחה והקהל ג' כתובים, אמאי שייר קידוש היום. וביותר למ"ש תוס' דלאביי דקאמר אשה בעלה משמחה. ע"כ הג' כתובים הם מכח קדושת היום. אם כן בודאי תמוה אמאי נקט הש"ס מה דאינו לכ"ע הוי ליה למנקט קידוש היום דהוא לכ"ע: ומכבר רציתי לומר. דבאמת לא זכיתי להבין קושיית תוס' הא לאביי ממילא ליתא לפירכת הש"ס. דהא אביי סבירא ליה בשבת (דף ס"ב ע"א) דר"מ ור"י סבירי להו נשים פטורות מתפילין. וצלע"ג: ועל הדקדוק הנ"ל דאמאי שייר קדושת היום. י"ל למה דנסתפקתי לר"י דס"ל דסומא פטור ממצות אם מ"מ מחוייב בכל לאוין רק מעשיות פטור. או דפטור גם מח"ל. ומצאתי בספר המכריע להריא"ז (סי' ע"ח בהגה"ה) דדיבר מזה. ונראה ראיה מתוס' דס"ל דחייב בלאוין. ממ"ש ר"ה (דף ל"ג) ובערובין (דף צ"ו) די"ל דסומא מברך משום דחייב במצות דרבנן ולהכי מברך והא מה דמברכין על מצות דרבנן אמרינן בשבת (דף כ"ג) היכן צונו מלא תסור. והא סומא גם מזה יפטור. אע"כ דחייב בלאוין. מש"ה חייב בלאו דלא תסור וכוונתי בזה להטורי אבן מגילה (דף ל"ד) וכיון שכן דהסוגיא דקדושין דפריך לר' יהודא. ולדידיה לא הוי מצי למנקט דשלשה כתובים הם על ידי קדושת היום. דנראה כי היכי דדרשינן דנשים חייבות במצה דכל שישנו בבל תאכל. וכן חייבות בקדושת היום דכל שישנו בשמירה. ה"נ בסומא חייב בב' מצות אלו מכח ההיקש ההוא. וא"כ מצה וקדושת היום לא אייתר דצריכים לחייב סומא ואייתר רק קרא דהקהל. והוי רק כמו כל ב' כתובים דמשום יתור חד קרא מ"מ ילפינן. לזה הוצרך למנקט שמחה דאייתר ב' כתובים שמחה והקהל, ונכון לכאורה. אולם מהדרנא בי, כי צריכים אנחנו למשכוני נפשינו ליישב כוונת תוספות בקושייתם להסיר תמיהתנו העצומה הנזכר לעיל דלאביי ממילא ליתא לפרכת הש"ס: גם הקשה לי חכם אחד על תירוצם דתוס' לאביי מצרפינן קידוש היום. הא אביי אמר בבכורות (דף כ') דנשים חייבות רק מדרבנן בקדושת היום ודוחק לומר דאביי חזר בו וקבלה מרבא. גם הא מ"מ גם לס"ד דאביי מה הי' מתרץ על פרכת הש"ס דקדושין דהא ליכא שלשה כתובים. ולזה אמרתי דאין כוונתם בקושייתם ביחוד לאביי אלא דכוונתם דלפי משמעות סתמא דקדושין (דף ל"ד) דקיי"ל כאביי וכדס"ל כן הראב"ד בהשגותיו ריש הל' חגיגה. וכן מפשט פשיטא ליה להכ"מ שם. עד דהוצרך לתרץ דברי הרמב"ם להצילו מהשגת הראב"ד. א"כ י"ל דגם תוס' ס"ל כן. ולזה קושייתם לפי ההלכה דקיי"ל כאביי דאשה בעלה משמחה. ולזה תירצו שפיר דמצרפים קדה"י. ולאביי דלא סבר דנשים חייבות בקדה"י ד"ת. דאביי לשיטתיה בשבת (דף ס"ב הנ"ל) ממילא לפרכת הש"ס הנ"ל ליתא כנ"ל. ולדידן דקיי"ל בשבת שם דנשים עם בפ"ע. וטעמייהו דר"מ ור"י ע"כ משום דס"ל נשים חייבות בתפילין. אף דקיי"ל כאביי דאשה בעלה משמחה הא אנן קיי"ל כרבא בברכות דנשים חייבות בקדה"י ד"ת. ונכון ולפ"ז הדרא דקדוק חזק הנ"ל למקומו. אמאי לא נקט הש"ס קדה"י שכן הוא לפי ההלכה. ולדברינו הנ"ל ניחא. והיינו די"ל ביסוד מלתא דרבא בברכות דנשים חייבות בקדה"י ד"ת. דכל שישנו בשמירה. היינו דס"ל כר"י דהשמר דעשה לאו ולתוס' ר"ה בודאי ניחא דכל השמר דעש' לאו. ואף לתוס' דערובין השמר דעש' היינו בתפילין דהוא ענין שלא להניח תפילין בזה אף דכתב בלשון עשה הוי לאי. ה"נ בשמור יום השבת לקדשו. דהיינו לקדשו לשבות ממלאכה שלא לעשות, אבל לר"א דס"ל דמ"מ גם כה"ג הוי רק עשה, ה"נ דשמור יום השבת דנכתב בלשון עשה. ועי' ברא"ם פ' משפטים בפסוק ובכל אשר אמרתי אליכם תשמרו. דהקשה להרמב"ן דהשמר דעשה עשה איך דרשינן כל שישנו בשמירה. הא שמור ג"כ עשה ונשים פטורות בו. וכ"כ הרא"ם פ' יתרו בפסוק זכור את יום השבת. א"כ עכ"פ לר"א לא שייך למדרש כל שישנו בשמירה. דהא השמר דעשה עשה והוי עשה שהז"ג דנשים פטירי. אלא דרבא ס"ל כר"י כאשר נראה דבודאי סובר כן. כיון דר"ל ביומא (דף פ"א) ס"ל דהשמר דעשה עשה. ממילא הדרינן לכללא דכייל רבא בכיילא רבה ביבמות (דף. ל"ו) דההלכה בכל מקום כר"י לגבי ר"ש בר מהני תלת. וכיון שכן למה דביארנו דפרכת הש"ס בקדושין למ"ד תפילין מ"ע שלא הז"ג דבדקדוק נקט כן הפרכא רק לר"א, מש"ה לא הו"מ למנקט בשינויא קדה"י, דהא לר"א באמת ליתא להיקישא זו דכל שישנו בשמירה כנ"ל והוצרך למנקט שמחה. והיינו דר"א יסבור כר' זירא בר"ה (דף ד') דנשים חייבות בשמחה. ולדידן דקיי"ל כאביי דאשה בעלה משמחה הא קיי"ל כר"י דהשמר דעשה לאו, ושפיר מצרפים קדה"י וגם לר' יוחנן ממילא ליתא לפרכת הש"ס וכנזכר לעיל ודוק ובזה נתיישב לי היטב עוד דברי תוס' ר"ה שהתחלנו במה דהקשו שם הא ר"י בעצמו מוקי בריש כריתות מתני' דשם כרע"ק, ולכאורה אין קושיא כ"כ דהא מסקינן במכות (דף י"ג ע"ב) דקרבן לא בעי אזהרה. ובחינוך להרא"ה (מצוה מ"ח) כתב הרי כלל בעיני שכל שיש בו כרת או מיתה יש בה לאו. ותמוה. הא מסקינן בסוגיא דמכות דכרת לא בעי אזהרה] והא דקתני חוץ מפסח ומילה היינו דאתקיש כל התורה לע"ז דהוי בשוא"ת. אבל אלו הם קום ועשה. וא"כ י"ל דמה דקתני הפסח ומילה מ"ע. היינו שהמצוה בקום ועשה אבל לא לדייק דהוי רק עשה ולא לאו, ובסוגיא דקדושין (דף ל"ו) דפריך על הך מתני' דלא כרע"ק י"ל היינו לרבינא במכות שם דקרבן בעי אזהרה. ומתני' דכריתות היינו דפסח ומילה אין בהן אזהרה. אבל לר"י י"ל דסובר כרבא, מש"ה מוקי שפיר מתני' כרע"ק דמ"ע היינו שהן בקום ועשה. ובתוס' זבחים (דף ק"ו ע"א ד"ה אדרבא) הקשו כזה על פרכת רבא שם דנילף בק"ו ממותיר. ותירצו דמ"מ לישנא דמתני' דייק שהן מ"ע. משמע הלשון דאין בהם אזהרה. מ"מ הוי רק דקדוק בעלמא. ופשיטא דיש לומר דר"י לא חש לדקדוק זה וכמדומה ראיתי אחר כך כן בשער המלך בהל' תפילין: ולפי הנזכר לעיל ניחא. דלכאורה קשה על ר"י דסבירא ליה כריה"ג דושמרת קאי על תפילין משום הכי אמר כל המניח תפילין אחר שקיעת החמה עובר בלאו. אם כן ממילא במבטל מצות תפילין עובר בלאו ונשים חייבות, הא סתם משנה בברכות (דף כ"א) דנשים פטורות מתפילין. ובהכרח דמתני' סבר כרע"ק דושמרת קאי לפסח. והא ר"י ס"ל בכל מקום דהלכה כסתם משנה. וצ"ל דס"ל כסתם מתני' ריש כריתות דפסח ומילה מ"ע. והיינו עשה ממש. ומוכח דהך מתני' לא ס"ל דושמרת קאי אפסח וקאי אתפילין. ופסק ר"י כהך סתמא. ואי דמ"מ מאי אולמא האי סתמא מהאי סתמא. י"ל דבתרי סדרים יש סדר למשנה כמ"ש הכ"מ (פ"ט מהל' רוצח) ובכפות תמרים בתוס' סוכה (דף ל"ז) הוכיח דתוס' שם ס"ל כן. וא"כ סתם דכריתות הוי סתם בתרא. ולזה שפיר הקשו תוס' דהא ר"י בעצמו מוקי לה כרע"ק. ואי דס"ל דמה דקתני פסח ומילה מ"ע היינו בקום ועשה. ממילא ליכא ראיה ממתני' זו נגד מתני' דברכות. ויקשה לר"י ממתני' דברכות, אע"כ דס"ל דסתמא דכריתות פליג דמ"ע היינו עשה ממש בלא אזהרה ואתיא דלא כרע"ק ולזה שפיר הקשו דהא ר"י בעצמו מוקי לה כרע"ק. ובעיקר דברי. בני הגנ"י. דמפשט פשיטא ליה דלר"י דהשמר דעשה לאו. וקרא ושמרת קאי על תפילין נשים חייבות בתפילין. לענ"ד אינו מוכרח. די"ל דאזהרה דעשה היינו דהעיקר הוא העשה. והאזהרה לא על גוף המצוה רק אזהרה על קיום העשה. שאם לא תעשה כחיוב שלך לקיים העשה אתה עובר בלאו וזהו האזהרה מי שמחוייב בעשה ואינו מקיימה. אבל לנשים דעיקר העשה ליתנהו גבייהו. גם האזהרה ליכא עלייהו. והדבר צריך הכרע. כן נראה לעניית דעתי. אביך אוהבך אהבת נפש. עקיבא בשולי המכתב זבחים (דף ע' ע"א תוס' ד"ה יבא וכו') איסור מוסיף. תמיהני הא נבילה כולל הוי לא מוסיף. ואי כוונתם שנתוסף לגבוה. הא י"ל דאצטריך קרא לבהמה בעלת מום. דבל"ז אסורה לגבוה וצריך עיון גדול סימן קע על קושיא הנ"ל תשובת בני הגנ"י מתוך החומר שהחמיר אבא מארי ני' בסוף דבריו על התוס' (די"ל דאצטריך קרא לבע"מ) הקלתי לי בתחלה ליישב בדרך פלפול קצת. ואומר דלא מצאו התוס' די ספק בזה משום דאכתי תיקשי למאן דאית ליה בכולל אחע"א. והוא דניקום ונדון כך. בהמה זו בעלת מום אסורה לגבוה משום מום שבה. עכשיו כשנתנבלה נאסרה לגבוה גם משום נבילה. דאין לומר בזה אין איסור חע"א. דהא נבילה מוסיף הוא דנאסר גם להדיוט. נחזור ונדון דגם החלב של בהמה זו אשר עליו לא נתוסף מאיסור נבילה כלום. דהא בל"ז אסור להדיוט. מ"מ גם עליו חל איסורו של נבילה לגבוה מטעם כולל דמגו דנאסר הבשר והאימורין לגבוה נאסר גם החלב. נשוב ונדון אחר דחל נבילה על החלב לגבוה חל עליו גם להדיוט מטעם מוסיף. דאתוסף לגבוה אתוסף גם להדיוט ואינני זז מפשטות הפשט. דקושיית התוס' למאן דאית ליה איסור מוסיף אלא דקושייתם דרך וכי תימא. וכ"ת דאצטריך קרא לבע"מ. מ"מ אחרי שיש כאן מוסיף תיקשי עכ"פ למאן דא"ל כולל. ואין תימא כ"כ אם קצרו בלשונם לדחות מה דהי' אפשרי לתרץ אחר שבל"ז שנו לנו רבותינו כאן בדרך קצרה. כי לא הגידו לנו איזה מוסיף יש כאן. ואי תיקשי א"כ הו"ל להקשות בפשוטו דנבילה הוי כולל ולמה שבקו להקשות מקרוב. ואתו ומקשו מגבוה ממרחק, י"ל כיון דחזו דסברת הש"ס פרק ד' אחין (דף ל"ג ע"ב) דגם מאן דא"ל כולל היינו רק באיסורים שוים לא בקל על חמור [כמבואר בתוס' שם ד"ה א"ר יוסי]. מש"ה לא הי' קשיא להו בפשוטו. משום די"ל דנבילה על חלב הוי קל על חמור דחלב בכרת. ע"כ הקשו ממוסיף דגם בקל ע"ח חל. מיהו אחר שנוסד היסוד שיש כאן מוסיף שפיר קשיא מהאי כולל דכתיבנא דלגבי גבוה אין כאן חומר דחלב, ומה שאנו דנין דיחול נבילה לגבוה על מום לגבוה שפיר חל בכולל דהא איסורין שוין הן וא"ת הא לקושיא זו מכולל י"ל שפיר כתירץ הוכי תימא שכתבו בתוס', דמה שדחו דחלב הותר מכללו. הלא רצונם דחלב לא הוי חמור דאוקי נגד החומרא דכרת הקולא דהותר מכללא. ואכתי מוסיף בקל ע"ח מנא לך למילף. וא"כ על כולל זה דכתיבנא דהאיסורים שוים שפיר י"ל דילפינן מיניה. והיינו מדחל נבילה לגבוה על מום לגבוה דהא גם לכשתרצה לומר דטעמא דקרא כפשטיה. דנבילה להדיוט חל בכולל מגו דחל על הבשר להדיוט. מ"מ איכא למילף מיני' דבאיסורי' שוים חל בכולל ותו דתיהדר הקושיא לדוכתה. דהו"ל להקשות בפשוטו דנבילה הוי כולל. ואי דהוי קל ע"ח. הא כפי מה שדחו האי וכ"ת לא מקרי חלב חמור והוי איסור שוה עם נבילה אומר דזה לא קשה ולא מידי. והוא דבאמת גם בנבילה איכא חומר ואיכא קל. החומר דמטמא והקל דהותר מכללו אצל כהנים במליקה, אך האי קולא וחומרא דנבילה לא מוכרע לן וכנראה מסוף דברי התוס' פרק ד' אחין שם דסברות אלו רפיא בידייהו ואם כן בידינו לנטות בהן הנה והנה. ויש לפנינו בזה שלשה דרכים. דרך אחד דנבילה אינו לא קל ולא חמור. דאוקי הקולא שבו נגד החומר שבו. וזהו הדרך שדרכו בו התוס' פד"א שם. דמש"ה הוי איסור שוה עם איסור חלב. דאוקי קולא דידיה בהדי קולא דחלב וחומר דידיה בהדי חומר דחלב, דמאן לימא לן דחלב חמור שהוא בכרת. דלמא נבילה חמורה דמטמא. דרך שני דנבילה מקרי קל לגבי חלב משום דטומאה גבי איסור לא חשבינן לחומר. וא"כ חלב אית ליה חומר נגד הקל שבו. ובנבילה ליכא חומר נגד הקל שבו ומקרי חלב חמור נגד נבילה. הדרך השלישי דלא חשבינן לקל מאי דהותרה נבילה במליקה. דכהנים משלחן גבוה קזכו. וא"כ חלב אית ליה קולא נגד החמור שבו. ונבילה חומרא אית לה וקולא לית לה ומקרי נבילה חמור לגבי חלב: ולפ"ז אין במקרא זה לא מה שממנו. ולא מה שעליו, רצוני דאין להקשות עליו ואין ללמוד ממנו דאם נבוא להקשות בפשוטו קרא למה לי תיפוק ליה דנבילה הוי כולל. נשיב דנבילה הוי קל לגבי חלב. וכדרך השני, ואם נבא להקשות למה קל ע"ח אינו חל בכולל ואמאי נילף מנבילה דחל על חלב, נשיב. שאני נבילה דהוא איסור שוה עם חלב וכדרך ראשון. וכשנרצה ללמוד מיני' דבאיסורי' שוים חל בכולל. נשיב ונאמר שאני נבילה דהוי חמור על קל וכדרך השלישי ומעתה הרי זה נכון. דמש"ה לא הקשו התוס' בפשוטו דנבילה הוי כולל דהא י"ל דהוי קל ע"ח, וכשהקשו מכולל לגבוה נבילה על בעלת מום ליכא לתרוצי כהאי וכי תימא לומר דילפינן מיניה. דתיקשי מנא לך למילף מזה. כיון דחלב הותר מכללו ואית ביה קולא נגד חומר הכרת שבו. אם כן יש לומר דנבילה מקרי חמור גבי חלב. דחומר אית לה דמטמאה. וקולא לית לה דכהנים משולחן גבוה קזכו: ותילף מיניה כולל בחמור על קל. ועדיין כולל בשוים מנא לך: אף כי רחוק שכוונו התוס' לכל זה. לא חדלתי מהעלות הדברים לפני כסא כבודו דמר אבא מ"ו ני' אולי עצם הדברים יכונו בעיניו. משום דנפל בלבי ספק לדינא. והוא. אי אמרינן תרי ותלתא מגו בדין איסור חע"א. ונ"מ לכאורה באם הי' לפניו תאנים וענבים שלו. ואמר קונם תאנים אלו עלי וענבים אלי עלי ועל פלוני. וחזר ואמר קונם ענבים אלו עלי ותאנים אלי עלי ועל פלוני דעל התאנים לכאור' וודאי חייב שתים משום דקונם שני הוי איסור מוסיף (דהא אף בכולל דקיל ממוסיף אילו אמר קונם תאנים עלי וחזר ואמר תאנים וענבים עלי חייב שתים על התאנים) מיהו יש לספק אם חייב גם על הענבים שתים. דבהו ליכא מוסיף בקונם ב' שאמר. אולי מ"מ חל בכולל, דאחר שחל הקונם ב' על התאנים מדין מוסיף נשוב ונאמר מגו דחל על התאנים חל נמי על הענבים מדין כולל. ואיני זוכר לפי שעה מקום לפשוט זה וספרים אין בידי פה מאדלין כי היא עיר נכרית. כ"א גמרא חולין אשר בתיק הטלית. ואולם אם יתכנו הדברים שאמרתי יש לפשוט כדי שלא תיקשי קושי' התוס' לומר דלא אמרי' תרי מגו באחע"א. עוד יראה לי ליישב כעין דרך זה ובאופן יותר קצר. והוא דלדעתי העניה. כל איסור מוסיף יש בו נמי חומר נגד האיסור שבא עליו לחול. דהאיסור ראשון לא אסרתה התורה אותו כ"א לגוף זה. וזה השני הבא עליו החמירה בו לאסרו לזה ועוד לגוף אחר. והרי זהו עצמו החומר (ולפנינו נדבר עוד בזה היסוד) גם זאת מסתבר דכל שאנו באים לדון במעלת החומר אין לנו לדון על חתיכה זו כ"א על האיסור בכלל. רצוני אף דבחתיכה זו שאנו דנין עליה לא יוסיף איסור השני מאום. מכל מקום כיון דבמקום דאיתא לאיסור השני שיש לו מקום לחול. הוא אסור לגוף שאין איסור הראשון אסור עליו. כבר נודע לנו שאיסור זה השני חמור להתורה. ומבואר מעתה דנבילה אית ביה חומר לגבי חלב דאסרתה התורה גם לגבוה. ואף אם הוא חלב של בעלת מום. מ"מ החומר שבנבילה להיכא אזיל: וכיון שכן ניחא קושיית התוס' על דרך הנ"ל. דתחילת הקושיא ממאן דא"ל איסור מוסיף. ובדרך וכי תימא, וכ"ת דאצטריך קרא לבעלת מום. מ"מ [אחר ההקדמה דנבילה הוי מוסיף] תיקשי למאן דא"ל כולל. דנהי דבפשוטו ליכא קושיא מכולל. משום די"ל דנבילה הוי קל לגבי חלב. מ"מ תיקשי אחר שבעלמא יש תוספת איסור בנבילה מה שאינו בחלב. והיינו לגבוה. א"כ יש בו נמי חומר ושוה כמו חלב. דמאן לימא לן דחלב חמור וכו' וכ"ת דילפינן מיניה ז"א, דהא חלב הותר מכללו ויש בו קולא נגד החומרא שבו. וממילא הוי נבילה חמור מחלב ועדיין מנא לך כולל בשוים: ואדברה קצת בפרט זה שהנחנו. דכל מוסיף יש בו נמי מעלת חומר. דיקשה עליו לכאורה מריש דברי התוס' פרק ד"א שהבאנו לעיל. דהם אחר שכתבו דגם מאן דא"ל איסור כולל. מ"מ בקל ע"ח אינו חל, כתבו, מיהו מוסיף בקל על חמור נמי חל. ולא נתנו טעם לדבר. ולפי היסוד זה. הול"ל מלתא בטעמא דבמוסיף אם דהוא איסור קל מ"מ איננו קל ע"ח. דהא איכא חומרא נגד החומרא. שהחמירה בו התורה לאסרו עוד לגוף אחר, אבל באמת לק"מ. דהא התוס' הביאו ראיה לדבריהם מאיסור אשת איש דחל לר' יוסי על חמותו. ושם ודאי לא שייך דיש חומר בא"א נגד חומר שבחמותו. דחמותו אסורה רק עליו. וא"א מוסיף הוא ואסורה לכל העולם. דז"א דמה דחמותו מותרת לעלמא לאו משום קלות איסורא הוא. אלא משום דאינה חמות להם, ואלו היה במציאות שתהיה חמות לכל הגופים אלו. אשר היא עליהן באיסור א"א, היתה משום איסור חמות נמי אסורה להן, והיינו נמי מאי דאיתא בפרק עשרה יוחסין (דף ע"ב) דכה"ג באחותו אלמנה קרי אלמנה קל לגבי אחותו, ולא תיקשי לפי יסוד הנ"ל יהיה שוה כמו אחותו, דהא איכא באלמנה חומר דאסורה גם למשוח מלחמה [עיי"ש בתוס'] דזה עצמו הדברים שדברנו, דאין זה משום חומר שבאלמנה מה דליתא באחותו, דמה דמשום איסור אחותו מותרת זו היא משום דלאו אחותו היא, ואין זה קלות האיסור, כי קאמינא אנא כנדון דידן. דחלב הוי חלב גם גבי גבוה. מ"מ התירתו התורה אליו מש"ה נקרא נבילה חמור. דאותו אסרה התורה לגבוה והחלב לא אסרה לו: ובדברי תוס' חולין (דף ק"א ע"א) ד"ה מאן האי תנא וכו' יש לי דקדוק, דהא כל קושייתם לכאורה רק על לשון הש"ס דהול"ל מאן האי תנא דבאיסור מוסיף איסור חל ע"א לית ליה, דאלו על התנא עצמו אין קושיא כ"כ, די"ל דאין ה"נ דגם מוסיף לית ליה, ואף דמוסיף עדיף מכולל, והאי תנא הא אית ליה כולל בחמור, י"ל דבאמת כש"כ דאית ליה מוסיף בחמור, אבל מ"מ מוסיף בשוים לית ליה, די"ל דזהו גריע מכולל בחמור. וא"כ היה די לומר בתירוצם. דאפשר דסבר כמ"ד דגיד נמי אסור לגבוה. והיינו דאיכא למימר כן ומש"ה לא היה יכול לומר מאן האי תנא דמוסיף לית ליה. דמנא לן זה. אבל לא בלשון החלט. דבאמת סובר כן. ואולם לפי יסוד זה ניחא. דמוכרח דסובר כן. דאל"כ אלא דגיד שרי לגבוה א"כ אף דלית ליה להאי תנא איסור מוסיף. מ"מ הוי נבילה עכ"פ חמור לגבי גיד משום התוספת שבו שאסור גם לגבוה. ויחול עליו מטעם כולל בחמור. ובתוס' חולין (דף קי"ג ע"ב ד"ה ושאני הכא וכו') דשאני נבילה דמטמאה. ולכאורה קשה. הא גם בב"ח חמור דאסור בהנאה, ודברי רמב"ם בפירוש המשניות כריתות מ"ש בנקודה נפלאה מועילים דלא יקרא מוסיף עי"ז. אבל עדיין חמור הוא להתוס' חולין (דף ק"א ע"א ד"ה איסור כולל) ולדברי ניחא דגם בנבילה איכא חומרא דמוסיף כמו בב"ח מוסיף עוד שמטמאה: ואולם מדברי תוס' פרק ד"א הנ"ל יש לי לדקדק היפוך זה. דשם אחר שהקדימו דכולל אינו חל בקל על חמור הקשו מנבילה דחל על גבוה, וטרחו למצוא חומר בנבילה נגד חומר שבחלב ולפי יסוד הנ"ל היה להו לומר בפשיטות דנבילה חמורה שהרי החמירה התורה בה לאסרה גם לגבוה. ונהי דהתוס' דהכא חולקים ע"כ על התוס' דזבחים. וסוברים דנבילה לא מקרי מוסיף. דאלו מקרי מוסיף לא היה התחלה לקושייתם, דהא מוסיף חל גם בקל על חמור] היינו משום דסוברים סתם שורים לאו לגבי מזבח קיימי ואין נבילה מוסיף בחתיכה זו, אבל מ"מ חמור מקרי כנ"ל, אבל לענ"ד מ"מ אין לזוז מזה היסוד. ויש לי ראיה, דהא לר' יהודה חשוב גיד איסור חמור משום דלבני יעקב נאסר, וכדאיתא ברש"י חולין (דף ק' ע"א ד"ה ומשני אע"ג) הרי דמשום התוס' לגוף מקרי חמור. וכש"כ הוא דהא התם חמור מקרי משום שהיה אסור באיזה זמן הקדום לגוף אחר, אף דעתה אינו אסור ולא יהיה אסור לו עוד בשום פעם, דהא לבני יעקב נאסר ולא לבני נח. מ"מ מקרי חמור [עיין תוס' חולין (דף ק"ב ע"א) ד"ה ור"י] כש"כ נבילה דעד היום אסור לגבוה. דיקרא חומר על ידי זה: וסבור הייתי ליישב מה שהקשיתי על התוס' דפרק ד"א. די"ל דמש"ה לא כתבו דנבילה חמורה מחלב משום דאסור לגבוה, דסוברים דליכא למחשיב לקולא מה דחלב שרי לגבוה כיון דמצותו בכך. אבל זה א"א לאמרו, דא"כ גם הקולא שבנבילה דהותר מכללו אצל מליקה ראוי שלא לחשבו לקולא. דהא זהו נמי מצותו בכך ואם כן על קושייתם דנבילה מקרי קל משום דהותר מכללו אצל מליקה עולה נכון התירוץ, דלעומת זה יש קולא בחלב דשרי לגבוה עוד נ"ל ליישב תמיהת אבא מארי ני' באופן יותר קרוב קצת. דיהיה קושייתם רק ממאן דא"ל מוסיף לחוד. משום דסוברים דגם בבע"מ מקרי נבילה מוסיף, והוא דמדברי תוס' אלה למדנו דגם אם האיסור השני בהויתו, וכמו שהוא עכשיו לפנינו אין בו תוספת איסור אלא דע"י שינוי שאפשר שיפול בו בזמן העתיד יהיה אז מוסיף איסור, כבר נותנים לו מעתה דין מוסיף לחול על איסור שקדם לו, דמכדי קרא בבהמת חולין מיירי, ומה מוסיף לגבוה שייך בו עכשיו. אע"כ כיון דאפשר שיקדישנה ויהיה בה תוספת איסור על ידי נבליתה מקרי נבילה מעכשיו איסור מוסיף, ויותר מזה נשמע. דאף דגם עתה אסורה לאותו גוף מצד איסור אחר, מכל מקום כיון דאפשר על ידי מקרה שיקרה יהיה איסור של עכשיו הולך ממנה ותהיה אז אסורה לגוף זה מחמת איסור זה השני שבא עליה, מקרי ג"כ מוסיף, דאטו חלב זה עכשיו מותר לגבוה, והא אסור וקאי משום חולין בעזרה, אלא כיון דאם יקדישנה להבהמה ילך ממנה איסור של חולין, ויהיה אז החלב מותר לגבוה. לולי איסור נבילה. מקרי נבילה מוסיף משום זה, ואומר דלפ"ז גם בבהמה בע"מ הוי נבילה איסור מוסיף, דגם היא אפשר שלעתיד ילך ממנה איסור מום ותהיה מותרת לגבוה, ורק איסור נבילה יאסרה אז לגבוה. והיינו דאפשר שיערב חלב זה בחלב בהמה תמימה, ואז ילך ממנה איסור מום. דהא לא אסרה התורה מום כי אם בעינו לא כשנתערב, דאיברי תמימים שנתערבו באיברי בע"מ יקרבו, כדאיתא פרק שני שעירים (דף ס"ד ע"א) והתוס' לשיטתייהו זבחים (דף ע"ז ע"ב) דמדאורייתא גם לרבנן דר"א יקרבו] מיהו מחמת איסור נבילה היה גם אז אסור לגבוה, דכל איסורי מזבח גם בתערובות אסור דמודה ר"א ברובע ונרבע, ושפיר הוי נבילה מוסיף, ואף דבל"ז אסור חלב זה עכשיו משום מום, הא גם בתמימה אסור עכשיו משום חולין בעזרה. ומ"מ מקרי נבילה מוסיף משום זמן העתיד שילך האיסור של עכשיו, וה"ז נכון: הן דברי תוס' מתמיהים אותי, דלא אדע מאין פשיטא להו סברא זו דנותנים להחתי' דין מוסיף מעכשיו משום התוספת שאפשרי לו לבא בעתיד, ואף דמצאנו כעין זה חולין (דף צ' ע"א) דאמרינן אימר דשמעת לי' לר"י וכו' קדשים דאיסור כרת מי שמעת לי', וכרת דבקדשים אינו עכשיו ולא ודאי שיבא בעתיד, אלא אפשרי שיבא אם יהיה פגול או נותר, [עי' רש"י שם] הרי דנותנים לו עתה דין חומר בשביל האפשר בעתיד, י"ל דהתם לאו משום דאזלינן בתר העתיד. אלא דכבר עכשיו הוא חמור במה דזהו אפשרי לו לבא לידי מדה זו, והאיסור השני א"א לו לבא לידי כך, אבל שיקרא מעתה נוסף בשביל זמן העתיד מנא לן, ואולי זהו טעם סברת התוס' פרק ד"א, דלא מחשבי איסור נבילה מוסיף, וחולקים על סברת התוס' זבחים עוד רגע אדבר, דעדיין אין לבי מתישבת בהישובים הנ"ל על תמיהת אאמ"ו ני', משום דקשיא לי אחריתא, דודאי גם לסברת התוס' דאזלינן בתר העתיד מ"מ זה אינו אלא אם החתי' עלולה ועומדת לכך, וע"כ חולקים התוס' דזבחים על תוס' דפרק ד"א, דסוברים דסתם בהמה לגבי מזבח קיימי, וא"כ בבהמה בע"מ לית כאן מוסיף כלל, דבע"מ הא ודאי לא קיימי לגבי מזבח, וע"כ נסתר בעיני ישוב הראשון גם השלישי, אך ישוב האמצעי שכתבתי יוכל להיות בר קיימא, דאין אנו צריכים לבא למוסיף אלא לחומר ובבעלת מום נמי איכא חומר בנבילה, דלענין חומר אין אנו צריכים לדון על החתיכה כ"א על האיסור כאמור לעיל: והנני חוזר על מבוקשתי מאז, שאל יטריח אאמ"ו גופו הטהור להשיב על דברי באורך, ודי לפני כי יאמר האדון, דבר זה נכון בעיני, וזה אינו נכון, וברמז מעט, על מה, יאמין לי האדון אמ"ו ני' שלבעבור זאת אשר משיב לי בארוכה אני נסוג אחור מהציע ספיקותי לפניו, כ"א למעט, וזמנים רחוקים מאד, כי יודע אני את חולשת גופו הטהור, ובפרטות הכאב אשר בידיו (מהרה ישלח ד' עזרו מקודש), ואת רוב עבודה אשר עליו ואני חושש שאיני יוצא יד"ש לגרום לו עוד רבוי כתיבה, בנו עבדו ותלמידו דו"ש: הק' שלמה איגר בשולי המכתב קשה לי על הרמב"ם (פר"י הט"ז מה"א) אם ילדה אשתך נקבה תהיה מקודשת לי דמהני בהוכר עוברה. הא לפי פסקא דהרמב"ם (בהל' עדים) דבאת שפחה וולדך ב"ח דלא מהני דהוי כמשחרר חצי עבדו ה"נ להוי כמקדש חצי אשה: ונראה לי כיון דא"י לקדש ביות' ולא שייר בקנינ' לשיטתי' דהרמב"ם דמקדש חציה שפחה וחציה בת חורין מקודשת ניחא הכא ומ"ש הרמב"ם דצריך לחזור ולקדשה שיהיה קדושין שאין בהם דופי, ר"ל כיון דבחציו שפחה לא חייבה התורה כ"א אשם אלמא כל שלא קידש כולה לאו קדושין גמורים ננהו בנו הנ"ל: סימן קעא לבני חביבי כלבבי הרב רבי שלמה ני' אשר חושש בני שהוא לי לכובד להשיב. תאמין כי הוא חיי רוחי. כי בעת שאני כותב אליך מצוייר אצלי כאלו דמותך עומד לפני ופנים אל פנים אדבר אתך. וכבר לקחתי היום גליון להשיב על תשובתך וכאשר כתבתי שמונה או עשר שורות הגיעוני כמה מכתבים אשר היתה תשובתי נחוצה להוראת שעה והפסיקוני, ומן עתה עד צאת הדואר לא יכיל הזמן להשיב על דבריך העמוקים בענין עמוק דכולל ומוסיף, ואשיב רק על דברי בני בדברי הרמב"ם. אם ילדה אשתך נקבה, אשר הם דברים נכונים ודפח"ח, אף דאינו דומה כ"כ להתם, דחציו שפחה לאו בת קדושין בעצמותה היא, וכל הצד שיש בו שייכות תפיסת קידושין נתקדש, משא"כ בזה דהחצי' דהיא האם בעצמותה בת קידושין אלא דעכשיו א"י לקדשה כיון דנשואה לבעל, י"ל דמקרי חצי אשה, מ"מ נ"ל ראיה לדברי בני מהא דאר"י רפ"ג דקידושין אפילו קדושי מאה תופסים בה, דכל חד וחד רווחא לחברי' שביק וע"כ הא דלא הוי חצי אשה, היינו דמ"מ קדש כולה לאחר ל' אלו לא יבא אחר לקדשה בנתים, וכמ"ש הר"ן דמה"ט לא מקרי שיור בקדושין, ואינו דומה לחוץ מפלוני, ואך התינח על הראשון, אבל על השני יקשה, הא אינו יכול לקדש רק מה ששיייר הראשון, והוי חצי אשה, אע"כ כיון דא"י לקדש ביותר מהני: מ"מ עדיין דברי בני צריכים תיקון, לפי הגורסין במתני' דואם הוכר עוברה מקודשת וכדנראה מפי' הרמב"ם בפירוש המשניות דהיה לו הגרסא כן במתני' וכן להרע"ב, ועי' בתוי"ט שם, א"כ יקשה לרבא דאמר בגיטין (דף מ"ג) מקדש חצי שפחה וחצי ב"ח לא תפסי קידושין משום דהוי חצי אשה, ולרבא הא ס"ל בב"ק (דף מ"ז) דעובר ירך אמו, כמ"ש תוס' שם יקשה לדידיה מתני' זו, דאמאי הוכר עוברה מקודשת הא הוי חצי אשה, וביותר לרבא בתמורה (דף ל') דפליגי בנרבעו ולבסוף עיברו ופליגי בזה וזה גורם, א"כ לא מצינו פלוגתא דתנאי בעובר ירך אמו ויקשה ממתני' כנ"ל: ומ"ש בני מעכ"ת ני' לפי דרכו דמזהו הטעם כתב הרמב"ם דצריך לחזור ולקדשה שיהיו קדושין שאין בהם דופי, היינו דמ"מ כיון דלא נתקדש תחילה רק חציו, אף דמהני מכל מקום לא הוו קדושין גמורים, כמו דחזינן בחצי שפחה וחצי בת חורין דאין חייבים מיתה עליה משום דלא הוי קדושין גמורים: לענ"ד מה דמקודשת הוי קדושין גמורים.. אלא דמה דאין חייבין מיתה על ח"ש וחצי ב"ח, היינו כיון דביאתו לא היה בכולה א"א. ומשום דמשתמש בצד אישות לא חייבי' תורה מיתה. אבל בזה בקידש העובר אף בלא חזר וקידשה נראה דחייבים מיתה דכל העובר נתקדשה קדושין גמירין ובא על כולה א"א ובעיקר דברי הרמב"ם נלענ"ד לא דהעובר נתקדשה. אלא כיון דאמר אם תלד נקבה. אם הוי כמו לאחר, כמו בכל תנאי דאם. והוי כמקדשה לאחר שתלד דלענין זה מהני הוכר עוברה שלא לחשבה דבר שלב"ל אבל בעודה עובר לא נתקדשה וכן נראה להדיא מהרמב"ם (פ"ג הי"א מה"א) לפיכך האב מקבל קדושי בתו מיום שתלד עד שתבגר. הרי דדייק מיום שתלד אבל מקודם לא והיינו שתהי' מקודשת מיד הוא רק משעה שנולדה אבל בעובר לא נתפס קדושין. והכי משמע להדיא בהר"ן קדושין (דף רל"ג ע"ב) שכתב אההיא דראב"י אם ילדה אשתך אע"ג דלא אמרינן לכשתלד איכא למימר כיון דאמר אם ילדה וכו' הוי כאומר לכשתלד. ואחרים אומרים דמיירי באמר לכשתלד, אבל הרמב"ם כתב באמר אם ילדה. משמע דהרמב"ם ס"ל כמ"ש תחילה. דאם, הוי כאומר לכשתלד: ובאמת מדברי הה"מ (פ"ב ה"ט מה"א) וכן בנ"י פ"ק דיבמות (דף ג' ע"א) מבואר דסבירא ליה בדעת הרמב"ם דבשעת העיבור מתקדשת, ולעניית דעתי מדברי הרמב"ם (פ"ג הי"א) מוכח דאינו כן וכנ"ל ובדברי הנ"י הנ"ל קשה לי. במ"ש בד"ה משום צער לידה כתבו תוס' דצער לידה ל"ד אלא צער עיבור וכו' וזה לדעת הרמב"ם וכו'. ולא זכיתי להבין. דאיך תלי זה בהרמב"ם הלא קושיית תוס' בפשוטו כיון דהחזקה דלא מעברה בלא סימנים. א"כ בבדקו אותה אחר העיבור. דלא שייך נשרו קודם צער לידה חזינן דזו נתעברה כשהיא קטנה ויצאה מחזקה. ממילא כשקדשה אחר הלידה עדיין יכולה חמותה למאן. דעדיין היא קטנה ופשוט. וצ"ע: סימן קע"ב ובההיא ענינא נתקשיתי כעת למה דמבואר בתמורה דאם עובר ירך אמו היא וולדה נרבעו. א"כ באשתו מעוברת איך רשאי לבא עליה. נימא דהיא וולדה נבעלו והוי בא על בתו. ואף דבפחותה מבת ג' לאו ביאה היא מ"מ לכאורה הוא איסור דרבנן כמו בקטן פחות מבן ט' דאסור מדרבנן: ונלענ"ד דבפחותה מבת ג' דבלא"ה אף במותרת לו אסור לבא עליה כיון דלאו שם ביאה עליה הוי כמשחית זרעו על עצים ואבנים. עי' בנ"י פ"ק דיבמות. ושאני בת ג' אף דא"א להתעבר ותלד. מ"מ שם ביאה עלי' אבל בפחותה מבת ג' לאו שם ביאה עליה א"כ לא הוצרכו חז"ל לאסור מדין ערוה. ומש"ה במעוברת דליכא מדין חשש השחתת זרעו לא הוי אפילו איסור דרבנן משום ערוה. אביך אוהבך כנפשו: עקיבא בשולי המכתב איני מבין כלל בפ"ב דכתובות (דף כ"ב סוף ע"א) ואע"ג דאר"ה כו'. דאיך ס"ד דאינה יכולה מכחשתו דגירושין. שוה לאינה יכולה מכחשתו דמיתה [ואפילו למסקנא הכי הוא דהיכא דליכא עדים דקמסייעי לה שוה גירושין למיתה] וכי אפשר לומר כן הא האשה שאמרה מת בעלי נאמנת. והאומרת גרושה אני אינה נאמנת כדאיתא במתני' הרי דהפרש יש דבגירושין אינה מתיראת כ"כ מהכחשה מאשר מתיראת במיתה. וצל"ע. סימן סימן קעג השיב לי בני חביבי הרב נ"י על זה בזה''י מ"ש אבא מארי ני'. דהעובר אינו מתקדש כ"א לאחר שתלד מיהו מדברי הה"מ מבואר דבעודו עובר מתקדש תיתי לי שכאשר רשמתי אצלי הקושיא כתבתי בתוספת דברים אלו. בשלמא להר"ן קדושין בכוונת הרמב"ם דהעובר לא מתקדש עד לכשתלד ניחא, אבל לדעת הה"מ בהרמב"ם דבעודו עובר מתקדש קשיא. והארכתי עוד בדבר. אך בהציעי דברי לפני כסא קדשו דאבא מארי קצרתי. כי יודע אני לפני מי אני מדבר ע"כ יהיו דברי מעטים. כי הכל גלוי וידוע לפניו: ועל תמיהת אאמ"ו ני' בכתובות (דף כ"ב ע"א), דעת תלמידו נוטה להקל התמיה כך, דהנה בפשוטו הדין באשת איש שאמרה לבעלה. נתקדשתי לאחר עד שקדשת אותי, אינה נאמנת לאסור עצמה על בעלה. ודינה כמו האומרת לבעלה טמאה אני לך, וכדאמרי' פרק קמא דקדושין (דף י"ב) לאו כל כמינך דאסרת לך אבתרא: ומסתברא לי דה"ה אם הי' הדין מונח ומוסד דא"א שאמרה גרושה אני תהא נאמנת כמו שאמרה מת בעני, אם בא יבא בעלה אח"כ ויאמר לא גרשתיך, והיא בל תכחיש אותו ותודה לדבריו מ"מ לא יהי' בידינו לאסור אותה על השני, דמאיזה צד נאסור, אי מצד הודאתה עכשיו לבעלה הראשון, הרי היא בזה כאומרת בשעה שקידש אותי השני הי' בי תפיסת קדושין מאחר וזה אינה נאמנת כדכתיבנא, ואי מצד כיון דכל יסוד ההיתר שהתרנוה להנשא לזה השני הי' משום חזקה דא"א מעיזה פניה בפני בעלה, ועתה הא באמת הודית לו ולא יכלה להעיז, ונפל ההיתר ונשארה באיסור' קמא, ז"א, דהיסוד לא נפל כלל ועודנו מוסד, דאנו אומרים אלו הי' שקר שגירשה, לא היתה אז מרהבת בנפשה לומר גרושה אני מיראתה שיבא בעלה, ואיך תעיז פנים נגדו, אע"כ אמת הי' בפיה, אלא עתה הפך לבה לשנוא לבעלה השני, ועיניה נתנה באחר, וכיון שזכינו לדין זה דאלו יבא בעלה הראשון ותודה לו שלא נתגרשה תהי' נשארה תחת בעלה השני נקיש מן המאוחר אל הקדום, ונאמר דא"א להתיר אשה האומרת גרושה אני, כמו במת בעלי, משום דבגרושה ליתא לחזקה דדייקא ומנסבה, דחיישינן שמשקרת, ומה דאינה מתיראת שיבא בעלה, הוא משום דמוסכמה שכשיבא ולא תוכל להעיז בפניו תודה לו, ומאי תפסיד הא מ"מ תשאר תחת השני, ולא שייך בה מתוך חומר וכו' כמו במת בעלי, דכאן בגרושה אני לא תצא מזה ומזה ואולם הכא בסוגיין שפיר מקשה אע"ג דאר"ה. דהא בשנים אומרים נתגרשה וב' אומרים לא נתגרשה מדינא היתה אסורה להנשא משום דקאי באשם תלוי. אלא דמה דאומרת ברי לי זהו שמציל אותה מאשם וכל הביאות שאח"כ בסתם הם על דעת הברי, ובודאי אם אחר ימים תחזור מאמירת הברי ותתחיל להסתפק מאותו שעה תהי' שוב כל ביאותיה אסורין, כיון דנפסק הדבר המציל חוזרת מעתה להאיסור אשם תלוי, וא"כ כשיבא בעלה והיא בל תכחישנו נהי דלא נאמין לה שלא נתגרשה, מ"מ הברי שנתגרשה יהא חסר מעתה וממילא נאסור אותה על השני דלא תהא קאי באיסור אשם תלוי. ומעתה אלו הסכימה שבבוא בעלה הראשון תודה לו הרי היא יודעת שיהי' לה החומר שתצא מזה וגם מזה, ועל כרחך לומר דהי' מוסכם אצלה שתכחישנו אם יבא, וזהו א"א לה להסכים עליו כיון דא"א מעיזה, לולי שהאמת אתה שנתגרשה: ומעתה לא תשאר הקושיא כ"א על הרא"ש בתשובה כפי מה שהבין בו מרן הב"י (באה"ע סימן מ"ו) דא"א שאמרה נתקדשתי לאחר קודם שקבלתי קדושיך דאוסרין אותה על בעלה והאי דפ"ק דקדושין הנ"ל מיירי לדידיה באומרת רק בשם אמה], וא"כ הרוחנו הרבה להחליף ולהמיר התימה גדולה שתמה האדון אבא מארי ני' על הש"ס, בראיה לסתור הבנת הב"י בת' הרא"ש ולסייע בסיוע שיש בה ממש למרן הרמ"א (שם סוף סימן מ"ו) דהרא"ש מיירי רק ביצא קצת קול מקודם שנתקדשה, אבל לולי זה יודה הרא"ש דאינה נאמנת, וזה מה שמצא בנו ועבדו לדבר בזה, עכ"ל, וקורא אני עליו שפתים ישק וכו': סימן קע"ד לידידי הרב רבי יוסף בעיר בריג מה דנסתפק במל בשבת שלא בזמנו. אם אמרינן ביה דעבד לא מהני [אב"ה עיין לעיל בפסקים סימן קכ"ט] והוי כאלו נחתך העור מעצמו או ע"י נכרי דצריך להטיף דם ברית. וכתב רו"מ מההיא דבב"ק פ' מרובה במכר בשבת ע"י עקוץ תאינה או ע"י שזרקו המוכר מרה"ר לחצירו של לוקח דפטור מד' וה' משום דקים ליה בדרבה מיני' הרי אף דעבר במכירה זו על איסור דאורייתא אפ"ה מכירתו מכירה. ויהא מוכח כיון דרק יומא קגרים ויכול לעשות בזמן היתר אין זה בכלל אי עביד לא מהני (וראיה זו איתא בש"ג פ' משילין). וחזר רו"מ והביא דברי הש"כ חוה"מ (סי' ר"ח) די"ל מדאורייתא אי עבד מהני. אבל מדרבנן לא מהני. ולענין חיוב ד' וה' תליא בדאורייתא כמו לענין שחיטה שא"ר. דאם מדאורייתא הו"ל שחיטה ראויה חייב בד' וה'. לענ"ד זהו שכתב הש"כ הוא דוחק, דממנ"פ אם הוא בכלל מימרא דרבא דכל מקום דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ממילא הוא דאורייתא. ואם אינו בכלל. מה"ת להמציא דמדרבנן לא מהני אבל לענ"ד במחכ"ת. איני רואה סרך קושיא דהתם אין העבירה במכירה עצמו. והעבירה דעקיצת תאנה והזריקה מרה"ר לרה"י אינו תלוי במכירה. דאף אם לא יהנה מכירתו מ"מ הוי מלאכת שבת. וא"כ ל"ש לומר לא מהני לבטל המכירה, ומההיא עצמו דמכר בשבת בלי מלאכה דחייב ד' וה' ול"א דהמכירה עצמה הוי עבירה. דמקח וממכר אסור בשבת ונימא דא"ע לא מהני והמכר בטל. בזה י"ל כיון דמדאורייתא מו"מ מותר, א"כ מדאורייתא מכירתו מכירה. ממילא חייב ד' וה' כמ"ש הש"כ לדמותו לשחיטה שא"ר [אף דיש לי הרהורי דברים על דמיונו דהש"כ בזה. והארכתי במק"א) א"כ יש לומר במכר בשבת לא הוי מכר רק דחייב ד' וה'. כיון דמדאוריית' מכר: ולכאורה יש להביא ראיה דמכר בשבת הוי מכר מסוגיא דעירובין (דף ע"א ע"א) לא החזיק מבע"י אלא משחשיכה אוסר. ואי נימא דלא מהני זכייתו אמאי אסור. ומצאתי אח"ז ראי' זו בס' עצי אלמוגים (סי' שע"א). אבל אינו ראיה. דהא עדיין יקשה אמאי אוסר נימא הואיל דהותרה בתחילת שבת הותרה. ובהגהת אשר"י כתב לתרץ דמתלי תלי וקאי אם יזכה. ונ"ל ביאור הדברים כיון דעומד לזכות בו. בזה לא אמרינן הואיל והותרה. כמ"ש בתה"ד (סי' ע"ג) בשם המרדכי ותוס' והרא"ש דבעומד לסתור לא אמרינן דהותרה לכל השבת וכן פסקינן בש"ע סי' שס"ה ס"ז בהג"ה. ועי' מג"א סי' שפ"ג] ובזה יקשה אמאי מקרי עומד לסתור דיחזיק אחר. הא בודאי אינו מצוי שיחזיק ישראל באיסור שבת. ולזה נראה לי להוכיח מכאן דליכא איסור לזכות מהפקר בשבת ואינו בכלל מקח וממכר כיון דליכא דעת מקנה וא"כ אזדא לראי' זו וגם מההיא דפ"ק דמציעא (דף ט') בהגביה ארנקי בשבת דקנה והא עבד איסורא דטלטול מוקצה ואפ"ה מהני. אין ראיה. דהתם אין העבירה תלוי בזכייתו דאף אם לא מהני הזכיה מ"מ הוי מלאכת העבירה דטלטול מוקצה וכמ"ש לעיל לענין עקוץ תאנה ולכאורה יש להביא ראיה דגם לזכות בשבת מהפקר אסור. מסוגיא דגיטין (דף ע"ז) ותיזל ותיחד ותפתח ואמאי התירו שבות דמו"מ הא אפשר בהיתר דהבעל יפקיר ביתו. ובזה ליכא איסורא כדנראה מהמג"א דמותר להפקיר בשבת (ממ"ש ססי' י"ג) והכי משמע בשבת (דף קל"א) מדקאמר הואיל ובידו להפקירו. ולא נקט דבידו ליתנו לנכרי או לקטן. והיינו דהיה איסור דמו"מ בשבת, אף דהתם מיירי בדין דאורייתא דמכשירי ציצית אין דוחין שבת מחמת דבידו להפקירן, מ"מ נקט יותר מה דבידו לגמרי דאף איסור דרבנן ליכא, לזה מוכח כדעת המג"א דהפקר אפילו איסור דרבנן ליכא ואחר כך תזכה היא בבית דג"כ ליכא איסורא כיון דזוכית מהפקר. ויהיה מוכח דאסור לזכות מהפקר]. אמנם לק"מ. דכבר כתבתי בגליון המג"א דדעת הרמב"ן דאסור להפקיר בשבת, ממ"ש בחידושיו להקשות. אם ביטול חמץ מחמת הפקר איך רשאי לבטל חמץ בשבת הרי ס"ל דאסור להפקיר בשבת, גם בשער המלך (פ"ח ה"ב מהל' לולב) הביא בשם הריטב"א ופר"ח דאסור להפקיר בשבת. גם בלא"ה הא תוס' שם בגיטין ד"ה ותיזל, כתבו והא דלא הוי כטלי גיטך מעל גבי קרקע, היינו כיון דהגט בא מרשותו לרשותה הוי כאלו נותנו, וזה אם הקנאה הוא ממנו, דבמה שמקנה לה החצר שבו הגט, בהקנאה זו מוציא הגט מרשותו לרשותה והוי כנותן לה, אבל אם הוא יפקיר הבית והיא תזכה בבית מהפקר שאין זכייה זו מכחו הוי כטלי גיטך: אך עכ"ז הדין פשוט בש"ע (חוה"מ ססי' קצ"ה וססי' רל"ה) דמכר בשבת ממכרו ממכר, אלא דמ"מ י"ל דבעבירה דרבנן אמרינן אי עביד מהני ואינו דומה לההיא דר"פ האשה שנפלו, דאמרינן כיון דאמור רבנן לא לזבין לא הוי זביניה זבינא, דהתם דאמרי לא לזבין דלא להפקיע כח הבעל להפסידו, בזה אמרו אלמוה כח הבעל אף אם מכרה לא הוי זבינא להפקיע כח הבעל, אבל בעלמא מצד עבירה י"ל דאי עביד מהני בדרבנן] אבל בנ"ד, במל שלא בזמנו בשבת דהוי עבירה דאורייתא יש לומר דאי עביד לא מהני, וצריך להטיף דם ברית: ומההי' דשחט בשבת דשחיטתו כשירה ול"א דלא מהני והוי כנחירה בעלמא, שאני התם דאין העבירה תלוי בשחיטה, דאף בנוחרו הוי מלאכת שבת דנטילת נשמה והוי מתקן להוציא מידי אבמ"ה, ובזה ל"ש אי עביד לא מהני, דהרי מתה לפנינו ובודאי לית ביה עוד איסור אמ"ה, אבל במל בשבת העבירה תלוי במצוה דמילה למאי דקיי"ל מקלקל בחבורה פטור אלא דמילה הוי מתקן גברא, כדאיתא שבת (דף ק"ו ע"א) א"כ י"ל בזה, במל שלא בזמנו בשבת דלא מהני וצריך להטיף דם ברית, ולא נתקן גברא והוי מקלקל ולא נעשה מלאכת שבת וכדומה בקצת מסברות כאלו כבר קדמוני בספרן של צדיקים אחרונים ולי אין פנאי לחפש אחר הדברים ומי יתן ויספיק העת להעמיק עד די בש"ס ותוס' וראשונים: וחשבתי לפשוט מסוגיא דפסחים (דף ס"ב ע"א) דאמרינן הואיל דאי בעי מתקן נפשי' ויקשה בע"פ שחל בשבת איך שייך הואיל, הא גם אם יעבור האיסור וימול, מ"מ יהי' הדין דלא מהני וצריך להטיף דם ברית ואסור לאכול בפסח, כדאיתא יבמות (דף ע"א ע"א) וכי נימא דפלוגתא דרבה ור"ח לא מיירי גם בכה"ג אע"כ דעבד מהני, ואף דיש לדחות קצת דלמא ר"ח ס"ל מקלקל בחבורה חייב, וא"כ אין העבירה דחבורה תליא במילה דוקא, או דר"ח סבר כאביי דבכ"מ אמרינן א"ע מהני, מ"מ נלענ"ד לעיקר לדינא דבמל שלא בזמנו בשבת דמהני וא"צ להטיף דם ברית דדמי שפיר לשוחט בשבת דגם המילה אף אם נדון דלא מהני וצריך להטיף דם ברית מ"מ לא הוי מקלקל כיון דעשה קצת מן המצוה, דעי"ז אינו מחוסר תיקון כ"כ למה שהי' מקודם, דעתה חסר רק הטפת דם ברית מקרי מתקן. וראיה לזה מסוגיא דשבת (דף קל"ג) ואם לא הולקט ענוש כרת וכו' ועבד ולא אסתפק ואשתכח חבורה הוא דעבד, ואמאי חייב כרת הא הוי מקלקל, כיון דלא נגמר מילתו, אע"כ כיון דמ"מ עשה ההתחלה מהמילה שראוי לגומרו מקרי מתקן, ולומר דהך תנא סבירא לי' מקלקל בחבורה חייב, הא הרמב"ם פסקה להא (פ"ב ה"ט משגגות) אף דפסק מקלקל בחבורה פטור: ואין לחלק דהתם מיירי דגמר כל המילה, אלא דלא היה הגמר בשבת, דבזה כיון דבאותו מעשה נתקן גברא הוי תיקון מתחילתו וע"ס, אבל במפסיק וגומר למחרתו י"ל דמקרי מקלקל דז"א, דהא מ"מ לא נתקן גברא, כיון דהגמר דהיה בלילה ג"כ לא מהני למה דקיי"ל דגם מילה שלא בזמנה אינו נוהג אלא ביום ואם מל בלילה צריך להטיף דם ברית: גם נ"ל דמוכח דהתם מיירי דוקא בלא גמר המילה דכשראה שיצא שבת פסק למולו, והיינו דמה דאמרינן דאתא בה"ש, נ"ל ע"כ דלאו דוקא בה"ש דאיך חייב כרת הא הוי ספק לילה, אלא דמיירי באתא סמוך לבה"ש, ואי דקשה בהיפוך, הא בזמן בה"ש שהוא ג' רביעי שעה, בודאי יש שהות לגמור מילתו, וא"כ יקשה בהיפוך אמאי חייב כרת, דלמא בין השמשות יום ושפיר עבד דהתחיל למול סמוך לבה"ש דיכול לגמרו, זהו לק"מ דמ"מ אף דקמי שמיא גליא דבה"ש יום, מ"מ אנן לא ידעינן ומוכרח להפסיק בה"ש דשמא הוא לילה וא"י למול בלילה, ואם כן ממילא עשה שלא כדין שהתחיל בשבת סמוך לביה"ש, דהא א"י לגמור בבה"ש דשמא הוא לילה, וכ"ז אם באמת הפסיק ולא גמר אבל אם באמת גמר המילה, יקשה איך חייב כרת דלמא הוא יום ומל הכל בשבת , אע"כ דמיירי בלא גמר ושפיר מוכח דגם כה"ג לא מקרי מקלקל א"כ מל בשבת שלא בזמנו, שפיר דמי לשוחט בשבת וכנ"ל, ובדברי הרמב"ם דהל' שגגות הנ' תמוה לי במ"ש הכ"מ ומשמע לרבינו כיון דענוש כרת חייב חטאת, ולא זכיתי להבין, הא אדרבא כיון דחייב כרת ודנין זה למזיד איך חייב קרבן ואיך משכחת כרת וקרבן יחד, גם מ"ש הכ"מ אח"כ דמה דנקיט הטעם כיון דאתרו ביה היינו דמזיד לא הוי, כיון דחשב שיהיה בידו לגמור בשבת, ואונס לא הוי כיון דאתרו ביה ומש"ה הוי שוגג וחייב חטאת עכ"ל, מבואר דבאמת ס"ל להרמב"ם דאין חייב כרת דלא הוי מזיד, ומה דנקט בברייתא ענוש כרת, היינו ע"כ לאו דוקא, אלא דהוי שגגת כרת לחייב חטאת, וא"כ דברי הכ"מ רישא לאו היינו סיפא, דברישא משמע דלמד דין חטאת מדין כרת ובסיפא אמר דרק חטאת חייב וזהו עצמה דינא דברייתא, ולא בדרך לימוד מכרת לחטאת וצ"ע]: והנה יש לדון עוד דצריך להטיף דם ברית מטעם דהוי מצוה הבאה בעבירה דליכא מצוה, ומסוגיין דפסחים הנ"ל דאמרינן הואיל אי בעי מתקן נפשיה אין סתירה, די"ל דר"ח לא ס"ל מה"ב וסבר כשמואל רפ"ג דסוכה דגזול כשר ביו"ט ב' [אלא מדברי תוס' שם במ"ש במצוה דרבנן לא חייש שמואל למה"ב, משמע בעבירה דאורייתא פסיקא להו דכ"ע ס"ל מה"ב, אבל באמת תמוה, ובמק"א הארכתי בזה]: אמנם נ"ל דג"ז אינו, דהא להדיא קתני בברייתא שבת (דף ק"ה), הקורע על מתו, ואף על פי שחלל שבת יצא ידי קריעה, ע''י ב"י יו"ד (סי' ש"מ) הביא הירושלמי, דבאמת פריך מ"ש ממצה גזולה דאינו יוצא משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, ומשני תמן גופה עבירה הכא הא הוא עשה עבירה כך אנו אומרים הוציא מצה מרה"י לרה"ר אינו יוצא י"ח בפסח, ופירש הב"י דהוא דרך הוכחה, דהא ודאי בהוציא המצה מרה"י לרה"ר דודאי יצא וע"כ הטעם דאין גופה עבירה, וא"כ זכינו לדין דגם בזה במל בשבת שלא בזמנו דכיון דאין גופה עבירה לית בזה משום מה"ב: ומה"ט יש ראי' על מה שגמגמנו תחילה לומר דאי עביד לא מהני, דא"כ בקורע בשבת נימא ג"כ דלא מהני, וצריך לחזור ולקרוע אחר שבת, ולא נתקן הבגד והוי מקלקל, וליכא מלאכת שבת, אע"כ כיון דיומא הוא קגרים לא אמרינן בי' אי עביד לא מהני, וחידוש בעיני שבש"ג פ' משילין והש"ך (סי' ר"ח) לא הביאו ראיה זו מקורע בשבת, [והנה בדברי הירושלמי הנ"ל קשה לי לכאורה למ"ש תוס' סוכה וגיטין ובב"ק אם גזל בהמה ונתייאשו הבעלים והקדישו למ"ד יאוש כדי קונה לא הוי מצוה הבאה בעבירה, דבעידן המצוה דהיינו ההקדש כלתה העבירה, א"כ מאי מייתי הירושלמי ראיה מהמוציא מצה מרה"י לרה"ר, הא התם דבעידן המצוה כבר פקעה העבירה דהוצאה ואין עתה עבירה, משא"כ בקורע בשבת דבעידן המצוה דהיינו הקריעה ישנו להעבירה, ואולי י"ל דראיית הירושלמי מהוצי' מצה בפיו מרה"י לרה"ר ובלעו ברה"ר בדרך הליכתו דבעידן קיום המצוה דהיינו שעת בליעתו נגמרה העבירה דבליעתו זה הנחתו, עי' שבת (דף ק"ב ע"א תוס' ד"ה והוציאו) אח"כ ראיתי בקרבן עדה על הירושלמי כתב בפ' האורג בד"ה תמן שהביא דברי תוס' סוכה וכתב דכדבריהם מפורש בירושלמי דהכא: ובמחכ"ת הא הירושלמי כתב כן דמה"ט יצא ידי קריעה דאין גופה עבירה, והרי בקריעה לא שייך סברת תוס' דהא המצוה על ידי העבירה. ידידו עקיבא סימן קעה לידידי הרב מוהר"י ני' בק"ק פוזנא מה דהקשה מעכ"ת ני' בהא דפרכינן שבועת שומרים דחייבה רחמנ' היכי משכחת לה מגו די"ל לא היו דברים מעולם יכול לומר נאנסה, הא יש לומר דרוצה לישבע ליטול שכרו, ושמע שגם אנכי הקשיתי כן, וכוסף לשמוע מה שאמרתי בזה: באמת עמדתי בזה לא על דרך קושיא דבפשוטו י"ל דקשי' על שאר שומרים שומר חנם ושוכר, אבל אמרתי כן דרך פלפול, והעמדתי דברי על קושיית תוס' בב"מ (דף מ"א ע"ב ד"ה קרנא בלא שבועה וכו') ואם תאמר לר"י, ואמרתי ליישב דהנה הסמ"ע והש"כ מחולקים (רסי' רצ"ו) דדעת הסמ"ע דבמפקי' בשטר והנפק' נאמן החזרתי בשבועה במגו דנאנסה, הך שבועה היא דאורייתא כמו נאנסה, כיון דעיקר הנאמנות מכח מגו דנאנסה יש לשבועה זו כל חומר שבועת נאנסה, ודעת הש"כ דלא הוי רק דרבנן דליכא שבועה דאורייתא רק שבועת שומרים ומודה במקצת, ומבואר דעת הש"כ מדנתן לו כל קולות דשבועה דרבנן לענין חשוד וכדומה, דע"כ ס"ל דמדאורייתא נאמן בלא שבועה במגו דנאנסה, אלא דמדרבנן צריך לישבע: ולכאורה נראה דזהו מחלוקת הראשונים רבותינו בעלי תוס' בב' תירוצים בסוגיא דשכיר (ד"ה בשטר שצריך להחזיר לו בעדים] וא"ת להימן במגו דנאנסה וכו' תירץ ר"ת וכו' וריב"א תי' וכו' מבואר אף דלכאורה תירוץ ר"ת מרווח היטב, מ"מ דחיקא ליה להריב"א לישנא דצריך להחזיר מלפרש דלענין אם אינו רוצה לישבע, דלישנא דצריך משמע דאין לו תקנה אף בשבועה: אמנם תמוה לי מאד, דהיא גופא תקשי על סתמא דגמרא מנ"ל דס"ל דאינו נאמן בשבועה במגו דנאנסה ופליגי על ר"ח, הא גם אם ס"ל כר"ח יפה תירצו דאפקיד ליה בשטר, כיון דהחזרתי גופא אינו נאמן אלא בשבועה במגו דנאנסה, ממילא ליכא קושיא דלהימן נאנסה במגו דהחזרתי, וזהו תמיה גדולה לכאורה: לזה נ"ל דריב"א ס"ל כהש"כ, דאלו נאמן בהחזרתי במגו דנאנסה נאמן מה"ת בלא שבועה, ושוב יהיה נאמן נאנסה בלא שבועה במגו דהחזרתי, דהיינו מאמינים ליה בלא שבועה מכח מגו דנאנסה, ולזה מוכיח שפיר דפליגי על ר"ח, וס"ל דלא מהימן כלל החזרתי, ולפ"ז יקשה כן באמת על תירוצא דר"ת דצריך להחזיר היינו אם אינו רוצה לישבע, הא מה"ת נאמן בלא שבועה אע"כ דר"ת סבירא ליה כהסמ"ע דהחזרתי הוי שבועה דאורייתא, באופן דר"ת וריב"א חולקים במחלוקת הסמ"ע והש"כ: אמנם נ"ל בדרך אחר, ויעויין בש"ך (סי' ס"ט סי"ד) דהרשב"א הוכיח דעל כתב ידו אינו נאמן לומר פרעתי אף דאינו גובה ממשעבדי, מ"מ חושש מלהניחו דהרי שטר פקדון אינו גובה ממשעבדי ואעפ"כ אינו נאמן לומר החזרתי רק מכח מגו דנאנסה, והש"כ דחה בב' אופנים, הא' דגם שטר פקדון עומד לגבות ממשעבדי, אלולי דנאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסה, הב', דשטר בעדים א"נ לומר החזרתי אף דאינו גובה ממשעבדי כמו בשטר חוב שאין בו אחריות פ"ק דבב"מ, אבל כתב ידו י"ל דאינו חושש להניחו עיי"ש: והנה על תירוץ הא' יש להקשות נהי דצריכים לבא מדין מגו דנאנסה, דאל"ה הי' גובה ממשעבדי דאין טוענים ללקוחות נאנסה דלא שכיח, הא מ"מ יקשה דלהימן החזרתי בלא שבועה, והיינו כיון דעכ"פ אם רוצה לישבע נאמן במגו דנאנסה, ממילא כיון דיכול לפטור עצמו בשבועה א"א לגבות ממשעבדי דאף דלא טענינן נאנסה, מ"מ טענינן החזרתי, וכיון דלא יהא באפשרי לגבות ממשעבדי אינו חושש להניחו והחזרתי בעצמותו הוי טענה גדולה, ויהא נאמן בלא שבועה, ולזה ההכרח כתירוץ ב' דהש"ך דשטר בעדים גרע. אולם כ"ז לפי ההלכה, אבל למה דאמר שמואל פ"ק דב"מ אומר הי' ר"מ שט"ח שאין בו אחריות אינו גובה ממשעבדי ולא מבנ"ח ועי' תוס' שם (ד"ה מ"ט דרבנן) מדאמר שמואל דרבנן ס"ל דאחריות ט"ס, ע"כ דשמואל ס"ל דגם רבנן ס"ל הך כללא דאם אין גובין ממשעבדי אינו חושש להניחו, ממילא אלו ס"ל לשמואל דנאמן החזרתי במגו דנאנסה נאמן בלא שבועה כיון דאין גובין ממשעבדי, דטוענים להם החזרתי, אינו חושש להניחו, כמו שט"ח שאין בו אחריות ונאמן בהחזרתי בעצמותו: ולפ''ז ניחא קושיא הנ"ל על הריב"א כיון דמרא דשמעתא הוא שמואל דאמר ל"ש אלא ששכרו, ואליביה שקלו וטרו רמב"ח ורבא, ומוקי באפקיד בשטר שפיר אמרינן מכלל דס"ל דצריך להחזיר בעדים, היינו דס"ל דאפילו בשבועה לא מהימן, ופליגי על ר"ח, דאל"כ אלא דנאמן בשבועה ממילא אינו גובה ממשעבדי ושוב הוי החזרתי בעצמותו טענה מעולה לשמואל לשיטתיה, ונאמן בלא שבועה, וא"כ ישאר הקושיא להימן נאנסה במגו דהחזרתי, אע"כ דס"ל דא"נ כלל במגו דנאנסה וגובה ממשעבדי: ולתירוץ ר"ת צ"ל דלא באו לתקן דברי שמואל, אלא דשקלו וטרו לנפשייהו אם יש קיום לדברי שמואל בשכיר או לא: וביותר י"ל דאף לר"ת קאי השקלי' וטרי' אליבא דשמואל והיינו במה שהבאנו דברי תוס' בב"מ הנ"ל, דשמואל ס"ל דגם רבנן דר"מ ס"ל היסוד דהיכ' דאינו גובה ממשעבדי אינו גובה מבנ"ח, מצינו בזה חולק, דתוס' כתובות (דף נ"א ע"ב ד"ה וגט חוב וכו') ורשב"א אומר דמהכא הו"מ למדחי, דגט חוב שאין בו אחריות, היינו במפורש בלא אחריות, כוונתם רצויה דלא מוקמי כר"מ אלא כרבנן, ואי דאחריות ט"ס מיירי באמת בפירש שלא באחריות, ואם איתא דס"ל כדבריהם בב"מ הנ"ל עדיין אינו מספיק, דבפירש שלא באחריות גם לרבנן אינו גובה מבנ"ח, אע"כ דס"ל דשמואל אמר כן רק לר"מ, אבל רבנן לא סבירא ליה כלל ליסוד זה: והנה לכאורה באמת יפלא לדבריהם כתובות מה יענו לקושייתם בב"מ הנ"ל, דמנ"ל לשמואל דלרבנן אחריות ט"ס, דלמא טעמייהו דרבנן דלא יחזיר דמבנ"ח מגבי גבי: ונלענ"ד. ליישב למה דכתבו תוס' בהא דמוקי שמואל באין חייב מודה, והיינו דטוען מזוייף הא דלא יחזיר הא כשירצה לגבות בלא קיום אנן טענינן מזויף, היינו היכא דנפל לא מהני קיום דשמא דימה וזייף ועל זה נסתפקו בתוס' שם דאפשר אם הלוה בפנינו ואינו מברר דדימה וזייף מהני הקיום אף בנפל עיי"ש, ולכאורה קשה א"כ היכי פרכינן מבנ"ח מגבי גבי, הא מיניה דידיה אם לא יהיה בידו לברר דדימה וזייף ראוי לגבות ממנו בדין, ואי דניחוש שמא יגבה מיתמי, הא שמואל לשיטתיה ס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים, ואי שמא יגבה מבנ"ח שלא בפניו, דלמא ס"ל לשמואל כמ"ד בכתובות (דף פ"ח ע"א) דאין מגבין לבע"ח שלא בפניו רק לכתובת אשה משום חינא, [וראיתי אח"כ במ"ל פח"י מהל' גזילה שעמד בזה, וכתב לקושטא דמלתא דפרכת הש"ס לענין יתומים ושלא בפניו]: וצ"ל דפרכת הש"ס לר"מ לשיטתיה, דס"ל בבכורות (דף מ"ט) נתנו עד שלא חלקו נתנו ואם לאו פטורים, ומבואר שם דבחלקו הטעם, דס"ל מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי, ואחים שחלקו כלקוחות עיי"ש, וא"כ הא דחייבים עד שלא חלקו, משום דעד שלא חלקו, הוי יורשים ומלוה על פה גובה מיורשים, ואם כן לר"מ לשיטתיה שפיר קשה מבנ"ח יגבה, היינו מיורשים [ובאמת תמוה לי, כיון דבזה ודאי מוכח ממתני' שם דר"מ ס"ל מלוה ע"פ גובה מיורשים, ור"י לא פליג על זה רק דגם אחר שחלקו חייבים, א"כ איך פליגי רב ושמואל על ר"מ כיון דלית להו תנא דמסייע] ולפ"ז מיושב קושיית תוס' בב"מ הנ"ל דשמואל הוכיח דרבנן ס"ל דאחריות ט"ס דאל"כ אמאי לא יחזיר, הא מיניה דידיה גובים מדינא, כיון דאינו מברר דדימה וזייף, ומיתמי הא מסתמא ס"ל לרבנן כפי ההלכה דס"ל לשמואל לשיטתיה דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשים, וק"ל: הראנו לדעת דתוס' כתובות ס"ל דלשמואל לרבנן דר"מ ס"ל אף היכא דא"ג ממשעבדי גובים מבנ"ח, א"כ י"ל דר"ת אזיל בשיטתיה בכתובות הנ"ל, מש"ה שפיר מפרש דצריך להחזיר, היינו אם אינו רוצה לישבע, דאף דאינו גובה מלקוחות, מ"מ חושש להניחו, [אך לכאורה עדיין יקשה, דמ"מ לר"מ דס"ל דהיכא דאינו גובה ממשעבדי אינו חושש להניחו, א"כ יהא מוכח משבועות שומרים או דלא מהימן כלל החזרתי במגו דנאנסה או דלא אמרינן מגו דהעזה לפטור משבועה, והיכן מצינו דפליגי רבנן דר"מ על זה היסוד, מ"מ לק"מ, דבודאי יש גווני טובא, די"ל דלר"מ מיירי הקרא בשטר בנאמנות או באמר אל תחזירהו אלא בפני פלוני ופלוני, ומה דמוקמי האמוראי סתם באפקיד בשטר, היינו לפי ההלכה דקיי"ל כרבנן דר"מ סגי בהכי, והרי ביותר מזה צ"ל כעין זה, דלכאורה קשה לשיטת הרמב"ם דכל שטר הוי מפי כתבם, אלא דתקנת חז"ל לגבות בשטר, א"כ היכי משנינן על הקרא דאפקיד בשטר, הא מה"ת הוי השטר חספא דהוי מפי כתבם, וצ"ל דבאמת הקרא מיירי בענין אחר, בהתנה אל תחזירהו אלא בפני פלוני ופלוני, או בכתב ידו בנאמנות, אלא דמה דמוקי בשטר, היינו לבתר תקנת חז"ל דשטר מהני משכחת דינא דשומרים באפקיד בשטר, וזהו באמת קצת דוחק, אבל על דברינו ליכא שום דוחק, דלר"מ מיירי בגווני הנ"ל, אבל לפי ההלכה כרבנן דר"מ סגי בזה לאוקמי בשטר] והריב"א ס"ל כדעת תוס' בב"מ, דשמואל ס"ל דלכ"ע היכא דא"נ גובה ממשעבדי אינו גובה מבנ"ח, ושפיר מוכח דסבירא ליה דאינו נאמן כלל החזרתי במגו דנאנסה וכנ"ל, ודו"ק: אמנם עדיין אינו מיושב כל צרכו, דמנ"ל להסוגיא דשקלו וטרו אליבא דשמואל, דלמא שקלו וטרו אליבא דנפשייהו אם יש קיום לדינא דשמואל בשכרו שלא בעדים: ונראה לענ"ד דלכאורה קשה מאד, דרמב"ח לשיטתיה דס"ל בב"ק דבעי ג' פרות, ממילא ליתא לפרכא דרבא משבועות שומרים, דהרי גם אם יטעון להד"ם צריך לישבע כיון דהודה, לדעת תוס' דבהודאה וכפירה לחוד צריך ג"כ לישבע, וא"כ למאי הוצרך להשיב דמיירי באפקיד בשטר, הא לדידיה בלאו הכי ליכא קושיא: ולזה צ"ל למה דהקשה בשיטה מקובצת בב"מ למ"ד דבעי ג' פרות למ"ל קרא לשבועות השומרים הא בלא"ה כיון דהוי מודה במקצת צריך לישבע גם על הך דטען נאנסה מכח גלגול שבועה, ותירצו דהתורה עשאה לעיקר שבועה ולא לגלגול, והיינו דנ"מ דאם טען א"י אם נאנסה, דאם מחמת גלגול לא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. לזה עשאה הכתוב לעיקר שבועה כי היכי דנידון ביה מ"ש ואי"ל, וכיון שכן לרב ושמואל דלא ס"ל לדינא דאינו יכול לשבע משלם, א"כ אין נ"מ בין גלגול לעיקר שבועה מוכח באמת דלא בעי ג' פרות: ואף דבריש סנהדרין ס"ל לשמואל דב' שדנו דיניהם דין, א"כ משמע דס"ל דאין עירוב פרשיות כתיב כאן, כדמשמע בסוגי' דהתם דתלי בזה, וא"כ בעי ג' פרות, צ"ל באמת כמ"ש הרא"ש דרב אחא דאמר ד"ת אפילו חד כשר מצי סבר דעירוב פרשיות כתיב כאן אלא מקרא דבצדק תשפוט גלי קרא דלענין זה לא אמרינן עירוב פרשיות כתיב כאן, דלא בעי ג' עיין שם, אם כן שפיר מצי סבר שמואל דלא בעי ג' פרות: וכיון שכן דרמב"ח לנפשיה ליכא קושיא כלל, אלא דהוצרך לתרץ אליבא דמרא דשמעתא, דשמואל ס"ל דלא בעי ג' פרות, הרי מוכח דקאי הכל אליבא דשמואל ונתקיים דברינו בכוונת דברי הריב"א, דמה דאמרינן מכלל דסבירא ליה דהמפקיד בשטר צריך להחזיר לו בעדים, היינו מדמתרצי כן אליבא דשמואל וכנ"ל: ולפ"ז יש להוכיח שיטת הרשב"א בגיטין דאף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, מ"מ שעבדו בפירוש הוי דאורייתא, דאל"כ עדיין יקשה כיון דכל שקלא וטריא לפי דברינו אליבא דשמואל דס"ל היכא דאינו טורף ממשעבדי אינו חושש להניחו, א"כ איך מוקי דאפקיד בשטר, הא לשמואל לשיטתיה דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ממילא מה"ת הוי כל שטרות כמו שט"ח שאין בו אחריות, והחזרתי בעצמו הוי טענה מעולה, אע"כ דשעבדו בפירוש הוי דאורייתא: ולכאורה עדיין יקשה לפי דברינו, דא"כ היכי אמרינן מכלל דס"ל דהמפקיד אצל חברו בעדים א"צ להחזיר בעדים, דלמא לנפשייהו ס"ל דצריך להחזיר בעדים, ומה דהקשה לו רבא מגו דהחזרתי היינו לשמואל דס"ל בשבועות דיכול לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני: ולזה י"ל כפי הצד שצדדו התוס' שם דשמואל דאמר יכול לומר לו, היינו שצריך לטעון כן, אבל במגו אינו נאמן, ועי' בהרא"ש משום דליכא מגו טובה, דהרוצה לשקר ירחיק עדותו, וכיון שכן י"ל דהיכי קאמר מכלל דס"ל דהמפקיד אצל חבירו בעדים א"צ לחזור היינו דס"ל כלישנא ב' בשבועות דפליגי רב אסי ושמואל רק באמר ליה אל תפרעני, דאלו ס"ל כל"ק דבמלוה חבירו סתם פליגי, ממילא גם לשמואל ליכא פרכא במגו דהחזרתי דהא א"נ אלא בטוען החזרתי בפני פו"פ והלכו למדה"י, וזהו לא מקרי מגו, באופן דיש לקיים פירושינו הנזכר לעיל היוצא מדברינו דלרמב"ח דבעי ג' פרות ליתא לפרכת הש"ס רק דקאי הכל לשמואל, אמנם לכאורה גם לרמב"ח צריכים לאוקמי בדאפקיד בשטר, דהא דרשינן בב"מ, אין רואה הא יש רואה יביא ראיה ויפטור, והיינו דאינו נאמן בשבועה. ובזה יקשה עכ"פ בשבועה להימן במגו דלהד"ם, אך זה לק"מ דהא הך פרשה שניה דכתיב בה אין רואה מיירי בשומר שכר. דבלא"ה ליכא מגו דרוצה ליטול שכרו ולפ"ז מיושב קושיית תוס' שהתחלנו די"ל דר"י לשיטתיה דס"ל ג' פרות בעי יש הוכחה דפרשה שניה בש"ש. והיינו די"ל דזהו דוחק לאוקמי קרא באפקיד בשטר. וקושיית הש"ס דנאנסה במגו דהחזרתי ליכא קושיא, כיון דבעי' ג' פרות, וא"כ עדיין היה קשה על הקרא דאין ראיה וכנ"ל, ולזה מוכח דפרשה שניה בשומר שכר וליכא מגו, אבל לדידן דקיי"ל דלא בעי ג' פרות, א"כ ממילא מכח פרכת הש"ס דלהימן בלא שבועה במגו דהחזרתי מוכח ממילא דמיירי באפקיד בשטר, א"כ ליכא ראיה דפרשה שנויה בש"ש. מש"ה קאמר סתמא דהש"ס לדידן טעמא אחרינא דקרנא בלא שבועה עדיפא, אבל לר"י שפיר י"ל כנ"ל ודוק היטב, כל זה אמרתי דרך פלפול לחדודי לחבירים בלימוד הישיבה ותוכן הדברים בעזה"י נכונים, ומצאתי היום בזה משאלות רו"מ לכתוב לו הדברים. אם כי היה קצת קשה להזכיריני וכאמרם קשה עתיקא. וד' ימלא משאלותינו תמיד. ידידו עקיבא סימן קע"ו לידידי רבי ישעי' כ"ץ ני' בק"ק לעמבערג מ"ש מעכ"ת כי ראה מסכת ברכות מן הש"ס שמדפיסים כעת בק"ק פראג עם דברים בשמי על הגליון ומצא כתוב (בדף ל"ה) כתבתי, עי' רש"י סוטה (דף מ"ג ע"ב ד"ה קלא) וצ"ע די"ל דלפי הטעם דסבירא ליה לר' שם דילפינן בג"ש דמה להלן כרם אף כאן כרם. בעינן כרם ממש שחייב בשתים כנגד שתים וא' יוצא זנב. במחכ''ת כוונתי היה לתמוה על רש"י דמה ענין ערלה לרבעי דפלוגתייהו רק ברבעי. אבל בערלה פשוט דלכ"ע כל הפירות ואפילו פלפלים חייבים. וממילא אף נטיעה תו כתב מעכ"ת ני' על הרשום ממני בש"ס הנ"ל בפסחים (דף ס"ג ע"ב) עי' בר"ש פ"א דכלים וצ"ע די"ל דתלי בזה דלהרמב"ם דגבי תודה חוץ לחומת בית פאגי. היינו חוץ ממקום שאופים שם מנחות פשיטא דאין שייכות בזה לחמץ, אבל לרש"י והר"ש דחוץ לחומת בית פאגי, היינו חוץ לחומת ירושלים דבעי שיהיה הלחם במקום הכשר לאכילה, הכי נמי גבי חמץ בעי שיהיה החמץ במקום הכשר לאכילת הפסח. לענ"ד לא קרב זה אל זה, דבתודה דבא לקדש הלחם ולהתירו בזה שייך דזהו רק במקום הכשירו דלחם. אבל לא אם הם במקום דמפסלי ביוצא, אבל גבי פסח מאי שייכות דמקום אכילת פסח בזה, וגם הא האיסור אינו תולה באכילת פסח רק בשחיטתו אף אם רצונו לבער החמץ אחר שחיטתו עובר בלא תזבח ומ"ש מעכ"ת דבירושלמי איתא להדיא דר"א אפילו נתון עמו בירושלים דמשמע דבעי' שיהיה החמץ בירושלי'. באמת מלתא דתמיה למאד, דמה שייכות ירושלים לזה והנלענ"ד בפירוש הירושלמי, די"ל דהדין דאם החמץ שלו הוא במדה"י וסגר ביתו דממילא א"א לו לחזור לביתו עד אחר פסח, ועכ"פ אם גם יצא מביתו קודם ל' יום דהדין דא"צ לבער, וכתב הר"ן הטעם דעשאוהו כמפולת, א"כ י"ל דמדאורייתא אפילו ביטול ל"צ כמו במפולת לרש"י והר"ן. ואף דהירושלמי ס"ל דבודאי חמץ אפילו מר"ה צריך לבער. י"ל דזהו מדרבנן כיון דעושה כן במכוון בידים, אבל מדאורייתא י"ל דא"צ השבתה, ובזה י"ל דאינו עובר על לא תזבח, כיון דאינו מצווה כלל בהשבתתו, א"כ י"ל מה"ט לא נקט הירושלמי אעפ"י שאין עמו בעזרה, דהיה במשמע אפילו החמץ במדה"י לזה נקט דהחמץ בסמוך לו ותפס שם העיר ירושלים וה"ה לעיר אחרת, דזהו ממילא נדע דאין חילוק בין ירושלים לעיר אחרת. ואתי למעט רק אם החמץ במדה"י: ומ"ש מעכ"ת לתמוה בענין זה, דבירושלמי איתא דר"ל אמר עד שיהיה לשוחט והוא מבני חבורה, ובסוגי' דילן אמר ר"ל או לשוחט או לא' מבני חבורה, ואע"ג דמצינו כזה סוגיות מתחלפות, היינו בב' אמוראים דמחלפי זה לזה. לא באמורא אחד. והכא בסוגי' ר"י ור"ל תרווייהו ס"ל דאו לשוחט או לבני חבורה במח"כ אשתמיט ליה דברי תוס' כתובות (דף ק"ב ע"א ד"ה אליבא) בסוף דבריהם מה שכתב מעכ"ת על קושייתי בב"ק (דף צ"א) בהא דפרכינן לגמר דינא והדר נדייני. הא מיד לאחר גמר דין נעשה שור הפקר כדאמרינן בכריתות, וממילא מפטר לשלם דהוי נגח ואח"כ הפקיר, והאריך מעכ"ת והעלה דההיא דכריתות רק ברובע ונרבע אבל לא בשאר נסקלים: איני רואה מקום לזה. דאטו קרא כתיב ברובע ונרבע דהוי הפקר עד דנימא דאין למידים לאחרינא מזה. הא ליכא קרא לזה, אלא דמסברא אתינן כיון דנגמר דינו לסקלו מפקירין אותו הבעלים א"כ ממילא בכל נסקלים הכי הוא: ומ''ש מעכ"ת להוכיח כן דלהנ"י דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה. א"כ אין העדים זוממים צריכי' לשלם לבעלי' הפסידם דשור. דהא מיד שנגמר הדין נעשה ההפקעה מבעלים ונעשה הפקר והוי כאשר עשה. וכיון שכן בשור שנגח והמית אדם איך ממיתים השור. אף להסוברים דבממון ל"צ שיהי' עדים שיכולי' להזימם מ"מ הא דרשינן כמיתת בעלי' כך מיתת השור ויצטרך עדות שיכולי' להזימם אע"כ דבאמת בזה לא נעשה שור הפקר ולא מקרי כאשר עשה ומקרי עדות שיכול להזימה, וההיא דכריתות רק ברובע ונרבע. ובזה באמת א"י להזימ' אלא דברובע ונרבע לא אמרינן כמיתת בעלים כך מיתת השור והוי כממון בעלמא דל"צ שיהיה עדות שיכול להזימה, עד כאן תוכן דבריו: הדברים רחוקים מדרכי האמת וגם מה הועיל בזה, הא גם בממון מה"ת בעי' יכול להזימם, אלא דהסוברים בממון א"צ עדות שיכול להזימם היינו לבתר התקנה דדיני ממונות לא צריך דרישה וחקירה משום נעילת דלת. וכיון דא"צ דו"ח והוי א"י להזימם מש"ה בכלל זה דא"י להזימם כשר בד"מ [ובזה פירשתי דברי רש"י בב"ק (דף פ"ח ע"א ד"ה פסולה לעדות וכו'), ועוד דעדות שאי אתה יכול להזימם הוא, ולכאורה קשה מסוגיא דב"ב (דף קנ"ה ע"ב) א"ל התם בעי ועמדו שני האנשים וליכא, ואמאי שבק הסוגיא טעם השני דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, והיינו דבסוגיא דבב"ק דקאי ואזיל לענין ללמוד דעבד פסול לעדות בק"ו ואמרינן עלה קטן יוכיח, ומיירי הכל בדאורייתא, מש"ה נקט רש"י גם הטעם דאין אתה יכול להזימם אבל בסוגיא דב"ב רצה ליתן טעם על מה דלדינא השתא קטן פסול לעדות, דבזה לא שייך טעמא דא"א יכול להזימם, דהא לבתר תקנת חז"ל ל"צ בממון שיהא יכול להזימה וכנ"ל, מש"ה נקט רק דבעי ב' אנשים וליכא, ובאמת דברי רש"י תמוהים לי, דלטעם הב' איך שייך לומר קטן יוכיח הא באמת אין הפסול בגופו אלא כיון דא"י להזימם ממילא לא הוי עדות, וזה הכלל גם גבי גדולים ולא נשתנה קטן בזה וצ"ע) ולזה נראה עיקר דבאמת מה דאמרינן קטן יוכיח, היינו דפסול בעצמותו דממעטיה קרא אנשים ולא קטנים, וא"ל דבאמת בלא"ה פסולים משום שא"א יכול להזימם, וא"כ למאי נ"מ מעטינהו קרא לפסלו לעדות, הנה לפי תירוצם ב' ריש מכות דבעדות בן גרושה או גלות לא בעינן יכול להזימם, וא"כ גם קטן הי' ראוי לזה העדות אלא דקרא מעטינהו דבעצמותן פסולים לעדות ואין נאמנתם גם בעדות דבן גרוש' וגלות ולתירוצ' א' דשם דמשום מלקות מקרי יכול להזימ' א"כ בקטני' א"י להזימ' כלל וממילא פסולים מ"מ י"ל דנ"מ דהא ע"כ לענין עדות להכחיש עדים ראשונים לא בעינן יכול להזימ', דאם עדים אמרו פלוני הרג ובאו ב' והכחישו דלא הרג מה יכול להזימם שייך בהא, דהא לא רצו לחייב לשום דבר ע"י עדותן, אלא לפטור להאיש שהעידו עליו הכת הראשונה, וגם משום מלקות נראה דלא לקו דלא שייך בזה לא תענה ברעך דהא לא העידו כלל על רעהו להפסידו בשום דבר, אע"כ דלא בעי בזה יכול להזימ', דמ"מ הוויין עדות להכחיש הראשונים, ומ"מ עדים קטנים א"י להכחיש הראשונים, דקטנים בעצמותם פסולים גם לעדות החודש, דלכאורה אם הוזמו אין שום עונש על העדים דגם מלקות ליכא דהא לא העידו כלל על רעך וע"כ מוכח דזהו גם לתירוצם א' דמכות דדוקא בכאשר זמם לאחיך בעי יכול להזימ', אבל היכא דלא העידו כלל על אחיך ל"צ שיהי' יכול להזימם, אלא דבבן גרושה דמעידים על אחיך ס"ל בתירוצם א' דבעי יכול להזימם. וא"כ נ"מ דקטנים פסולים בעצמותן וא"נ בעדות החודש. ובני הגאון מהור"ש ני' כתב לי עוד ב' נ"מ. הא למה דקיי"ל בפ"ג דסנהדרין בההיא דנאמן עלי אבא דאינו יכול לחזור בו דוקא דקיבל עליה בחד אבל בקיבל עליה כבי תרי הוי ב' לריעותא, א'. דאינו יכול להזימו. וא'. פסול יכול לחזור. וא"כ נ"מ בקיבל עלי' קטן כבי תרי דמכח דבעצמותו פסול הוא ב' לריעותא. א' דאי"ל וא' פסול דקטנות (ולענ"ד אינו נראה כן דדוקא בב' ענינים הא' פסולו דעדות. והא'. להאמין א' כבי תרי דהוא ב' ענינים. אבל במקבל עד שיש בו ב' פסולים. כגון אם אביו גזלן. כיון דמ"מ הכל רק דמקבל עליה עד פסול לעדות לא מקרי ב' לריעותא. דמה לי שהעד פסול מטעם א' או מטעם ב' פסולים) הב' שהעיד בגודלו מה שראה בקוטנו. דמצד שאי אתה יכול להזימו י"ל דלא מקרי תחילה בפסולו דאין הפסול בגופו אבל מחמת פסולו בגופו דקטנות מקרי תחילתו בפסול] וא"כ עדיין יקשה בדאורייתא איך משכחת רובע ונרבע עפ"י עדים לסקלו. הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימם. ואף לבתר תקנת חכמים, י"ל מ"מ הא בקנס וכן גזילות וחבלות דלא שכיחי אוקמוה אדאורייתא דבעי דרישה וחקירה. ובעי ג"כ יכול להזימם. ובודאי גם מיתת השור דמי לזה ובעיקר הקושיא דהא בממנ"פ אי דבממון לא אמרינן ולא כאשר עשה כשיטת תוס'. או דבממון אף דלאחר שעשה אין חייבים לשלם מדין כאשר זמם. אבל מ"מ העדים במלקות מלאו דלא תענה. דלענין הלאו ליכא מיעוט ולא כאשר עשה והוי יכול להזימם מכח המלקות כמ"ש תוס' ריש מכות. וחד מזה מוכח. דאל"כ בעידי חזקה דמשמע אף דהמחזיק יושב בקרקע כדמשמע לישנא דהש"ס מאי בעית בהאי ארעא. ויקשה להסוברים דגם בממון אף לבתר תקנת חז"ל בעי יכול להזימם. והא כיון דיושב בקרקע מיד שנגמר הדין הוי כאשר עשה. אע"כ כנ"ל. א"כ ה"נ בשור הנסקל או דמשלמי ממון. דבממון לא אמרינן ולא כאשר עשה, או דלוקים ואי דמ"מ לגבי מיתת השור דהוי כמיתת הבעלים דצריך על המיתה עצמו יכול להזימם דיהיו העדים במיתה אבל ענין אחר דמלקות לגבי מיתה לא מקרי יכול להזימם כמ"ש תוס' ריש מכות, א"כ בלא"ה קשה אף אם משלמים ממון להבעלים מ"מ לגבי מיתה לא מקרי זה יכול להזימם ונימא כך מיתת השור דבשביל ממון לא מקרי יכול להזימם, אע"כ דלענין מיתת השור ל"צ יכול להזימם כיון דא"א בכך בשום פעם. וגם כאשר זמם לעשות לאחיו ולא כאשר זמם לעשות לשור. א"כ גם אם א"צ לשלם להבעלים דהוי כאשר עשה מ"מ אנו דנין רק על השור דמחייבים העדים מיתה. וממילא מופקע מהבעלים. כן נראה לענ"ד ידידו עקיבא בהרב מוהר"מ גינז זצללה"ה סימן קעז לבן דודי הגאב"ד דק"ק האלבערשטאדט הרב רבי עקיבא ני'. מה דהקשה ידידי ש"ב ני' בחולין (דף ק') כי אצטריך קרא לר"א, א"כ מנ"ל דאמ"ה נוהג בב"נ מכח דנאמרה ונשנית הא למלתייהו נשנית לאקושי לדם, ומעכ"ת כתב לתרץ וליישב ג"כ קושיית הרשב"א בחי' במה דמשנינן כי אצטריך קרא לר"א. הא לר"א נמי לא לבעי קרא דתיפוק ליה מה"ט נמי. דהא משמע דכ"ע מודין באיסור שנוהג בב"נ שחל אשאר איסורים. וכדמשמע מדאמרו רבנן לר"י וכי לבני יעקב נאסר וכו'. דאלמא אלו נאסר לב"נ היו מודים לר"י. וליישב בחדא מחתא גם קושיית הראש יוסף. דהקשה דמאי פרכי' לר"י למ"ל קרא. הא י"ל דאצטריך קרא לאפוקי דלא נדרוש מי שבשרו מותר והיינו ביסוד מונח בכוונת תוס' ר"פ ג"ה (ד"ה אלא וכו') דמסברא לא פקע. היינו מכח סברת מי איכא מידי. דכיון דאין בגידין בנ"ט ליכא בישראל איסור טומאה. ולפ"ז י"ל דמה דמשנינן כי אצטריך קרא לר"א היינו באמת לאפוקי דרשא דמי שבשרו מותר. וכקושיית הראש יוסף דדוקא בג"ה אלו הי' נאסר לבני יעקב לא הוי דרשינן מי שבשרו מותר משום מי איכא מידי. אבל באמ"ה דאסור לישראל משום טומאה ל"ש מי איכא מידי. ומיושב קושיית הרשב"א, אבל לר"י פריך שפיר למ"ל קרא דל"ל דלאפוקי מי שבשרו מותר. דהא ר"י ס"ל יש בגידין בנ"ט, ואעפ"כ ס"ל דנוהג בטמאה. הרי אע"ג במקום דליכא מי איכא מידי, לא דריש מי שבשרו מותר. א"כ ממילא מיושב קושיא, דלר"א הא למלתייהו נשנית. דהא אלו לא נשנית ולא הי' נכתב הקרא דלא תאכל הנפש עם הבשר לא הי' צריך ההיקש לדם דהא לא הי' שום מיעוט למעט טמאה, עד דצריך ריבוי. דרק לפי האמת דכתיב ל"ת הנפש צריך ריבוי, לאפוקי דלא נימא מי שבשרו מותר. עד כאן דברי מעכ"ת מדבריו נראה דכוונת הרשב"א בקושייתו דהא מדס"ל לרבנן דאלו הי' ג"ה נאסר לבני יעקב הי' נוהג בטמאה. ומוכח דמכח זה לא דרשינן בג"ה מי שבשרו מותר. א"כ באמ"ה דנאסר לב"נ לא נדרוש מי שבשרו מותר אבל באמת אין זה כוונת הרשב"א, דא"כ אמאי לא הקשה הרשב"א ביותר על החכמים דס"ל דאינו נוהג בטמאה משום דרשא דמי שבשרו מותר, הא בג"ה לא דרשינן הכי לכ"ע אלו הי' נאסר לבני יעקב. א"ו נראה דזהו אינו קושיא. די"ל דבג"ה דכתיב סתם לא יאכלו את ג"ה ולא נזכר כלל מן בשרו. ולא דרשינן כלל מי שבשרו אסור. ולא דרש כך בג"ה רק ר"ש וטעמא דרבנן דסברי דג"ה אינו נוהג בטמאה, היינו משום דאין איסור חע"א. דלפי האמת דמסקינן ר"פ ג"ה דחכמים ס"ל יש בגידין בנ"ט טעמא דמתני' בפשוטו משום דאין דאיסור חע"א. אבל לא דרשינן כלל בג"ה מי שבשרו רק באמ"ה דכתיב עם הבשר משמע דבשר לחודיה שרי. אלא דקושיית הרשב"א היה דמה משני כי אצטריך קרא לר"א הא מ"מ מסברא איסור חל ע"א. דהא חזינן דגם רבנן דר"י אלו היה ס"ל דלבני יעקב היה נוהג בטמאה ול"א דאין אחע"א לפי האמת דמתני' סבר יש בגידין בנ"ט ואי דצריך הקרא לאפוקי דלא נדרוש מי שבשרו מותר, דא"כ גם על ר"י לא פריך, די"ל ג"כ הכי, ומה דס"ל דג"ה נוהג בטמאה, אין ראיה. דהא י"ל דבג"ה דלא נזכר בקרא מן בשרו לא דריש מי שבשרו מותר. כדמוכרחים לומר דלר"י הקרא לאפוקי מדרשא דחכמים. א"כ גם לר"א יקשה. זהו תורף כוונת רשב"א (ומ"מ לא הבנתי הקושיא דהרשב"א, דמה בכך דחכמים דר"י ס"ל ג"כ דאלו היה נאסר לב"י היה ג"ה חל אטמאה. והיינו דס"ל דהוי איסור חמור. הא מצינו דיש תנאים דס"ל אפי' באיסור מוסיף אין א"ח ע"א א"כ מכ"ש דחמיר לא מהני, א"כ י"ל דר"א ס"ל דל"א מוסיף ומכ"ש חמור אלא דהיה מקום למעכ"ת לשייר דרך לעצמו. דאין חילוק לענין דרשא דמי שבשרו מותר. בין קרא דג"ה ובין קרא דאמ"ה ומ"מ ליכא קושיא דרבנן אדרבנן. דדוקא בג"ה אלו היה נאסר לב"י לא היינו דורשים מי שבשרו מותר למעט טמאים. משום מי איכא מידי. אבל באמ"ה שפיר דרשינן ומש"ה פרכינן על ר"י למ"ל קרא ל כיון דסבר יש בגידין בנ"ט ול"ש ביה מי איכא מידי. ואפ"ה לא דריש בג"ה מי שבשרו מותר. אם כן גם באמ"ה ל"ש למדרש כן ומשני דאצטריך קרא לר"א והיינו לאפוקי מדרשא דמי שבשרו מותר אמנם זה אינו, דהא מסקינן ר"פ ג"ה דרבנן סברי יש בגידין בנותן טעם.. ואעפ"כ אלו היה נאסר לב"י היה ג"ה נוהג בטמאה ולא דרשינן מי שבשרו מותר ויקשה על רבנן דאמ"ה, ומוכרחים לחלק בין הדרשות דבג"ה לא כתיב עם הבשר וכנזכר לעיל: אולם יש לקיים במקצת דברי מעכ"ת ני' ובקיצור יותר. וא"צ לבא מדין מי איכא מידי והיינו דעל הקושיא דרבנן אדרבנן נימא באמת כתירוצו דהרשב"א דרבנן לדבריו דר"י קאמרי. והיינו דהם סברי דאף אם היה נאסר לב"י. לא היה נוהג בטמאה מדרשא דמי שבשרו מותר. אלא דאמור לטעמיה דר"י דל"ס לדרשא מי שבשרו דמ"מ נימא דאין איסור חל על איסור דלא הוי חמור דלא נאסר לב"י. ובזה עולה יפה דברי מעכ"ת על קושיית הראש יוסף ועל קושייתו. דלר"א הא למלתייהו נשנית. והיינו בקיצור דר"א צריך קרא רק למעט דרשא דמי שבשרו מותר. אבל על ר"י פריך שפיר דהא ס"ל דג"ה נוהג בטמאה ולא ס"ל דרשא דמי שבשרו מותר:. וביותר דאין זה נגד הרשב"א הנ"ל. והיינו כפי דברינו הנ"ל בכוונת הרשב"א. דקושיית הרשב"א היה כיון דמוכח ע"כ דיש חילוק בדרשא דמי שבשרו מותר בין לישנא דקרא דאמ"ה ובין לישנא דקרא בג"ה. דאל"כ יקשה דרבנן אדרבנן וכנ"ל. וכיון דמוכח כן מדפרכינן על ר"י למ"ל קרא ולא משנינן דאצטריך קרא לאפוקי מדרשא דכל שבשרו מותר. דאף דלא דריש כן ר"י בג"ה מ"מ דריש כן באמ"ה. מוכח דלא ניחא להש"ס לומר דצריך הקרא לאפוקי דרשא דחכמים דכל שבשרו מותר. מש"ה הקשה דא"כ גם לר"א ל"צ קרא דהא אם איסורו לב"נ לכ"ע חל האיסור על איסור דטמאה אבל לבתר דמתרץ הרשב"א דחכמים לדבריו דר"י. שפיר י"ל דאין חילוק לענין דבשרו מותר בין קרא דג"ה לאמ"ה. דהא דרבנן אדרבנן ל"ק. די"ל דרבנן באמת בג"ה אף אלו היה נאסר לב"י. היינו ממעטים מדרשא דמי שבשרו מותר. אלא לדבריו דר"י קאמרי. א"כ שפיר י"ל דפרכת הש"ס על ר"י. היינו דלדידיה ליכא למימר דאצטריך קרא לאפוקי דרשא דכל שבשרו מותר. דהא ר"י ע"כ לית ליה להך דרשא מדסבר דג"ה נוהג בטמאה. ומשני דאצטריך קרא לר"א, והיינו לאפוקי מדרשא דכל שבשרו מותר ונתקיימו בזה דברי מעכ"ת: מ"ש ידידי ש"ב ני' דמ"מ אין תירוצו מספיק על קושייתי. ששמע בשמי דלרבנן דממעטין טמאה מדרשא דכל שבשרו מותר א"כ למלתייהו נשנית למעט טמאה. ולא הוי נאמרה ונשנית והא ליכא למימר דהא דאצטריך קרא למעט טמאה. היינו כיון דנוהג בב"נ הוי איסור מוסיף. אבל אלו לא נשנית ולא היה נוהג בב"נ ממילא לא בטמאה דא"א חע"א ואף דמ"מ היה חמור דהיה נוהג בב"נ קודם מתן תורה. י"ל דס"ל דאיסור חמור אינו חע"א. ורבנן דהשיבו לר"י דלא נאסר לב"נ. היינו לדבריו דר"י. הא מ"מ למ"ש תוס' שבועות (דף כ"ג) דעל חצי שיעור חל איסור וכן פסק הרמב"ם. א"כ אף אם נוהג בב"נ ולא הוי מוסיף. מ"מ באמ"ה בכזית בשר ועצמות היה מדינא חל טמאה. דמצד טמאה הוי חצי שיעור ואצטריך קרא דמי שבשרו מותר למעט טמאה. והדרא קושיא לדוכתיה דלמלתייהו נישנית. עד כאן קושייתי: הנה בפשוטו. לק"מ ואדרבא קושיית מעכ"ת יעמוד במקומו, ולא יספיק תירוצו דמעכ"ת. והיינו דבפשוטו קושייתי לק"מ, דאף אם לא היה נשנית היינו ממעטים טמאה מקרא דגבי ב"נ דכתיב אך בשר בנפשו, משמע דוקא היכא דבשרו בלא נפשו שריא. ומה"ט נסתר תירוצו דמעכ"ת על קושייתו, דלר"א אף אלו לא נשנית קרא לא תאכל הנפש עם הבשר. היה צריך קרא לרבות עמאים דלא נמעט מקרא דב"נ אך בשר בנפשו מי שבשרו מותר אבל קושייתי הנ"ל כך היה. והיינו דמ"ש מעכ"ת ני' בכוונת תוס' ר"פ ג"ה. דמסברת מי איכא מידי אתינן עלה. אף דכ' כן הגאון בעל ספר עצי אלמוגים. בספרו מעין החכמה בתחלת הספר. והוכיח כן דאם לא כן איך דרשו חכמים גבי אמ"ה מי שבשרו מותר, הא לב"נ נאסר. אע"כ דרק בג"ה אמרינן כן משום מי איכא מידי עיי"ש [ובאמת להרשב"א הנ"ל דרבנן לטעמיה דר"י קאמרי ליכא הוכחה] אבל לא נראה כן. לא מבעי' לדעת מהר"ש יפה. הובא בפרשת דרכים (דרך האתרים דרוש א'] דמה דאמרינן דמפרכסת מותר לבני נח משום מי איכא מידי היינו משעת מתן תורה ואילך דהותרה לישראל מפרכסת, הותר גם כן לב"נ משום מי איכא מידי, אבל מקודם היה אסור מפרכסת, הרי דס"ל דשורש סברת מי איכא מידי. היינו דבשעה שהותר לישראל ל''ש שיהיה אסור לב"נ, אבל מקודם לכן ל"ש מי איכא מידי, א"כ ממילא בג"ה בטמאה ל"ש כלל דמשום דמי איכא מידי כיון דמקודם נהוג אמ"ה בטמאים ע"כ דגם לישראל נוהג משום מי איכא מידי, דהא מעידן דהותר לישראל פקע כל דין ג"ה מב"נ וליכא שעה דלב"נ אסור ולישראל מותר, אלא אף לדעת הרא"ם והסכים עמו המ"ל שם. דמי איכא מידי היינו בשעת מתן תורה יצאו לקדושה חמורה ולא להקל עליהם במה שהיו אסורים מקודם. ומוכח דמעולם לא היו אסורים במפרכסת. מ"מ כמו דחזינן במפרכסת דמכח דהותרה בשעת מתן תורה מוכח דגם מקודם היו מותרים. ה"נ נימא בג"ה נקיים הדרש דמי שבשרו דג"ה אינו נוהג בטמאים. ומוכרח מזה באמת דגם קודם מ"ת לא היה נוהג בטמאים ובההיא ענינא ראיתי מלתא דתמיה במ"ל (פ"י ה"ז מהל' מלכים ד"ה ודע וכו') שכתב הרב המגיה והנראה דס"ל לרש"י כיון דלמשנה אחרונה חציו עבד חייב. ע"כ קרא דאת פני האדון אצטריך למעוטי עבד גמור וכו'. ודברים אלו אין להם שחר. וכי המ"א מחולקת עם המשנה ראשונה בדין. הלא גם למשנה אחרונה ס"ל דקודם שתקנו דכופים את רבו היה הדין דפטור. אלא דלבתר דתקנו דכופין מפני תיקון העולם, ממילא אין לו אדון א' וחייב. וא"כ הקרא שפיר את פני האדון ד' למעט חציו עבד דקודם התקנה היה פטור. וגם אפילו לאחר התקנה נפקא מינה באם הוא סריס דאין כופין את רבו]: ולזה רגיל הייתי לפרש לי דברי תוס' כך. דבג"ה דלא נישנית בסיני ונעקרה האזהרה שנאסרה לב"נ וניתן לישראל בזה אמרינן דאותה אזהרה כיון דכשנאמרה לב"נ היה האזהרה אף על הטמאים. אף לאחר שנעקרה האזהרה מב"נ וניתן לישראל אותה אזהרה עצמה לא נשתנה מפירושו דהך קרא מדמעיקרא אבל באמ"ה דנישנית לישראל. שפיר אמרינן דבהך אזהרה שנאמרה ביחוד לישראל פירושו מי שבשרו מותר ועל יסוד זה בניתי קושייתי דלרבנן נימא למלתייהו נישנית למעט טמאה. דאלו לא היה נישנית לא היה אפשר למעט מקרא דב"נ בשר בנפשו. דהא הך אזהרה דמקודם כשהיתה לב"נ היו גם טמאים בכלל לא נשתנה פירושו כשנעקרה מבני נח וניתנה לישראל. משום הכי נישנית אזהרה ביחוד לישראל למעט טמאים. זהו קושייתי ואך מ"מ אין התמיה חזקה כ"כ. דלמ"ש הרשב"א דרבנן לדבריו דר"י קאמרי. י"ל דאינהו ס"ל אף דהיכא דאותה אזהרה דלב"נ נעקרה מהם וניתן לישראל ממעטים טמאים דהשתא טמאים אין בשרו מותר אלא דלדבריו דר"י קאמרי דלא נאסרה לב"י. ומזה נתבאר דאין קיום לדברי מעכ"ת בישוב קושיית ראש יוסף, דהא שפיר מצי לשנויי דצריך קרא לאפוקי דרשא מי שבשרו מותר. דמה דלא ס"ל לר"י גבי ג"ה הך דרשא היינו דאותה אזהרה עצמה לא נשתנה פירושו. אבל באמ"ה דהוי אזהרה ביחוד לישראל שפיר היינו ממעטים טמאה וממילא נשאר ג"כ קושייתו דרומ"פ דלר"א הא למלתייהו נישנית לרבות טמאה. דהא ל"ל דהקרא אצטריך רק לאפוקי שלא נדרוש מי שבשרו מותר. דא"כ גם לר"י הו"מ לשנויי כן: ובעיקר קושייתו נ"ל. דהרי בסנהדרין (דף נ"ז) דקתני ר"ח אומר אף על הדם מן החי. ר"א אומר אף על הכלאים, משמע דר"א מוסיף וס"ל ג"כ דב"נ מצווה על דם מן החי, וע"כ הא דנשנית בסיני. היינו דגם בקרא דרק חזק לבלתי אכול הדם דרשינן ג"כ לדם מן החי וכדאיתא שם (דף נ"ט ע"א) הרי חזינן דלר"א אף דדרשינן לקרא דרק חזק לדם מהחי. מ"מ דרשינן נמי מזה ההיקש דכל שאתה מצווה על דמו, א"כ אף אילו לא נישנית אמ"ה היינו דורשים דרשא דכל שאתה מצווה על דמו מקרא דבני נח דבשר בנפשו דמו ובזה מיושב קושיית תוס' סנהדרין שם (דף נ"ט ע"א ד"ה ורבנן לדם הקזה וכו') והיינו לרבנן דס"ל דבשר בנפשו דמו למעט דם שרצים ולא אתיא לאיסור דם. אם איתא דס"ל דרשא דקרא דרק חזק להיקשא דכל שאתה מצווה על דמו, ישאר הקושיא דמנ"ל דאמ"ה אסור לב"נ הא למלתייהו נשנית להך היקישא. ממני שארו ידידו ואוה"נ: עקיבא סימן קעח לחתני ידידי הרב רבי וואלף שיף ני' בק"ק וואלשטיין על קושיית חתני ני' על הש"כ חוה"מ (סי' צ"ב סק"ח) במ"ש מי שנתחייב שבועה דאורייתא. משמע בין מ"מ, בין שבועת ע"א. וכן הוא בתשו' הרא"ש ריש כלל י"א להדיא דמי שכפר בכל וע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל וכו' עכ"ל, הא זהו סוגיא ערוכה בשבועות (דף ל"ב ע"א) הכ"מ שכנגדו חשוד על השבועה וכו' לימא ליה מי יימר דמשתבעת הרי מפורש בשבועת ע"א והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל. עכ"ד יפה תמה. והנלענ"ד דהנה בתשו' מיי' לס' משפטים (סי' ס"א) הקשה באמת על הסוגיא הנ"ל דאמאי צריך שכנגדו לישבע הא זה העד יהיה לו עד המסייע דפוטר משבועה. ותירץ דבחשוד אם יהיה הדין דיטול בלא שבועה. א"כ הוי ע"א קם לממון עיי"ש ולפי הך טעם אפשר לחלק דוקא בתבעו בע"א שזה החפץ שלו. דבכל מה שיטעון ויכפור מחוייב שבועה נגד העד. בזה שייך הסברא דאם נשווי' לעד המסייע מיד בעדותו נתחייב זה ממון. דהא אין לו צד לפטור עצמו נגד עדותו אבל בתובע להחשוד בע"א מנה הלויתיך והוא טוען להד"מ בזה י"ל הדין דנוטל בלא שבועה מדין ע"א המסייע דבזה ל"ש לומר דא"כ קם לממון. דהא בשעה שהעיד עדיין לא נתחייב ממון דיכול לטעון פרעתי, וכמו דמבואר בתשו' מיי' שם לענין נסכא דר"א דאין שכנגדו צריך לישבע דהוא עד המסייע ובאמת לא זכיתי להבין דאיך נקרא מסייע דהא אין מסייע לו לטענתו דלא דידיה חטף והוא אינו מעיד אלא על החטיפה ולא יותר] דלא שייך בזה דא"כ ע"א קם לממון כיון דהיה יכול לטעון לא חטפתי ולישבע: והא דפריך מי יימר דמשתבעת, ולפי דברינו אלו, הא יש לאוקמי בכה"ג שתובעו בע"א וטוען להד"מ היינו בממנ"פ באם הוא באיזה ענין דיכול לפטור בשום טענה שאינו נגד העד הוי רק גורם לממון. דמי יימר דיטעון להד"מ דלמא יטעון פרעתי, ואם הוא בענין דליכא צד לפטור כגון ע"א מעיד שלוה ולא פרע או שחפץ זה שלי. בזה אין בו דין מסייע דא"כ מיד קם לממון. ובאמת על דברי תשו' מיי' קשה לי. דהא כתב שם דהא דאמרינן הכל מודים בע"ח דר''א. היינו שכבר טען דידי חטפתי דאי בלא טען הא יכול לומר מי יימר דלמא יטעון לא חטפתי וישבע. ואעפ"כ אין שכנגדו צריך לישבע דהוי עד מסייע ולא מקרי קם לממון. כיון דמקודם היה יכול לטעון לא חטפתי עיי"ש היטב. אם כן לוקי בפשוטו שתובעו הלויתיך מנה וטען להד"ם ואח"כ השביע לע"א שיעיד לו על ההלואה. דבזה לא הוי גורם לממון מצד דדלמא יטעון פרעתי דהא א"נ לומר פרעתי כיון שכבר טען להד"מ. וגם לישבע א"צ שהוא עד מסייע ולא מיקרי קם לממון כיון דמקודם היה יכול לטעון להד"מ. ואפשר לומר דהתשו' מיי' ס"ל כהרשב"א דבאומר לא לויתי וע"א מעיד שלוה וחזר ואמר פרעתי דלא מקרי הוחזק כפרן, ול"א בזה מחשואיל"מ עי' ש"כ סי' פ"ז ס"ק י"ב] ולפ"ז ניחא. דהש"כ בא לומר דאפילו בכה"ג בתובע בע"א שלוה והחשוד טען להד"ם, אף דלא מקרי קם לממון וכנ"ל. מ"מ צריך לישבע דגם בזה אין עד המסייע פוטרו. דזה אינו מוכח מסוגיא וכנ"ל: לזה הביא בשם תשובת הרא"ש דשם איתא הדין בנידון זה ממש. וע"ז הקשה הש"כ וליכא למימר דהעד אחד יפטרנו כו' והיינו בכה"ג דלא מקרי קם לממון ונכון: ועיין ש"ך (סי' פ"ז סט"ז) שהעתיק לדברי תשובת מיי' הנ"ל דהא (בסי' צ"ב סק"ח) הנ"ל אתי עלה מטעם אחר שהעד אינו יכול לעשות ב' פעולות וצ"ע: ולענ"ד דבחידוש דין הנ"ל דגם בטוען לחשוד הלויתיך ואמר להד"ם. דהוציא הש"ך מהתשו' הרא"ש דשכנגדו צריך לישבע. יש ליישב קושיית הש"ך דיפטרנו העד משבועה. דלא דמי למה שכתבנו בשם תשו' מיי' דבנסכא דר"א מקרי מסייע ולא מקרי קם לממון כיון דהיה יכול לטעון לא חטפתי. היינו התם בעדותו קם לשבועה לענין אם יטעון לא חטפתי דיצטרך לישבע. אבל בנידון זה י"ל דבחשוד וטוען להד"מ אם יפטרנו משבועה מדין מסייע נקרא קם לממון. היינו היכא דהעדות בא להועיל לא בא לשבועה רק לממון דממנ"פ אם יטעון פרעתי לא הועיל עדותו כלל. ואם יטעון להד"ם. הא יצטרך לשלם. וקם לממון. דהא כל עדותו לענין ההלואה לעומת טענת להד"ם. אבל על ענין הפרעון אינו מעיד כלל. א"כ צריך לומר קם לשבועה לענין עדותו דהיינו נגד טענת להד"מ, ונכון בסברא: ומ"ש חתני ביסוד דברי הש"ך דמש"ה לא מקרי עד מסייע דהעד א"י לעשות שתי פעולות. ליישב בזה דברי רש"י כתובות דף פ"ז) בסוגיא דפוגמת דבתחילת הסוגיא סבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא פירש"י דנ"מ לענין היפוך. ואח"כ בפסקא דע"א מעיד שהיא פרועה דאמרינן ג"כ סבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא. ולא פירש"י כלום. והיינו דהנ"מ ג"כ כמו מעיקרא. לענין היפוך שבועה ואח"כ בהא דאר"פ אי פיקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא פירש"י דנ"מ לענין נק"ח. ורבים תמהו. דאמאי הוצרך רש"י לנ"מ חדש ולא לענין היפוך: יפה כתב ויש להסביר יותר. דלכאורה קשה בע"א שהיא פרועה איך נ"מ לענין היפוך. הא אם תהפך ותאמר השבע את ותפטר. הא יהיה זה העד לו למסייע וא"צ לישבע וצ"ל ג"כ כסברת הש"ך הנ"ל דהע"א אינו פועל שתי פעולות. כיון דזוהי השבועה שהוא מחייב הפכה א"י לפוטרו. ואף דבלאו העד היה ג"כ מחוייב שכנגדו לישבע כדאמרינן בשבועות. האי מאן דמפיק שטרא אחברי' ואמר ליה השבע דלא פרעתיך צריך לישבע, מ"מ מתני' ע"כ מיירי בלא אמר השבע לי. ואין אנחנו משביעין אותו רק מכח העד שוב אין העד יכול לעשות ב' פעולות ולפטרו, וכ"ז ניחא במתני' אבל במימרא דר"פ דאי פיקח ליכא למימר הכי דהנ"מ לענין היפוך, כיון דבא לומר דאי פיקח יש לו עצה לעשות כן. הא אי פקח הוא יכול לעשות כך שיאמר לה אשתבע לי דלא פרעתיך ואם תהפוך יהיה זה העד עד המסייע דהא השבועה לא בא מכחו. לזה הוצרך רש"י למנקט הנ"מ לענין אנקוטי חפצא. אלא דקצת משמע ברש"י ריש בב"מ דלא נחתו לפרש דפרכת הש"ס ולחזי זוזי ממאן נקט היינו דלפטור אותו שמסייע משבועה, משמע קצת דרש"י לא ס"ל דעד מסייע פוטר משבועה. ויש לדחות]: עוד דרך אחר י"ל בכוונת רש"י למ"ש היש"ש בבק פ"ט (סי' מ"ז) בשם הראב"ד פרק הכותב באותה שאמרו אי פקח וכו' שהוא פירש אף לידי ש"ד לאחר שנשבעה אותה שבועה דע"א מעיד שהיא פרועה עיי"ש. ונ"ל הטעם שצריכה לישבע שנית אף דכבר נשבעה היינו כמ"ש הר"ן (רפ"ו דשבועות דף ש"ד ע"ב) בשם תשו' הרי"ף דמי שהיה כופר הכל והשביעוהו היסת בלא נק"ח. ואח"כ בא ע"א והעיד חוזרים ומשביעין אותו בנק"ח. דכיון דאמרינן דאם נשבע בלא נק"ח חוזר הדין ה"נ חוזר עיי"ש. והיינו דלגבי הך שבועה דע"א היינו בנק"ח לא סגי השבועה דנשבע תחילה בלא נק"ח. וא"כ י"ל דרש"י ס"ל לפשוט דאי פקח מייתי לה לידי שבועה דאורייתא היינו אף לאחר דנשבעה שבועת ע"א מעיד שהיא פרועה כהראב"ד ולזה כתב רש"י דהנ"מ והיינו למה צריכה לישבע שנית הא כבר נשבעה. לזה כתב רש"י דנ"מ בנק"ח דשבועה הראשונה היה בלא לק"ח. ועתה תבעי נק"ח מש"ה צריכה לחזור ולישבע: סימן קעט ואשר נסתפק חתני הרב ני' באם קיבל עליו קרוב או פסול או ב' פסולין והוזמו. אם חייבין בדין הזמה או מלקות כיון דאין שם עדות עליהם: במתני' דר"פ שבועות העדות. ואינה נוהגת בנשים ובקרובים. וקשה לי, הא אמרי' שם (דף ל"ב) הכל מודים בעד טומאה והכל מודים בעד מיתה ובהנך גם אשה וקרוב נאמנים. וא"כ משכחת שבועות העדות בנשים ובקרובים בהנך מילי: וצ"ל דענין שבועת העדות הוא רק בעד כשר דשם עדות עליה בכל מילי. ואני קורא בו והוא עד. אלא דע"א אם מגיד אינו מועיל וצריך לו צירוף עם אחר בזה היכא דאם היה מגיד היה מועיל כגון בסוטה ומיתה חייב קרבן, אבל בקרוב או פסול דאין שם עדות עליו, אלא דבסוטה האמינתו תורה, והנאמנות מחמת דע"י קינוי וסתירה הוא רגלים לדבר וניכר שהאמת כן. וכן בעדות מיתה דמכח דייקא ניכר שהאמת כן. בזה ליכא קרבן שבועה דלא קרינן ביה והוא עד דאין שם עד על נשים וקרובים: וכזה צריכים לומר הא דאמרינן שבועות שם מ"ד מלך אבל משחק בקוביא כיון דמדאורייתא חזי ורבנן הוא דפסלוהו, דלכאורה קשה הא מ"מ לא היה מועיל בעדותו ומה בכך דמדרבנן הוא, ובתוס' שם נדחקו לחלק בין זה לההיא דעד מיתה. ולזה יש לומר דהכי פירושו, אבל משחק בקוביא שייך ביה דין שבועות העדות במעיד על סוטה ומיתה, דכיון דמדאורייתא מחזי מקרי בשם עד, אלא דמסוגיא דיומא ר"פ יוה"כ לא משמע כן]: ולפ"ז י"ל דבקיבל עליו קא"פ אינו חייב קרבן שבועה דמ"מ לאו שם עדות עלה. אבל קיבל עליו ע"א להיות כב' כיון דשם עד עליו. וגם אלו מגיד היה מועיל יש בו דין שבועות העדות, וה"נ אפשר בנ"ד לענין חיוב הזמה דכתיב והנה עד שקר העד ועשיתם וכן לא תענה ברעך עד שקר, י"ל דוקא כששם עד עליו. וקיבל עליו קרוב או פסול אין שם עד עליו. ואינו מתחייב בהזמה. אבל קיבל עליו ע"א כב' יש בו דין הזמה: ומה דכתב הרמב"ם (פ' כ"א ה"ח) בא ע"א שמעיד שזינתה אחר קינוי וסתירה. י"ל דוקא בעד כשר. אבל בעדות אשה וקרובים אף דמועיל בהגדתו מ"מ אין שם עד עליו ואינו מתחייב בהזמה ובע"א שקיבל עליו כב' לענין מלקות ודאי חייב בלא"ה אף בלא קיבל. דהא העיד שקר לחייב אותו בשעה זו. ולענין הזמה כיון דשם עד עליו והיה מועיל בעדותו יש בו דין הזמה. אח"כ נזכרתי דהר"ן שבועות הביא ירושלמי בע"א שאמר לו הוי את מקובל עלינו כשנים אין בו חיוב שבועות העדות. וצריכים לחלק בין זה לעד סוטה ומיתה. דהתם חכמים האמינוהו ושם עדות עליו [ומ"מ דוקא בעד כשר דמה"ת שם עד עליו ומדרבנן נאמן בזה לממון] משא"כ קיבל עליו אחד כב' דמדין אינו כב' אפילו מדרבנן, וכיון שכן י"ל דגם בדין הזמה ליכא. ושאני ההיא דהרמב"ם בא' שזינתה אחר קינוי וסתירה דמ"מ מהימן מדינא בזה משא"כ בקיבל עליו ע"א כב' וזהו דלא כבעל קרבן עדה. ולפי דעתי אמאי תלה בדין אם אמרינן בחשוד מתוך שאי"ל משלם. והא מ"מ מוכח מדין ע"א דמיתה וסוטה דלא כירושלמי]: ובההיא ענינא קשה לי במ"ש הריטב"א ריש מכות במתני' במעיד עליו שהוא בן גרושה ובן חלוצה דחייב מלקות דבן חלוצה משיגרא דלישנא נקט. דהא מדאורייתא אינו פסול ולית ביה דין הזמה דאורייתא ואין לוקין, ולדעתי העניה דמה בכך דפסול רק מדרבנן מ"מ הא עדותו מועיל שיפסלו אותו הב"ד מדרבנן ושייך ביה לא תענה ברעך עד שוא. ומ"ש חתני ידידי ני' ליישב קושיית הכ"מ דהקשה מנ"ל להרמב"ם דאשה וקרוב אינם מחייבים שבועה. וכתב חתני דמוכח כן, דאל"כ הא משכחת דין שבועות העדות בנשים בנסכא דר"א: דבריו נכונים דאף לפמ"ש מה דאינו נוהג במעידים על סוטה ועדות מיתה כיון דבעצמותו אין שם עדות עליהם לא קרינן ביה והוא עד. מ"מ י"ל דזהו רק לפי האמת דנשים וקרובים פסולים גם לחייב שבועה. א"כ אין שם עד עליהם כלל רק בצירוף רגלים לדבר דקינוי וסתירה ובמיתה משום דייקא, אבל אלו היה הדין דנשים מחייבים שבועה היה שם עדות עליהן, והיו מדין מחייבין בשבועות העדות, היכא דמועיל הגדתם כמו בנסכא, ואפשר גם בעד סוטה ומיתה: ולענ"ד י"ל עוד ראיה להרמב"ם, מדאמרינן נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטילה, דמשמע דבטל לגמרי ואפילו שבועה ליכא. ומוכח דלענין שבועה מקרי ג"כ נמצא קרוב או פסול, דקא"פ אינו עד לחייב שבועה, וגם אפשר דהיה ראוי שהעדות יתקיים לגמרי אף לממון, כיון דשם עדות על הקרוב או פסול לחייב שבועה, והועיל בעדותו למקצת עכ"פ אינו פוסל לאחרים עמו, וגם אם היה מחייב שבועה י''ל דממילא חייב ממון דאין הב"ד מניחין לו לישבע כיון דיש ב' עדים בלאו הקרוב או פסול ותיכף כשישבע יעידו עליו הב' עדים כשרים שנשבע לשקר, ובזה הפרט אני מסתפק, ויש לי בזה אריכות דברים דנ"מ לדינא במודה במקצת ובאו ג' עדים וא' מהן קרוב או פסול, אם חייב הכל ויש בזה דין מחשואיל"מ דהב"ד אין מניחין לו לישבע דמיד יבואו ב' עדים הכשרים ויעידו שנשבע לשקר ויפסלוהו: ואשר רצה חתני ני' ליישב פשט התוס' בשבועות (דף מ"א בד"ה ולמר בר רב אשי וכו') ואם יכול אין ראיה לרב האי משם. כי במהרש"א נדחק בזה ולא נראין לך דבריו באמת דברי מהרש"א דחוקים, אבל מ"מ א"צ לדברי חתני דלענ"ד במחכ"ת המהרש"א נטה מדרך פשט הפשוט בכוונת תוס', דכוונתם כך הוא דאם הדין דבשבועה דאשתבע לי יכול להפוך כדין כל שבועות דרבנן דגם נוטל יכול להפוך ליתא לראיית רב האי, והיינו דאם בשבועה דאורייתא א"י להפוך, אלא דיכול לומר לא עדיפת מאלו יש לך עלי שטר ואני מטיל עליך לומר השבע לי דלא פרעתיך, יכול התובע לחזור ולהפך אותה שבועה עליו, וא"כ לא נמלט הנתבע מלישבע אבל למר בר רב אשי דבדאורייתא מהפכינן. א"כ הנתבע היפך שבועתו על התובע צריך התובע לישבע וא"י להפוך דהא השבועה זו עצמה בא לו מכח ההיפוך שבועתו של הנתבע. אבל להלכה י"ל דבדאורייתא א"י להפוך, וכיון דא"י לבא מכח ההיפוך רק מכח אשתבע לי דלא פרעתיך. והיינו דמטיל עליו ענין שבועה דעלמא, והא ביד התובע להפוך שבועה זו, ונכון: ובדברי תוס' אלו יש לי מקום עיון. דלרב האי, דנקט בדרך ק"ו, דכיון דבתביעה דבשטר דחזק כחו יותר. דא"י הנתבע לפטור עצמו בשבועה מכ"ש בע"פ וזה מודה במקצת דהנתבע יכול לפטור עצמו. מכ"ש דצריך התובע לישבע. וע"כ מאן דס"ל דבדאורייתא לא מהפכינן לא ס"ל לדר"פ דיכול לומר השבע לי דלא פרעתיך. קשה לי הא עדיין הוי ק"ו מפוגם שטרו דמ"מ יש לו לבעל השטר בזה כח יותר מבע"פ והוא מודה במקצת דבמודה במקצת יכול הנתבע לפטור עצמו משבועה ובפוגם שטרו א"י לפטור עצמו משבועה וכיון דבפוגם צריך התובע לישבע. מכל שכן במודה במקצת. ויש ליישב, חותנו ידידו עקיבא סימן ק"פ לידידי הרב רבי אברהם ני' בק"ק שעבסק מה דטרח ידידי מעכ"ת ני' לתרץ קושיית תוי"ט ספ"ה דכריתות ואני תמה דבגמ' קאמר וכו' ולא מייתי אותה משנה דשבועות עכ"ל: לענ"ד אינו ראוי לבלות זמן ולטרוח בישוב קושיא זו, כי אין התחלה לקושייתו, וכאשר כתבתי בגליון המשניות בזה הלשון. לא ידעתי סרך קושיא. דהא יש בשבועות עוד אוקימתא דר"ל דמתני' במפרש ח"ש ור"ש לטעמי' דכ"ש למכות. אלא דר"י מוקי לה בכולל ור"ש לטעמיה דלית לי' כולל, א"כ י"ל דבעי למפרך לכ"ע אף לר"ל, וגם ר"י מה דלא משני במפרש ח"ש דניחא לי' יותר לאוקמי ככ"ע כמבואר בסוגי' דשם. והיינו דלפי האמת דמצינו לר"ש בההיא דאוכל נבילה ביוה"כ דלית ליה כולל ניחא יותר לאוקמי בכולל ולכ"ע. דגם בזה ר"ש לטעמי' דלית לי' כולל. אבל אילולי הברייתא דהאוכל נבילה היה ההכרח באמת לאוקמי מתני' בחצי שיעור ולא בכולל דאל"כ מ"ט דר"ש. וא"כ כל עיקר אוקימתא דר"י מכח הברייתא דהאוכל נבילה. גם י"ל דאף לאוקימתא דר"י דמיירי בכולל י"ל דטעמא דר"ש דס"ל דבאיסור הבא ע"י עצמו ל"א כולל אבל באיסור הבא מאליו י"ל דס"ל כולל. וכדס"ל לר"ל לחלק אליבא דרבנן ה"נ היה אפשר לומר לר"י אליבא דר"ש. ומה דאמרינן בשבועות ור"ש לטעמיה היינו לפי דהאמת מצינו כן לר"ש בברייתא דהאוכל נבילה. אבל פשיטא דלא הו"מ למפרך ממתני'. דהיה אפשר לומר דוקא באיסור הבא ע"י עצמו לא ס"ל לר"ש כולל. אבל באיסור הבא מאליו ס"ל דאמרינן כולל. ע"כ לשוני: סימן קפא להנ"ל ואשר הקשה רו"מ והרבה להשיב על הדברים שהגיד לו אחד ששב מהישיבה אשר אמרתי בישוב קושיית מהרש"א בחולין (דף ק"ג ע"א) בתד"ה ומר סבר וכו' דאמאי לא הקשו כן לר"י. וגם על קושיא עצומה שהוגד בשמי על תשובת הרמ"ע מפאנו מחא לה רו"מ בעוכלא: הנה מבין השגותיו של רו"מ אני מכיר שזה המגיד לא הבין הדברים לאשורם. או שמעם ושכחם וחזר ויסדם. והוסיף מדיליה וגרע והפך וחבל ובלבל ע"כ מצא רו"מ להשיג. ברם אנכי בעניי כך אמרתי. דלכאורה יש ליישב קושיות התוס' בסוגיין ד"ה מ"ס ר"י בהמה בחייה. וכן קושייתם בדבור שאחריו ד"ה ומ"ס לאו לאברים. והוא די"ל דקרא דכל שבשרו מותר הורה לנו התורה דאף דבכל התורה אמרינן איסור מוסיף, מ"מ כאן לא ליחול אמ"ה על הטמאה, ומוקמינן הקרא אמסתבר דהיינו בטמאה דאיסור אמ"ה בא אח"כ. אבל מ"מ לא אמעט היכא דהוי איסור ב"א מש"ה לר"י דס"ל דלאברים עומדת והוי ב"א לא ממעטי מקרא. דכל שבשרו מותר אחי רק למעט דאין איסור חל על איסור כזה אף דהוי איסור מוסיף. אבל מכ"מ בב"א חיילי. ור"ל סבר דלאו לאברים עומדת כי היכי דאמעיט טמאה דלא ליחול עלה אמ"ה. ה"נ אימעיט דלא ליחול על טריפה עיי"ש. ומצאנו כתוב כן בספר שער המלך פרק י"ז הלכה ח' מהלכות אסורי ביאה. ד"ה כתב הרמב"ם פ"ג מה' מאכלות אסורות] וכתב ליישב בזה תמיהת הפר"ח למאי כתב הרמב"ם ונטרפה בנטילתו. הא אף בנטרפה מקודם ליחול אמ"ה למאי דקיי"ל איסור מוסיף עיין שם: אולם לכאורה על הרמב"ם אינו מספיק דס"ל דאיסור חל על חצי שיעור. א"כ הא דאימעט טמאה אין הטעם משום דבזה אין אחע"א דהא אף בכזית בשר גידים ועצמות. דלגבי טמאה הוי חצי שיעור אינו חייב משום אמ"ה. וע"כ דגזה"כ הוא, ועיין תוס' שבועות (דף כ"ג) דלתירוצם א' ס"ל דאיסור חל על ח"ש ולתירוצם ב' שם אינו מוכרח. ולפ"ז י"ל דקושיית התוס' הראשונה אהא דאמרינן דהוי איסור ב"א הא בלא"ה ס"ל איסור מוסיף. ולא רצו לתרץ דהיכא דלא הוי איסור בב"א אמעט מקרא דכל שבשרו מותר כמו דממעטינן טמאה. דאזלי לתירוצם א' הנ"ל. דעל חצי שיעור חל איסור אחר. וא"כ ע"כ הא דאמ"ה א"נ בטמאה אף דהוי כזית בצירוף גידים ועצמות אין הטעם משום איסור חל על איסור אלא דגזה"כ הוא. והא דבטריפה חייב. ע"כ הטעם דדרשינן כל מין שבשרו מותר, ולזה שפיר הקשו אף אם אינו ב"א חל על טריפה דהוי מוסיף. אבל אידך קושייתם בד"ה מ"ס לאו לאברים וכו' לא רצו להקשות על ר"י משום דלא אלים כ"כ הקושיא רק לפי הצד דאיסור חל על ח"ש. אבל לאידך צד ליכא קושיא מטעם די"ל דממעטין טמאה דא"א חע"א אבל איסור בת אחת לא ממעטין. ולזה הקשו ביותר על ר"ל דלדידיה דס"ל דחצי שיעור מותר מה"ת בודאי ליכא למימר דטעמא דא"נ בטמאה משום דאין אחע"א דהא בכזית בשר בצירוף גידים ועצמות, ליכא איסור כלל משום טמאה דהא חצי שיעור מותר מה"ת. וע"כ גזה"כ הוא. לזה שפיר קשה דמה"ט לא ליחול ג"כ אטריפה. וכיון דקושיא זו יכלו להקשות לפי כל הצדדים נקטו כן לר"ל. ודו"ק: אולם אעפ"כ אין תפיסה מזה על השער המלך דאף דהרמב"ם ס"ל דאיסור חל על חצי שיעור. י"ל דג"ז בכלל גזה"כ דאמ"ה על טמאה לא ליחול אף דהוי מוסיף וגם הוי על ח"ש ובפרט לפמ"ש הר"ן בשבועות בשם חי' גלאנטי דהא דאיסור חל על ח"ש הוא מטעם דהוי חמור על קל וכיון דאמרינן דגלי קרא בהך איסור אמ"ה דלא ליחול אף דהוי מוסיף מש"ה אינו חל גם על ח"ש: אבל עכ"פ מש"כ השער המלך בישוב קושיית תוס' השניי' הנ' זה תמוה. דהא לר"ל דחצי שיעור מותר מה"ת בודאי מוכח דאין הטעם דגלי קרא בטמאה משום דאין איסור חל על איסור, דהא בכזית בשר וגידים ליכא כלל משום איסור דטמאה אע"כ דגזה"כ הוא ונדחו דבריו בזה לגמרי: אבל דברי הנ"ל בישוב קושיית המהרש"א עולה כהוגן ומרווח יותר. דעל ר"י לא הוי מצי להקשות די"ל דאמרינן רק משום טמאה ממעטינן. משום דבזה אף באיסור מוסיף אין איסור חל על איסור. ואף בכזית בשר גידים ועצמות מ"מ גם על איסור דחצי שיעור אינו חל וכנ"ל. אבל מ"מ בטריפה היכא דהוי איסור ב"א לא ממעטינן. מש"ה הקשה רק לר"ל. דס"ל ח"ש מותר מה"ת וע"כ הא דא"נ בטמאה אף בכזית בשר גו"ע הוא מגזה"כ והא דהקשו מקודם על ר"י דהא בלא"ה ס"ל איסור מוסיף ולא ניחא להו דזהו ילפינן מטמאה דהיכא דליכא איסור ב"א לא ליחול אבמ"ה. היינו כיון דמכח אידך קושייתם לר"ל מוכרחים לתירוצם דדרשינן כל מין שבשרו מותר. אינו משמע דליפלגו בזה ר"ל ור"י מש"ה הקשו שפיר דבטריפה בלא"ה ליחול לר"י מטעם מוסיף, ונכון: עוד לו והקושי' שהקשיתי על תירץ הרמ"ע מפאנו כך היא. דשם בתשו' (סי' פ"ה) הקשה לו השואל במתני' (דפי"א דפרה) איזוב שלקחו לחטאת וכו' ונחלקו עליו חבירו ר' יהודה ור"י ור"ש דליתני סתם וחכמים אומרים. והשיב הרמ"ע וז"ל מיום שעמדתי על דעתי אני שונה בה דברי ר"מ ור' יהודה, ופליגי עלייהו ר' יוסי ור"ש ובזה תמה אקרא. דמה יענה בההיא דגיטין רפ"ג הלוקח יין מבין הכותים וכו' דברי ר"מ ר"י ור"י ור"ש אוסרים דבההיא ליכא למימר לשנות דברי ר"מ ור"י דהא פרכינן שם בגיטין דר"י אדר"י. דבההיא דהלוקח יין אוסר דס"ל אין ברירה. ובההיא דהרי זה גיטך ס"ל דיש ברירה, וכן בסוכה (דף כ"ז) הא ר"י דחייש למיתה דתני' הלוקח יין וכו' מבואר דר"י עם ר"י ור"כ ס"ל כחדא דאוסרים. ואקוה שמעתה כאשר יתבונן רו"מ היטב יראה שמכל קושיותיו והשגותיו גם אחת מהם לא נשארה, ממני ידידו עקיבא גינז מא"ש סימן קפב לחתני ידידי הרב רבי שמואל מבראדי אשר הקשה לי בגיטין (דף ע"ג ע"ב) ברש"י ד"ה ואין חוששין ואי לתרומה בת כהן לא מפסלא וכו'. הא מדכתב רש"י תחילה אי משום כהונה הא גרושה היא. משמע דהיה מקום לומר לפסלה לכהונה. והיינו דאתי כר"א דפנוי הבא על הפנויה עשאה זונה, א"כ מה דחה רש"י דלתרומה לא מפסלה אלא בביאת עבירה. הא לר"א בלא ביאת עבירה נעשית זונה. גם אנחנו עמדנו בזה. ואמרתי דרש"י ס"ל כמ"ש תוס' יבמות (דף ס"ט ע"א ד"ה לא פסולי) דאף לר"א לא עשאה זונה רק לאפסולה לכהן אבל לא לתרומה, ולכאורה עדיין קשה דלמא באמת מיירי בביאת עבירה כגון דהמגרש הוא כהן ונתחללה בביאתו ואסורה בתרומת בית אביה, והיה נראה לכאורה להוכיח דבאמת הדין דכהן שגירש ולנה עמו וראוה שנבעלה דלא אמרי' בזה אין אדם עושה בעילתו לא בעילת זנות. לא מבעי למ"ש המ"ל בשם הרדב"ז דאם היא נדה כיון דבלא"ה עושה עבירה בביאתו אבדה, החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות א"כ ה"ה הכא בכהן המגרש. אלא אף למה דדחה המ"ל דמ"מ י"ל דהוי חזקה. דמה דיכול למעבד בהיתר עושה. מ"מ י"ל בכהן המגרש שאני. למה דמבואר בקדושין דס"ל לאביי קידש לוקה אחת בעל לוקה שתים. ורבא אמר קידש אינו לוקה בעל לוקה שתים הרי דבבעילה בלי קדושין ליכא רק לאו אחד. ובביאה ע"י קדושין לוק' ב' משום לא יקח ומשום לא יחלל. א"כ ממילא ה"ה בקידש בביא' דעבר על ב' לאוין. א"כ י"ל דל"ש לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דכל מה דמצי למעבד בהיתר עושה דאדרבא יותר היתר בלא קידושין דעבר רק על לאו אחד. וע"י קידושין עובר בב' לאוין: ולענ"ד דזהו סברת הש"ג בשם הריא"ז דבגרושה שנשאת לאחד ונתגרשה וחזר הראשון ובעלה דל"ש לומר אין אדם עושה בעילתו בע"ז והיינו דאמרי' בקדושין שם. דאינו לוק' רק בביא' ע"י קדושין וא"כ מגרע במה דמקדשה בביאה. וא"כ יש לומר דמשום הכי לא רצה רש"י לפרש דמיירי בכהן. דבזה לא שייך הפלוגתא אם חוששין לקדושין. דבכה"ג ליתא כלל לסברא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אמנם לענ"ד דליכא ראיה לזה דבלא"ה ניחא. די"ל דחוששין לזנות היינו שהביאה הי' זנות בעלמא, לזה דקדק רש"י דלמאי נ"מ דאי לכהונה והיינו כר"א דפנוי הבא על הפנויה עשאה זונה. דאז שפיר לישנא דחוששין לזנות. דהמגרש היה ישראל דהפסול רק בביאת זנות. דע"י קדושין דליכא ביאת זנות מותרת לכהן אם תתאלמן מזה. הא גרושה ממילא פסולה לכהונה. ועל זה כתב ואי לתרומה הא לא מפסלה גם לר"א וכנ"ל, ואם המגרש כהן ממילא ביאתו בין בזנות בין ביאת קדושין נתחללה. ואיך אמר חוששין לזנות הא בעולה בפנינו. ובודאי בין כך ובין כך נתחללה. ואך מ"מ בלאו ראי' נלענ"ד לדינא בזה סברא גדולה דלא אמרי' בכה"ג אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואודיע לחתני ני' מה שאמרתי בביאור דברי תוס' בסוגיין ד"ה א"כ מאי אף וכו' דהוי תרתי מילי דסתרי אהדדי דלכאורה תמוה. דהא תוס' כתבו מקודם דלר"א דאמר פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה נקיט שפיר חוששין לזנות. וא"כ מאי פרכינן מאי אף דלמא באמת הברייתא כרבי אליעזר. ולזה קאמר דחוששין אף משום קדושין. היינו דאזלינן לחומרא לחוש לקדושין, וכן חוששין לחומרא לזנות וליכא סתירה בדבר: ואמרתי דלכאורה קשה איך כתבו תוס' דלר"א ניחא. והיינו ע"כ דמפסלא לתרומה. דהא בלא"ה גרושה היא. והרי באמת כתבו תוס' ביבמות הנ"ל דאף לר"א לא נפסלה לתרומה, וא"כ דברי תוס' סותרים אהדדי. וזה איזה זמנים שעבר פה חכם אחד ואמר לי שהראה לו ידידי הגאב"ד ליסא שכתב לו רב אחד קושי' זו. והשיב לו דכוונת תוס' לענין כהונה דנפקא מיניה דאם נישאת לכהן לוקה שתים משום גרושה ומשום זונה. וכדאיתא בקדושין (דף ע"ז). ולפ"ז ניחא דכ"ז לת"ק דס"ל דאין חוששין לקידושין ודנין לודאי דזינתה. שפיר שייך לומר דחוששין לזנות ללקות ב', אבל על ר"י ב"י שפיר פרכינן מאי אף משום קידושין, דהא כיון דחיישת לחומרא לקידושין ממילא לא שייך לומר דחיישינן ג"כ לחומרא לזנות דממה נפשך דלכהונה הא ממילא גרושה היא. ואי ללקות ב' הא הוי ס' דשמא היו קידושין וליכא לאו דזונה וא"כ אם באת ללקות משום זונה ע"כ דדנין ודאי לזנות. ואיך קאמרת חוששין לקדושין והוי תרתי דסתרי ולפ"ז ראיה מוכרחת מסוגיא. מדפרכינן מאי אף, דעל כרחך כדברי תוספות יבמות הנזכרים לעיל דמה דאמר ר"א עשאה זונה. דמכל מקום לא מפסלא לתרומה. דאם לא כן שפיר שייך אף. דחיישינן לשניהם לחומרא לחוש לקדושין ולחוש לזנות למפסלה מתרומה, וכבר כתבנו דמוכח דרש"י סבירא ליה גם כן הכי. וראיתי במ"ל (פ' י"ח ה"א מהל' א"ב) שכתב על דברי תוספות יבמות הנזכר לעיל והוא חידוש גדול בעיני עד כאן לשונו. ולענ"ד הא הראיתי דרש"י ס"ל כן ושיש בזה סעד גדול מסוגין וכנזכר לעיל. חותנו ידידו עקיבא סימן קפג לככוד אחי ידידי הרב רבי בונם ני' אב"ד דק"ק מאטרסדארף אשר עמד אחי בהא דאמר רב קדירות בפסח ישברו. דכתב רש"י דרב סבר נטל"פ אסור הא מבואר בסוגיא דע"ז דמאן דס"ל נ"ט לפגם אסור סבר דקדירה ב"י ג"כ א"א דלא פגמה פורתא. וס"ל דאין לחלק בין פגם זוטא לפגם רבה. וגם ס"ל דההיא דנבילה בסרוחה מעיקר' כמ"ש תוס' שם. א"כ בהנך קדירות בשעה שנשתמש בהם קודם פסח מיד נעשה פגום קודם שחל האיסור חמץ והוי סרוח מעיקרא. וצ"ל דטעם האיסור. דטעם פגום משהו מיהא הוי, וחזר והקשה אחי מההיא דקדירה שבשלו בה בשר. וכן בדגים שעלו בקערה של בשר דהתם דאינו במשהו לשתרי כיון דהיתירא בלע הו"ל סרוח מעיקרא הנה מקדירה של בשר ליכא קושיא כלל. דהא פליגי ר"מ ור"ש בנ"ט לפגם. א"כ י"ל דהבריית' אתיא כר"ש דנותן טעם לפגם מותר. וקיימינן דקדירה ב"י לא פגמה כלל. או דמחלקים בין פגם זוטא לפגם רבתא, ואולם מההיא דדגים יפה השיג. דהא התם מרא דשמעתא רב. קשה לפי הצד איבעי' דעכברא בשכרא דרב סבר נטל"פ אסור. וממילא ב"י ג"כ הוי נטל"פ והוי סרוחה מעיקרא. והנה קושיא ראשונה ותירוצו של אחי מצאתי כתוב בספר מקו"ח לחביבי הגאב"ד דליסא שיצא זה מקרוב ועדיין לא נתבדר בעלמא באמת אמרתי דקושיית מקו"ח הנ"ל על רש"י לק"מ דהא אי אמרינן דטעמא דרב בקדירות דנטל"פ אסור. הא דלא נפשט מזה דרב סבר נטל"פ אסור ע"כ כמ"ש תוס' שם לחלק בין פגם שבעינו פוגם בין פגם מחמת בליעת קדירה. והאריכו בזה בתוס' בע"ז דרבנן דרע"ק בפסחים ס"ל כן, א"כ ממילא ל"צ לומר דנבילה בסרוחה מעיקרא. דהא בנביל' דבעינן פוגם מותר ולא תליא כלל בדין סרוחה מעיקרא לסרוח אח"כ. ותליא רק בין פגם בעין לפגם ע"י הכלי. וא"כ ניחא ההיא דקדירות בפסח, אך מ"מ יקשה דלפי הצד בעכברא בשכרא דסבר רב דנטל"פ אסור. דאפילו בפגם בעין אסור. ממילא ס"ל דבת יומא הוי ג"כ נטל"פ. ונבילה בסרוחה מעיקרא אמאי הקדירות אסורות, ומוכרחים לתירוץ המק"ח דמשהו מיהא הוי, ויקשה קושיית אחי. דלפי צד זה אמאי אוסר רב בדגים שעלו בקערה הא הוי סרוחה מעיקרא והנה לכאורה יש ליישב קושיית אחי ני', דהא באמת מה שטרחו ליתן טעם בהא דאסר רב קדירות ולא משתרי מטעם נטל"פ אי דסבר רב דנטל"פ ע"י בליעת הכלי אסור כמ"ש תוס' בתירוצם השניה. אי דמשהו מיהא הוי כמ"ש הר"ן בשם יש מי שתירץ דאיסורים האוסרים במשהו אף נטל"פ אסור. וכ"כ הרשב"א בתשובה. ונ"ל להמתיק הדבר. דהרשב"א לשיטתיה אזיל דכל נטל"פ דמותר מ"מ צריך שיהי' ההיתר רוב דבטל האיסור ברוב. דבטעם פגום לא אמרינן טעם כעיקר וכן פסקינן בש"ע יו"ד (סי' ק"ג) וא"כ ממילא בדברים דאין להם ביטול ברוב נטל"פ אסור. (וזה מקרוב בא לידי ספר מחצית השקל, וראיתי שבסימן תמ"ז ס"ק ה' נדחק בההיא דתשובת הרשב"א דמה דמיון יש נטל"פ לאיסור משהו. ובמחכ"ת להרשב"א לשיטתיה ניחא וכנ"ל ומה דקשה לפ"ז בפסקי הש"ע דסתרי אהדדי. דהמחבר פסק ביו"ד כהרשב"א דבנטל"פ בעי ג"כ ביטול ברוב. ובא"ח (סי' תמ"ז) פסק המחבר דנטל"פ בפסח מותר. והא בחמץ ליכא ביטול ברוב כתבתי במק"א בעזה"י]. ואמאי לא ניחא להו בפשוטו דהא אע"ג דנטל"פ מותר מ"מ לכתחילה אסור. וכמ"ש תוס' בתירוצם קמא. ומאי בקשו בתירוצם האחרון לחלק בין פגם בעין לפגם שע"י הכלי. וכ"כ הר"ן דהטעם דנטל"פ לכתחילה אסור. צ"ל דס"ל דקדירות דאין להם תקנה הוי כדיעבד: לפ"ז י"ל על קושיית אחי בההיא דדגים. דמ"מ לכתחילה אסור וכיון דאפשר למיכל הדגים בלא כותח הוי כלכתחילה. ואף דבהגהת ש"ע (סי' צ"ה) דבבשלו דגים בקדירה של בשר שאינה ב"י דמותר לכתחיל' לערבם בחלב. י"ל דדוקא התם דהוי תרתי למעליותא נטל"פ ונ"ט בר נ"ט. דמדינא גם בב"י שרי משום נ"ט בנ"ט אלא דמחמירין לכתחילה לחוש להסוברי' דדוקא עלו אבל בשלו לא. מש"ה בצירוף נטל"פ מותר לכתחילה וכן במ"ש המג"א (סימן תמ"ז) דאם בשלו בקדירה של חמץ א"י קודם פסח דמותר להשהותו לאכלו בפסח אף דיכול לאכלו קודם פסח. י"ל ג"כ מכח צירוף דהוי נ"ט בנ"ט דהיתירא אלא דאנן מחמרינן כהסוברים דחמץ שמו עליו ולא מקרי נ"ט בנ"ט דהיתירא, בזה מקילין היכא דהוי ג"כ נטל"פ. וא"כ לרב דלדידיה ליכא מעליותא בנ"ט בר נ"ט וליכא למעליותא רק מטעם נותן טעם לפגם הוי כמו לכתחילה לערבם בכותח. אמנם אחר העיון אינו מספיק דהא מה דנטל"פ אסור לכתחילה הוא רק משום דגזרינן אינו ב"י אטו ב"י, וזהו שייך למ"ד נטל"פ מותר ובת יומא לא הוי פגם גזרינן אטו בת יומא אבל למ"ד נטל"פ אסור דגם אינו ב"י אסור מדאורייתא אין מציאות לגזירה זו, דהא בכל איסורים גם אינו ב"י אסור מדאורייתא ובהיתירא בלע לדונו כסרוח מעיקרא. הא גם בב"י מותר. דלהך מ"ד גם ב"י הוי נטל"פ (ובזה תקנתי דברי מק"ח הנ"ל דנקט קושייתו בהקדמתו דמוכח בע"ז דלמ"ד נטל"פ אסור גם ב"י הוי פגם, וגם ס' דנבילה בסרוח מעיקרא, אם כן בהנך קדרות דמיד שנבלע בהם קודם פסח הני פגם בהיתר והוי סרוח מעיקרא והוכיח מזה דטעם האסור דטעם פגום הוי משהו. למאי צורך להקדמה זו דב"י גם כן פוגם, בלא"ה יקשה אמאי ישברו הקדירות, האיש תקנ' להשהותו בלי תבשיל חמץ מעל"ע קודם פסח ויהיה הפגם קודם האיסור ולפי הנ"ל ניחא. דבא לשלול דלא נימא כאידך תירוצו דטעמא דרב דנטל"פ לכתחילה אסור. לזה צריך להקדים היסוד דלמ"ד נטל"פ אסור גם ב"י הוי פגום ול"ש בזה גזירה. וא"כ לפי הצד דרב סבר נטל"פ אסור. אמאי קדירות אסורות הא גם בבני יומן הוי פגום. ואף דהמק"ח לא כיון לכך דכל כי האי הו"ל לפרושי מ"מ הדברים בעצמותן נכונים] ואם כן ישאר קושיית אחי על מקומו ואולם באמת כבר כתבתי בגליון ספר המק"ח דבמחכ"ת דבריו אינם מחוורין בזה לדמותו לסרוח מעיקרא, דהא באמת הקשו הראשונים על כל נטל"פ דגמרינן מנבילה דא"ר לגר אינו קרוי נבילה הא פשיטא דנטל"פ ראוי לגר. והרשב"א תירץ דמ"מ טעם פגום אינו חשוב ולא אמרינן ביה טעם כעיקר. ובאמת צריך שיהיה בהיתר רוב לבטל. והר"ן תירץ דבנבילה דברצונו אוכלו בראוים לגר הרי נהנה מאיסור ומותר רק באינו ראוי לגר דאינו נהנה אבל בתערובות איסור בהיתר ונטל"פ מצטער באכילתו ואינו נהנה, דהיה נוח לו יותר שלא היה האיסור מעורב בתוכו. ומזה הטעם כתב דאם הגדיל מדתו של איסור הרבה. דע"י ריבוי הוא נהנה מזה שמעורב האיסור בתוכו באמת אסור עכ"פ לכל התירוצים האלו הבלע בכלי בעצמותו אף שפוגם מקרי ראוי לגר. אלא שאינו אוסר התבשיל אי מטעם ביטול ברוב. אי מטעם דע"י פגימת והיזק למאכל ההיתר אינו נהנה מהאיסור. וא"כ הקדירות כשמגיע פסח וחל איסור החמץ חל על הבלוע חמץ שבכלים דהא אין ראוי לגר. וממילא כשמבשל אח"כ בהן הוי ככל בישול בקדירות אסורות. והוא נכון בעזה"י ע"כ לשוני אך מ"מ אינו מספיק כל צרכו על קושיית אחי הגנ"י לשיטת הר"ן הנ"ל. דבעידן תערובות בהיתר דפוגמו הוי כמו א"ר לגר א"כ כשבשל דגים בקדירה. למאן דאמר נטל"פ אסור ובת יומא גם כן פגום נעשה כמו א"ר לגר. ועדיין היתר והוי סרוח מעיקרא. אמנם לקושטא דמלתא נ"ל דהיסוד של מק"ח לדמותו לסרוח מעיקרא אינו. דהרי כבר אמרנו דבלוע בכלי מקרי ראוי נה לגר. ורק דנימא בעירובו עם תבשיל היתר שמצטער מזה הוי כמו א"ר לגר. זהו רק אם בנבילה שנסרחה אח"כ מותר דכבר חלה שם איסור ופקע ע"י פגמו שנסרח. והוא מטעם שאינו נהנה. ה"נ בפגם הראוי לגר בתערובות שאינו נהנה ומצטער עלה. אבל אם אמרינן דנבילה מיירי בסרוח מעיקרו. דהטעם דעל סרוח לא חל שם נבילה. לא תליא כלל בנהנה או לא נהנה. אלא דבסרוח מעיקרא לא חל עליה שם נבילה. מ"מ בפגם בעלמא שראוי לגר אף דמצטער ולא נהנה מ"מ אסור. ואין לדמותו לסרוח ממש מעיקרא, ונכון בעזה"י. ידידו אחיו: עקיבא בשולי המכתב ואזכיר מה דנתקשיתי אנכי בדברי רשב"א תהה"א שהובא בב"י יו"ד (סי' צ"א) שהקשה לפירש"י בבר גוזלא דנפל לכדא דקמחא אבל צלי בעי קליפה היינו צלי רותח. הא הצלי שוקע בקמחא והוי תתאה רותח איך תליא קושיא זו על פירש"י דצלי היינו רותח. הא זהו דין מפורש בברייתא דפ' כיצד צולין דבשר רותח לתוך חלב צונן מדיח ומסקינן שם דקולף ויקשה עלה הא הבשר שוקע בחלב ונעשה תתאה וצלע"ג ובזה נראה ליישב קושיית תוס' פסחים שם ד"ה תניא. תימא הא תו למה לי להביאם. והוכיח ר"ת מזה דקמ"ל דהחלב אף דא"א לקולפו דמותר. והיינו דמברייתא קמייתא י"ל בב' דברים גושיים דאפשר לקלפם. ומה דהביאו ברייתא קמייתא דאי מברייתא הו"א דרק בזה פרכינן חם לתוך צונן אדמיקר ליה בלע פורתא היינו דעושה פעולה א' לבלוע הלח לתוכו כ"ק אבל בב' דברים גושיים דלהפליט ולבלוע לא (דכעין זה מצינו חילוק במליחה בטהור מלוח וטמא תפל בסי' צ"א) לזה מביא ברייתא קמייתא ושאף על זה פרכינן אדמיקר ליה בלע היינו להפליט ולבלוע]. ולפי הנ"ל לא קשיא קושיית תוס' דהוצרך להביא הברייתא בתרייתא לאורויי דאפילו הבשר שוקע בתוך החלב מקרי חם לתוך צונן. וא"כ אזדא ראיית ר"ת הנ"ל עוד נ"ל דמביא הברייתא דלא נימא דרק על קמייתא הוא דפרכינן דאדמיקר ליה בלע. היינו דאם בלע הוי איסורא דאורייתא ומחמרינן לחוש לכך, דדלמא אדמיקר לי' בלע. אבל בבשר לתוך חלב דאף אם בלע י"ל דלא הוי דרך בישול והוי דרבנן לא חיישינן דשמא אדמיקר ליה בלע, לזה מביא ברייתא דגם על זה פרכינן אדמיקר ליה בלע: ובאמת מה"ט יש לי לדון דאף לר"ת דדייק מהברייתא דחלב דא"א לקלפו מותר י"ל דזהו דוקא לענין בב"ח דהוי דרבנן ואין ללמוד מזה לשאר איסורין. והרמ"א (סי' צ"א) דדייק בלישניה ובמקום שהבשר צריך קליפה ג"כ רק בדבר זה בבשר לתוך חלב. והיה מיושב בזה קושיית האחרונים מכמה דוכתין כמו שהאריכו הט"ז והש"ך שם: סימן קפד לכבוד אחי הגאבדק"ק מאטרסדארף ני' מה שהקשה לי אחי הגני' בריש ב''ב טעמא דרצו הא לא רצו אין מחייבין אותו. אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק. הא למ"ש הרא"ש דבחצר השותפים דמחוייבים לבנות בגויל וגזית כמנהג המדינה היינו רק היכא דכל אחד רוצה שיסייע לו חבירו בהוצאתו אבל אם טוען אבנה משלי בהוצא ודפנא אין חבירו יכול למחות כיון דלפי שעה מסלק לו ההיזק. וא"כ דלמא מש"ה קתני רצו דהיינו דבזה ע"י הקנין א"י לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא. ומחוייבים לבנות מחיצה של אבנים כמנהג המדינה אבל בלא רצו יכול לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא. וליכא כפיה לבנות בגויל וגזית לכאורה רציתי לומר דבאמת גם בקנין לעשות מחיצה כל שאחד אומר אבנה משני בהוצא ודפנא סגי בכך. דהקנין היה ג"כ שרוצים שרוצים לסלק ההיזק ראיה מהם. ואף אם היזק ראיה לא שמיה היזק מ"מ רצו הם למנוע מזה וכיון דמסלק לו ההיזק לגמרי לפי שעה די בכך אך קשה עלי להוציא מזה דין חדש. דכפי הנראה מפשטא דהסוגיא דסתם קנין לעשות מחיצה היינו כמנהג המדינה. ונתחייב זה לזה לעשות כותל כמנהג. וא"י לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא. וסתמא כמפורש כאלו הקנו במפורש לעשות כותל אבנים כמנהג המדינה ולזה נראה ליישב בדרך אחר. והיינו מדקתני בסיפא וכן בגינה מקום שנהגו לגדור. והיינו דצריכים ג"כ לבנות בגויל וגזית, ואף למ"ד דהיזק ראיה שמיה היזק. מ"מ קתני וכן, לענין לבנות בגויל וגזית. וכמ"ש תוס' ד"ה גינה מאי. והיינו בלא קנו לגדור. כדקתני מקום שנהגו לגדור. ואם איתא דמה דקתני רישא רצו אעיקרא דמלתא לענין אם אומר אבנה משלי בהוצא ודפנא היכי קתני עלה וכן בגינה. דבגינה מקום שנהגו לגדור הדין כן. והא אינו כן דבגינה דהוא משום היזק ראיה בלא קנין יכול לטעון אבנה משלי בהוצא ודפנא דבזה מסלק לו לפי שעה ההיזק. אע"כ דהיזק ראיה ל"ש היזק ורצו קתני לגופא שצריכים לעשות מחיצה כמנהג המדינה. ושייך שפיר וכן בגינה. דצריכים ג"כ לבנות כמנהג המדינה. אף דמ"מ יש חילוק. דברישא דקנו א"י לטעון אבנה משלי בהוצא ודפנא ובסיפא בגינה יכול לטעון כן. מ"מ שייך שפיר וכן בגינה. דלא מיירי מתני' מדבר זה דטוען אבנה משלי. ומיירי בסתמא דאין א' רוצה משלו. אבל אם איתא דכל עיקר דקתני רצו היינו לענין זה דא"י לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא בזה יקשה איך קתני וכן בגינה: ואף דלשיטת הרא"ש בלא"ה ליתא לקושיית תוספות הנ"ל ד"ה גינה שאני. דהרא"ש ס"ל דשאני היזק ראיה דחצר מהיזק ראיה דגינה לענין מקום שלא נהגו לגדור. מ"מ פשטא דמתני' וכן גינה קאי ג"כ על כל מילי דדמי לחצר דבונין כמנהג המדינה. ובפרט דלפ"מ דקיימינן השתא דהיזק ראיה שמיה היזק. וכל עיקרו דרצו קתני היינו לענין דצריכים לבנות כמנהג. שא"י לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא ואיך קתני עלה וכן בגינה, והוא נכון בעזה"י: ובזה מיושב ג"כ במ"ש הרא"ש דחזקה לא מהני לענין היזק ראיה ונקט כן מסברא ולא הביא לזה ראיית הרי"ף בתשובה מסוגיין. דללישנא דגודא מוכח דהיזק ראיה לא שמי' היזק. ומאי ראיה דלמא מיירי דאחזקו אהדדי. ובזה צריך אחר כך דוקא רצו בונין ולפי הנ"ל ניחא דאין זה די הוכחה. די"ל דלא בעי לאוקמי בהכי. דעיקר דרצו היינו באחזקו ואיך קתני עלה וכן בגינה הא בגינה מהני אחזקו. וק"ל: סימן קפה תו הקשה לי אחי בדברי הרי"ף פ' מי שהיה נשוי הביא תחילה דברי ר"פ דהלכתא אחת בחייו ואחת במותו יש להם כתובת בנין דכרין וכתובה נעשה מותר ואח"כ כתב והיכא דאיכא בע"ח ואיכא מותר על ב' כתובות. מאי דשקל בע"ח כ"ע ל"פ דנעשה מותר, והוא תימה. כיון דכבר פסק דכתובה נעשה מותר מכ"ש בבע"ח. ולאיזה צורך הביא ההיא דבבע"ח לכ"ע נעשה מותר: לענ"ד ליישב עפ"מ שכתב הרא"ש דהא דבע"ח נעשה מותר. הוא דוקא אם הניח ב' כתובות ומותר דינר. רק דהבע"ח שקיל המותר דינר ויותר. אבל אם לא הניח רק כשיעור ב' כתובות לא משוינן גביית בע"ח לשוי' למותר דינר כיון דבע"ח מכאן ולהבא גובה הוי כנתחדש דבר אבל בשעת מיתה לא היה מותר דינר וכבר זכו יורשי קטנה כמו במועטין ונתרבו עיי"ש: וע"פ דברים אלו י"ל דמרווח שמעתתא בהא דאמרינן דבבע"ח כ"ע ל"פ דנעשה מותר כי פליגי בכתובה דנדחק רש"י דהטעם דבכתובה כיון דמקבלים ולא פורעין לא מתקיים בזה נחלה דאורייתא, ולכאורה קשה לי. דלפ"ז כל מקום שאמם קיימת ונוטלת כתובתה היה נקרא מותר דינר כמו בע"ח אחר. וא"כ אף שמתה אח"כ להוי כמרובים ונתמעטו [אח"כ מצאתי שעמד בזה בספר מגיני שלמה ונדחק הרבה בזה] אמנם לפי דברי הרא"ש הנ"ל מיושב היטב דלכאורה קשה במ"ש הרא"ש בתחילת דבריו וש"מ כתובה נעשה מותר. דבפרעון כתובה גופא מתקיים נחלה דאורייתא. ולאיזה צורך הוצרך לזה. הא בלא"ה כיון דבע"ח מכאן ולהבא גובה. והוי כנתחדש דבר ממילא כיון דבשעת מיתה היה שם מותר דינר הוי כמרובים ונתמעטו. מש"ה טריפת הבע"ח אינו ממעט את המותר דינר. דכבר זכו בהם המרובים. ובהכרח צ"ל דבכתובה לא שייך לומר כן. דהא אף דאחת בחייו ואחת במותו יש להו כתובת בנין דכרין. ולא חיישינן לאתו לאנצויי, היינו כיון דמ"מ השניה נוטלת כתובתה והראשונים יורשים זכות אמם ליכא לאנצויי. [והא דמבואר בטור דאם השניה לא נשבעה ומתה דאין יורשים נוטלים כלום. אעפ"כ בני הראשונה נוטלים כתובת בנין דכרין. הרי אף דאין השניה נוטלת כתובה כלל לא חיישינן לאנצויי. יש לומר דהתם הראשונים אומרים שמא כבר קבלה אמכם כתובתה עי' ב"ש סימן קי"א ס"ק וכיון שכן דעיקר זכות בני הראשונה מטעם דגם השניה נוטלת. ומיד אנו דנין דאלו ואלו נוטלים. א"כ לא שייך לומר הטעם דכתובה נעשה מותר דהוי כמרובים ונתמעטו והוי כנתחדש דבר דהא מיד צריכים לדון על נטילת השניה. דמזה עיקר זכות בני הראשונה. ומש"ה הוצרך הרא"ש ליתן טעם דהפריעה עצמה מקרי נחלה דאורייתא. ורק לענין דליכא שיור כ"כ ומותר דינר. בזה כתב הרא"ש דכבר זכו בני הקטנה. דלענין זכיית הקטנים אין חילוק בין כתובה ובע"ח: ולפ"ז יש לפרש דברי הש"ס בבע"ח כ"ע ל"פ דהוי מותר, דהוי כמרובים ונתמעטו כ"פ בכתובות דלא שייך ה"ט. כיון דמיד צריכים לדון דא"נ וא"נ בזה פליגי אם בפרעון מתקיים נחלה דאורייתא. והוא נכון מאד בעזה"י: ולפ"ז י"ל דמש"ה הביא הרי"ף בהלכותיו הא דבע"ח דכ"ע נ"מ. והיינו כיון דדקדק הרי"ף בלשונו ואיכא מותר על ב' כתובות מאי דשקל בע"ח. מבואר בהרא"ש דבעי' מותר דינר זולת החוב אלא דהבע"ח שקיל אותה ומטעם דהוי כנתחדש דבר. דלזה צריך ראיה לדון גביית בע"ח לנתחדש דבר. לזה הביא דברי הש"ס דבבע"ח לכ"ע נ"מ כ"פ בכתובה וע"כ החילוק דבבע"ח הוי כמרובים ונתמעטו. ומוכח מזה דהוי כנתחדש דבר. ומינה למידין דבליכא שיעור ב' כתובות ומותר דינר בשעת מיתה לא מהני גביית בע"ח לשווי' למותר. כיון דהוי כנתחדש דבר. ממילא הוא בכלל מועטים ונתרבו. ודוק היטב: עוד יש לפרש בסגנון זה. דמה שהקשינו לעיל על רש"י דבכתובה לא נ"מ דמקבלי ולא פורעין, הא כ"ז שאמם היתה בחיים היה מקרי מותר דינר ולהוי אח"כ כמרובים ונתמעטו. נראה לי ליישב כיון דבני השניה לא יטלו כלום בתורת ירושה ומיעקר מהם נחלה דאורייתא. לא אזלינן בתר שעת מיתה לקיים התקנה. ולא דמי לבעלמא במרובים ונתמעטו. דאלו ואלו נוטלים מהנכסים אחר מיעוטן לפי ערך ולא מיעקר נחלה מהם. א"כ מה"ט י"ל דהוצרך הרא"ש לומר דהפריעה הוי מניעה. דבלא"ה מדין מרובים ונתמעטו לא היה מועיל כיון דהשניים לא יטלו כלום בתורת נחלה ומיעקר מהם נחלה. מש"ה צ"ל דלא מיעקר נחלה כיון דבפריעת בע"ח הוי קיום נחלה דאורייתא: ולפ"ז י"ל דהכי אמרינן בבע"ח כ"ע ל"פ דנ"מ, דאף אם הפריעה לא הוי קיום נחלה דאורייתא מ"מ הוי מרובים ונתמעטו, כ"פ בכתובות דמצד מרובים ונתמעטו לא מהני כיון דהשניה אין לה כלום בתורת נחלה מיעקר נחלה דאוריית' בזה פליגי אם בפרעון מקרי קיום נחלה דאורייתא. גם י"ל דבבע"ח כ"ע ל"פ דהוה כמרובים ונתמעטו אבל בכתובה כיון דבחזקת אלמנה קיימא לחד תירוצא בתו' כתובות (דף צ"ז) דדמי למזונות אלמנה דקיי"ל דבחזקת אלמנה קיימא, ומיד כשמת נעשית מוחזקת ולא הוי כנתחדש דבר. ועפ"י דברים אלו יש לפרש דברי הרי"ף כפי הדרך הראשון הנ"ל ודוק: ואשר כתב אחי הגנ"י שבחור אחד שנסע מפה לישיבתו הרמה, אמר לו בשמי פירוש בדברי הר"ן בכתובות מוכרת והולכת למזונות עד כדי כתובתה וסמך לה שתגבה כתובתה מן השאר, ואך להבחור הנ"ל אין בזכרונו היטב את כל הדברים, ורצון אחי ני' להודיעהו הדברים כהווייתן, הנה אעתיק לו הרשום ממני בזה, במ"ש הר"ן שם דנ''מ לענין מלוה בשטר, ואם יטרוף מן הדמים שביד הלוקח והיא לא תטרוף מהם דמטלטלין לא משתעבדי לכתובה עיי"ש, והוא תמוה לכאורה, דאף אם תמכור למזונות, מ"מ הא אין שייכות להמלוה בשטר להדמים רק מחמת שטורף הקרקע שמכרה למזונות דהיא משועבדת לו למלוה בשטר, א"כ תבא היא ותטרוף לכתובתה שקודם להמלוה בשטר, ואף דמוכרת למזונות מיניה חוזרת וטורפת לכתובתה, מ"מ הא הטעם דאחריות דנפשי' מי לא קבילת, והיינו לגבי לוקח שלא לטרוף להפסידו, אבל לגבי מלוה בשטר פשיטא שכתובתה קודמת, ואף אם הלוקח יסלק למלוה בשטר במעות, מ"מ היא תטרוף הקרקע מהלוקח בעד כתובתה והלוקח יחזור על המלוה בשטר להחזיר לו מעותיו, כיון דבטעות סלקו דהכתובה קודמת ליתן הדמים להאשה ולא יפסיד הלוקח כלום מן טריפת הכתובה: גם יש לעיין לכאורה, מה שייכות שיטרוף הדמים, מה שייכות לו בדמים לטרוף, ורק הלוקח יכול לסלקו במעות, אבל על הדמי' אין לו כלל ענין טריפה: ואמרתי עפ"מ שכתב הרא"ש פ' מי שמת בשם ה"ג דבמזונות בנות אם יתומים קדמו ומכרו דאין מוציאין למזון אשה ובנות ממשעבדי, מ"מ אחר תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי גובות ממעות שקבלו היתומים בעד הקרקע, דמה לי אם הקרקע בידם או המעות הלא זה משועבד כמו זה, והרא"ש שם חילק דמ"מ האי מטלטלין לא שבק אבוהון ולא נשתעבדו עיי"ש והובא [הב' דעות בטור אה"ע (סי' קי"ב) ובש"ע חוה"מ ס' ק"ז] מבואר דעת רה"ג היכא דשניהם שעבוד שוה אף שזהו לא הניח אביהם דמ"מ כיון דבא מכח ירושת הקרקע הוי כאלו ירשו המעות, נמצא ה"ה לפי דינא דגמרא, אם היתומים החליפו קרקע בקרקע דגובות מזונות מהן, דהלא על שניהם שעבוד שוה, ולא גרע מהדמים אחר תקנת הגאונים, וכן הדין אם כתב לבע"ח שעבוד מטלטלין אגב קרקע והניח קרקע והיתומים מכרוהו גובה הבע"ח מהמעות שבידם תמורת הקרקע אף לדינא דהש"ס, דהמעות ההמה כיון שבא מכח קרקע שירשו הוי כאלו ירשו אותם ובע"ח גובה מהם, כיון דיש לו שעבוד מטלטלי אג"ק, ולפ"ז י"ל דזהו כוונת הר"ן דשמא יבא מלוה בשטר שמשועבד לו מטלטלין אגב קרקע והמעות משועבד לו כיון שבא מכח קרקע דיתמי ולכתובה אין משועבדים, דכתובה אינה נגבית ממטלטלין וממילא אין יכולת לה לחזור ולטרוף מהלוקח הקרקע, דע"י טריפה זו מחזיר הקרקע, דאף שהיא אינה גובית רק פ"א, מ"מ שייך ביה אחריות דנפשיה לא קבילת שלא להפסיד אותו ע"י טריפת כתובתה וכן מוכרחים לומר בדברי תוס' שכתבו הנ"מ לענין אם נשאת אחר ל' שלא תטרוף לכתובה, דלכאורה גם ע"ז קשה הא לא גבתה למזונות, ואינה נוטלת ב' פעמים אמאי לא תטרוף לכתובה, אע"כ ס"ל כיון דאם תטרוף הקרקע לכתובה יפסיד הלוקח דמ"מ יצטרך הלוקח ליתן הדמים להיתומים דלא מצי הלוקח לומר דמה שגבתה הקרקע ממנו לכתובה הוא מדר"נ, דהא הקרקע זו לא הי' משועבד לאביהם, והוא ברור ונכון בעזרת השם יתברך: ובעיקר היסוד דאינה חוזרת וטורפת לכתובה, דאחריות דנפשיה מי לא קבילת מסתפקנא בפירושא דהא מלתא, אם הוי כסלקה עצמה שלא תטרוף ממנו פעם שני, או דהכי פירושא, דאף דאחריות בעלמא לא קיבל, היינו רק אחריות דאחרינא ליטרוף, מ"מ אחריות דנפשיה היינו מן טריפת עצמה מקבלת אחריות לשלם להלוקח ויכולה לטרוף ממנו הקרקע ולשלם להלוקח המעות מדין אחריות, ואף דממילא אין יכול לטרוף הקרקע כיון דהלוקח יכול לסלקה בזוזי יכול לומר שרוצה לסלקה ומעכב המעות לעצמו מדין אחריות מ"מ נ"מ אם הקרקע משועבד לכתובה דרך אפותיקו מפורש שאין הלוקח יכול לסלק בזוזי אם יכולה לטרוף הקרקע ולשלם לו הדמים מדין אחריות: ומסתברא לענ"ד יותר כפי' הב', דהכי משמע לישנא דהש"ס נהי דאחריות דעלמא וכו' דמשמע הכל לענין שעבוד אחריות ולא לענין וכן הוא בההיא דנטיל (דף צ"א) גבי אי אתיא אימא ומערערה עיי"ש דהדין ברור דהבן במקום אימא לטרוף הקרקע, רק דעליה אחריות דנפשיה לשלם להלוקח ה''נ כן הוא בדבר זה דמוכרח למזונות ובאה לחזור ולטרוף לכתובה, והחילוק רק דבההיא דנטיל אם כתב סתם שלא באחריות א"צ לשלם כלל כיון דהוי זכייה הבאה לו לאחר מכן. ובההיא דהכא דהזכיה היה לו מיד. אף אם פירש שלא באחריות אין אחריות דנפשיה בכלל. וכמ"ש הר"ן שם. אבל מ"מ דהכל רק לענין דצריך לשלם הדמים ללוקח. אבל מ"מ זכותה לטרוף הקרקע כנלענ"ד. ועדיין צ"ע לדינא כבר נלאו ידי היום מרבוי הכתיבה ע"כ אסיים עם רב הוספי לשעשע אתו עוד, אחיו ידידו. סימן קפו לדידי בן אחי הרב רבי משה ני' בק"ק האמבורג מה דהקשה רומ"פ בסוגיא דבב"מ (דף צ"ד ע"ב) האי או מבעי ליה לחלק דלא נימא עד דמתבר ומיית דא"כ לכתוב מתה לחוד ומה"ט נחייב בשבורה כיון דאכתי לא סלק אדעתיה הסברא דמה לי קטלה וכו' יפה כיון, ושאלת ראשונים שאל. דכך הקשה הריטב"א ונדחק לתרץ עיי"ש. ולענ"ד ליישב דהנה אם הדין דפטור משבורה דקטלה פלגא לא מחייב. יש ספק עצום. אם ע"י השבירה נפחת מדמיו ואח"כ מתה אי משלם רק כשעת מיתה כמו בעלמא בהוזל ומתה. או דבמתה אח"כ אמרינן מעידן דנשבר וקטלה פלגא אתחלתא דמיתה הוא. ומחייב כשעת השבירה. ודומה לזה מצינו בב"ק (דף ס"ה) גבי שמנה והכחישה, אף דלא חייב אהכחשה מדין טבח. מ"מ בטבח אח"כ משלם ד' וה' כעידן הכחשה. אם כן יש לומר דמשום הכי כתיב ונשברה ומתה. לומר דבכה"ג דמתה חייב גם על השבירה לחייבו כשעת השבירה: סימן קפז עוד הקשה ב"א דלמאי צריך או לחלק. נכתוב ומתה ונשברה ונדע דאו קאמר. וכזה צ"ל בההיא דקדושין (דף מ"ג) או לרבות השליח והיינו דע"כ דל"צ או לחלק מדלא כתב ומכרו וטבחו נעלם ממנו דברי התוס' בב"ק (דף ע"א ע"א ד"ה או) דכתבי דמאן דמצריך או לחלק דריש מתחת לרבות השליח. אולם בשיטה מקובצת בשם שיטה ישינה כתב כדברי ב"א ני'. דהו"ל לכתוב ומכרו וטבחו, ונ"ל מה דמיאנו תוס' בזה היינו דלרב ששת דס"ל בב"ק (דף ס"ח) דמכר לפני יאוש אינו חייב דבעינן דמעשה המכירה קיים. א"כ שפיר י"ל דאם כתיב ומכרו וטבחו א"א לטעות. דלא שייך טביחה אחר המכירה דשל קונה הוא דטובח. אבל מ"מ עדיין יקשה למה דקיי"ל כר"נ דבין לפני יאוש בין לאחר יאוש דומכרו היינו שעשה מעשה מכירה אף דלא. מהני אם כן גם אלו כתיב ומכרו וטבחו י"ל דעד דעביד לתרווייהו. היינו דמכר לפני יאוש דלא נקנה ללוקח. ואח"כ טבחו: ובעיקר קושיית תוס' קשה לי. הא י"ל דס"ל דשינוי מעשה קונה. וא"כ א"א דטבחו ומכרו היינו דעשה לתרוייהו. דהא כיון דטבחו ונעשה שלו כי מוכר אח"כ שלו הוא מוכר וצ"ע: וכיון שכן עכ"פ למה שפירש כן בהדיא בשיטה ישינה יקשה קושיית ב"א ני' מסוגיא דבב"מ. דה"נ נימא דנכתב ומתה ונשברה, ולפי הנ"ל יש ליישב. והיינו דמצינו כמה פעמים דדרשינן למה דכתיב בתריה כאלו אמר וכבר עשה כן. כדכתיב קצפת ונחטא. היינו שחטאנו כבר וכדומה פעמים הרבה. אם כן אלו כתיב ומת ונשבר. בעי גם כן או לחלק. דיש לומר דפירוש הכתוב ומתה אע"ג דנשבר מקודם ואשמעינן בהיפוך. דמכל מקום חייב רק כשעת מיתה. ולא מחייב על אתחלתא דטביחה. דהיינו משעת שבירה ונכון: סימן קפח ומ"ש בן אחי רומכ"ת על קושיית השאגת ארי' (סי' פ"ז) דאמאי לא השיבו רבנן לר"י דהוי סופו להקל דאפרן מותר. דלא מקרי סופו להקל אלא היכא דאפשר שיתבטל כל המצוה משא"כ לענין אפרן. ואי דהוי פרכא דנותר כיון דקיי"ל דאינו עובר בבל יראה קיל נמי דמצותו בשריפה ואפרן מותר. אבל חמץ דעבר בבל יראה חמור ג"כ דיהיה מהנקברין ואפרן אסור. דזה אינו. דהא בהא לא יטעה ר"י. וצ"ל דסבירא ליה דזהו לא חשיב פרכא, דמ"מ חמיר לענין זה שהוא בשריפה דוקא. ואם כן יש לומר דגם רבנן סבירי להו הכי. רק דמטעם אחר לא הוי ק"ו דסופו להקל עד כאן דבריו הנה מ"ש בן אחי נ"י דהוי פרכא. זה אינו בדקדוק אלא בדרך שהיא הנותנת דכיון דנותר קיל מש"ה יש קולא דיהיה בשריפה ואפרן מותר. ומ"ש רו"מ דבהא לא יטעה ר"י. מלבד די"ל דר"י לשיטתיה דסבר בסוף תמורה אם רצה להחמיר על עצמו לשרוף הנקברים רשאי וי"ל דאין הפירוש דרשאי להחמיר ולשרוף ומ"מ אפרן אסור, ולא חיישינן דיהנה מאפרן אלא דבאמת אפרן מותר. וכדצ"ל לדעת המג"א (סי' תמ"ה) דכתב בדעת הרמב"ם דמה דקתני הנקברים לא ישרפו. היינו לנהוג בהם דין הנשרפין ליהנות באפרן א"כ מוכח מה דפליג ר"י עלה דרשאי היינו ליהנות באפרן. וא"כ ר"י לשיטתיה ל"ש לומר היא הנותנת. גם י"ל למה דמבואר בב"מ (דף צ"ה) במה דילפינן שואל דחייב בגניבה ואבידה בק"ו משומר שכר. ופרכינן עלה מה לש"ש דמשלם כפל בטוען טענת גנב בליסטין מזויין. ומשני קסבר לסטין מזויין גזלן עיי"ש. הרי אף דקיימינן עתה דיש בזה צד חומר דמשלם כפל. מ"מ לא סתרינן הק"ו לומר היא הנותנת. דש"ש כיון דקיל חייב בגניבה ואבידה דלא לחייב כפל בטוען טענת גנב. אבל שואל דחמור פטור בגניבה ואבידה דלחייב עלה כפל בטט"ג. היינו ע"כ דמ"מ חמור יותר החיוב קרן בלא שבועה מכפל בשבועה. אלא דעושים בזה פרכא דמ"מ יש מציאות חומר בש"ש מבשואל. וכ"כ תוס' בב"מ (דף מ"ג ע"ב) א"כ י"ל דזהו סברת ר"י ג"כ דיליף בק"ו. דס"ל דחמיר חיוב טורח שריפה ברוב פעמים. מחומרא דאפרן ומחומרא דחיוב לזרות לרוח באם לפעמים לא יהיה עצים, וחכמים ס"ל דדוקא בההיא דבב"מ דלא שכיח כלל שישבע בשקר ויתחייב כפל, בזה אמרינן חמור קרן בלא שבועה מכפל בשבועה אבל הכא אמרינן דהיא הנותנת דזהו גם כן חומרא באין לו עצים שלא יהיה יושב ובטל. ולפי זה שפיר הקשה השאגת ארי' אמאי לא נקטו רבנן הסופו להקל דאפרן. דשכיח יותר מן לא יהיה לו עצים אמנם נ"ל דלק"מ. דזהו דוחק לחלק לרבנן דקיי"ל כוותייהו דלגבי לא מצא עצים וד' מינים לא אמרינן דחמיר טורח השריפה ברוב פעמים. ולגבי כפל אמרינן חמיר קרנא. ולזה נ"ל לחלק. דחכמים ס"ל דדוקא בכפל כשטען נגנבה יש כאן החומר לחייבו בתשלומין. אלא דמסתעף מיניה קולא דבטוען טענת גנב אינו משלם כפל. בזה לא אמרינן היא הנותנת דלית מציאות להקולא דהיינו כפל. טוען טע"ג בלא מציאות החומר במקום ההוא. משא"כ בלא מצא עצים וד' מינים. לפעמים כשבא זמן הביעור ויש לו עצים הוי חומר דטעון שריפה. ובלית ליה עצים הוי קולא דיושב ובטל. ובמקום הקולא לא היה בו צד החומר, שפיר אמרי' היא הנותנת. ולפ"ז לא קשה קושיית השאגת ארי', דלענין אפרן לא שייך קולא דהיתר אפרן אלא אם היה בו החומר דחיוב שריפה, ודמי לההיא דבב"מ הנ"ל ודוק דודו רחימו הק' עקיבא בשולי המכתב ובההיא ענינא קשה לי. דאיך אמרו רבנן לר"י חטאת העוף הבא על הספק ואשם תלוי יוכיח. הא י"ל פרכא על הך יוכיח. דמה להנך שאין בהם חיוב השבתה כלל משא"כ בחמץ דבעי השבתה. ויכולים ג"כ להכניס זה מיד במה מצינו נותר דישנו בבל תותירו וטעון השבתה מהעולם וטעון שריפה. אף חמץ דהוא בבל יראה וטעון השבתה דיהיה טעון שריפה, וצ"ע: תו קשה לי, במ"ש הר"ש והרע"ב במתני' דתמורה הנשרפים לא יקברו משום חשש תקלה. למאי צריכים לזה הא בהנך דנשרפים יש לנו לימוד מקרא. א"כ מש"ה לא יקברו. דמוטל עליו לקיים מצות שריפה והרי אפילו לזרות לרוח ולהטיל לים הגדול דליכא חשש תקלה אינו רשאי. דמצותן דוקא בשריפה, וצריך עיון גדול. סימן קפט לידידי הרב רבי מיכאל נתן ני' דק"ק ראוויטש אשר כתב רו"מ ליישב הקושיא ששמע ממני עת למד לפני מסכת עירובין (דף מ"ה ע"ב תוס' ד"ה אב"א הוי ספק דבריהם) אע"ג דהוי דבר שיל"מ, ואמר ר"א ריש ביצה דאפילו באלף לא בטל אפילו בספק דבריהם בעירוב הקילו, עכ"ל ותמהתי אז. דהא ר"א בריש ביצה לא הזכיר כלל מספק אלא דמשני על פרכת הש"ס אמאי ספיקו אסור, דדבר שיש לו מתירין אפילו בדרבנן לא בטל. והיינו ע"כ בדרך דמיון דכמו דלא בטל. ה"נ ספיקו אסורה. והרי גם בעירוב אמרינן דשיל"מ לא בטל. כדאמר ר"א ביצה (דף ל"ט) גבי מים ומלח. וא"כ גם ספיקא ליתסר. ואם נחלק בין דין ביטול לדין ספיקו. א"כ איך למד ר"א גבי ביצה דין ספק מדין ביטול. ידידי הן דבריו מושכלים הם דרך פלפול אבל לא ליישב פשטן של הדברים והפשטות עדיין צע"ג. ואם באנו לידי כך ליישב בפלפול. אומר אני שאלולי שאיני כדאי הייתי בוחר דרך לעצמי בזה. ויעוין בהר"ן נדרים (דף נ"ב ע"א) ותמצית הדברים בשיטת הרי"ף. דהא דדבר שיל"מ לא בטל. היסוד דרבנן דס"ל גבי דם הפר ודם השעיר דעולין אין מבטלין זה את זה. והיינו דב' מיני היתר לא מבטלים זא"ז, ולזה בדבר שיהי' לו היתר למחר מקרי קצת היתר בהיתר. אלא כיון דלאו היתר גמור הוא. בעי ג"כ שיהי' מב"מ בעצם מש"ה במין בשא"מ בטל. אבל ביש לו היתר מיד כההיא ביניתא דאטוי בהדא בשרא. דיכול לאכלו עם בשר. וכן בההיא דמים ומלח דיכולים להוליך במקום דשניהם יכולים לילך. הוי ממש היתר גמור בהיתר ולא בטל עיי"ש: ואך באמת קשה מאד. דהא ה"ט אינו שייך לענין ספק דרבנן דמחמירין בדבר שיל"מ. אלא מטעם דעד שתאכלנו על ספיקא תאכלנו בהיתר ודאי. ורק בביטול דהוי היתר ודאי. בזה רק הטעם משום דדמי להיתר בהיתר. ואם כן איך אמר ר"א ריש ביצה הוי דבר שיל"מ. וכל דבר שיל"מ אפילו בדרבנן לא בטל. והיינו דכי היכי דלא בטל. ה"נ ספיקו אסור. הא לא דמי זה לזה. דטעמא דלא בטל דהוי היתר בהיתר. וזהו לא שייך לענין ספיקא דרבנן: ולזה הי' נ"ל כדברי הר"ן במקצתו ולא בכולו. והיינו דהיכא דאין לו עתה היתר רק למחר לא מקרי כלל היתר בהיתר וטעמו רק משום דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר. וזה רק במין במינו, אבל לא בשאינו מינו דמקרי על שם האחר. וכמו דס"ל לאינך פוסקים ואך בזה י"ל כהר"ן, דהיכא דיש לו היתר מיד מקרי היתר בהיתר ולא בטל, מש"ה אף באינו מינו לא בטל דרבנן דר"י לא אזלי בתר עצם אלא בתר שם איסור ושם היתר ולפ"ז רווחא שמעתתא. דבריש ביצה שפיר מדמה ר"א דכי היכי דיש לו מתירין אפילו בדרבנן לא בטל, והיינו ביצה שנולדה ביו"ט דלא מקרי היתר בהיתר. כיון דאין לו עכשיו היתר. והטעם רק משום עד שתאכלנו באיסור הכא נמי לענין ספיקא דרבנן וא"כ שפיר י"ל בההיא דעירובין הנ"ל דבתחומין הקילו והיינו דהקילו שלא לומר עד שתאכלנו באיסור. וההיא דגבי מים ומלח דמשני ר"א דהוי דבר שיש לו מתירין. היינו כיון דמיד יש היתר. משום הכי לא בטל, דהוי מב"מ. ובזה לא שייך לדמות ספיקו לדין ביטול וכנ"ל. ודוק: ובזה נ"ל ליישב מה דתמהו בההיא דביצה (דף ל"ז) אמרו ליה לר"כ ולר"א. לרב לאיסור מוקצה לא חששת. לאיסור תחומין חששת קשיא, והרמב"ם פסק להלכה כרב דחבית מותרת ובהמה אסורה. וקשה קושיית הש"ס דלמוקצה לא חיישינן ולתחומין חיישינן והיינו דמבואר בתוס' שם דפרכת הש"ס דממוקצה שנתוסף ונתפטם והוי הגדולים מוקצה מוכח דליניקה לא חיישינן. ולכאורה י"ל עוד טעם דהיניקה הוי תחילת ביאתו לעולם בתערובת. דבזה לא אמרינן דבר שיל"מ לא בטל. כמ"ש הרמ"א באו"ח (סי' ש"כ וביו"ד סי' ק"ב) והנה לכאורה סברא זו דתחילת ביאתו לעולם בתערובות זהו רק לפי הטעם דעד שתאכלנו באיסור דבזה כיון דלא הי' עליו שם איסור מעולם. וכשנולד האיסור כבר הוא בתערובות קיל יותר. אבל להטעם דהוי היתר בהיתר ולא בטל דהוי מב"מ בזה לא שייך לחלק. דאף בתחילת ביאתו לעולם בתערובות שייך כן. דמ"מ אין כאן ביטול דהוי היתר בהיתר. ולפ"ז למה דחלקנו לעיל דדבר שאין לו היתר עכשיו לא מקרי היתר בהיתר. והא דלא בטל רק מטעם דעד שתאכלנו באיסור. ובדבר שיש לו היתר מיד שייך ביה הטעם דהוי היתר בהיתר. א"כ יקשה דמאי פרכינן לאיסור מוקצה לא חיישינן. דלמא יניקה מלתא היא. והא דל"ח למוקצה היינו כיון דאין לו היתר עתה רק למחר מדינא יש לו ביטול. אלא משום דעד שתאכלנו באיסור. בזה ביניקה דתחילת ביאתו לעולם בתערובות לא אמרינן כן וכנ"ל. אבל בתחומין דמיד יש לו היתר להוליך במקום ששניהם יכולים לילך בזה מדינא לא בטל, מש"ה אף ביניקה דתחילת ביאתו לעולם בתערובות אסורה אמנם באמת לק"מ. דפרכת הש"ס לרב לשיטתיה דס"ל דמב"מ לא בטל ושפיר קשה ממוקצה. ואף דאמרינן בציר דזיעה בעלמא מודה ר"י דמב"מ בטל. וה"נ י"ל במוקצה דהוי דרבנן. מלבד דרב סבר דגם בדרבנן מב"מ לא בטל, י"ל כיון דבעלמא בדאורייתא מדינא לא בטל. אלא דבדרבנן הקילו. ממילא בדבר שיש לו מתירין. אף דבתחילת ביאתו לעולם היא בתערובת לא אמרי' דשיל"מ, היינו לדידן דמדינא בטל דהוי ביטול מעליא. אבל לר"י דמב"מ לא בטל, וליכא ביטול מעליא ורק בדרבנן הקילו בזה כיון דיש לו היתר לאח"ז לא מקילין כלל. וממילא אין כאן ביטול כמו בדאורייתא] אע"כ דיניקה לאו מלתא. וא"כ כל זה לרב. אבל לדידן דקי"ל דמב"מ בטל שפיר יש לומר דיניקה מלתא היא, והטעם דל"ח לאיסור מוקצה דל"ש בזה עד שתאכלנו באיסור. כיון דתחילת ביאתו לעולם בתערובות, ובתחומין דיש לו היתר מיד אף בזה לא בטל וכנזכר לעיל. וק"ל. אמנם עדיין יש לפקפק בזה. דמ"מ יקשה לר"י דסבירא ליה מב"מ לא בטל. איך אכל בהמה ביו"ט הא נתוסף בו יניקה והוי מוקצה. ומוכח דיניקה לאו מלתא. וכיון דעל כל פנים מוכח מדר"י הסברא דיניקה לאו מלתא היכן מצינו חולק בזה: ויש לומר דמה"ט גופא לא החמירו חז"ל באיסורם במוקצה על היניקה דא"כ לא משכחת בהמה דשריא ביו"ט. והוי כמו לא אפשר ולא העמידו איסור דידהו ביניקה. וממילא גם בתחומין שריא וזהו רק לר"י אבל לדידן דקיי"ל מב"מ בטל ל"ש כן ולא הקילו חז"ל ביניקה. ובעיקר דברי הר"ן בשיטת הרי"ף הנ"ל דדבר שיל"מ מיד אף במבשא"מ אמרינן דלא בטל, ומה"ט פת שאפו עם צלי דריחא הוי משהו ולא בטל. כיון דאפשר לאכלו בלא כותח. קשה לי מסוגיא דחולין (דף קי"א ע"ב) דאמר רבא צנון שחתכו בסכין של בשר דע"י טעימת קפילא מותר לאכלו בכותח. מה מהני טעימת קפילא. הא מכל מקום אם יש בו משהו, גם כן אסור לאכלו בכותח דהוי דבר שיש לו מתירין. ואולי י"ל דמה"ט באמת אמרינן בסוגיא שם דאמר אביי משמיה דחזקיה צנון שחתכו בסכין של בשר אסור לאכלו בכותח. ועיין בערוך מש"כ (סי' צ"ח) שכתב דמשמע דאביי בא לומר דאסור אפילו ע"י טעימת קפילא, אלא דנדחק שם בטעמא דמלתא. ולפי הנ"ל י"ל דהוא מטעם ישל"מ. ורבא שהתיר י"ל דס"ל דגם ביש לו היתר מיד בטל במבשא"מ. ולא ס"ל כשנויא דר"א בביצה גבי מים ומלח דהוא מטעם ישל"מ, אבל אביי י"ל דסבר כר' ואף דאביי אמר בביצה דמים ומלח הטעם שמא תעשה עיסה בשותפות. א"כ מדלא קאמר הטעם דדשיל"מ. משמע דלא ס"ל כר"א, י"ל למה דמבואר בהר"ן נדרי' הנזכר לעיל דמה דאמרי' דהוי היתר בהיתר דלא בטל, אף דעצם הדברים אין מין במינו. היינו דלרבנן דרבי יהודה דסבירי להו גבי דם הפר משום דעולין אין מבטלין זא"ז, ס"ל דלא אזלינן בתר עצם רק בתר שם איסור והיתר, מבואר דלר"י תליא רק בעצם. ולכאורה קשה דא"כ איך כתב הר"ן בשינויא דר"א דהוי ישל"מ אף דהוי מבשא"מ. מ"מ הוי היתר בהיתר. דמ"מ יקשה לר"י דקאמר במתני' דמתיר במים שאין ניכר בעיסה. אבל בתבלין ומלח מודה דאסור ויקשה דלבטל. דלא שייך שינויא דר"א דהוי ישל"מ דהא לר"י אזלינן בתר העצם, וזהו לכאורה קושיא עצומה על הר"ן. וצריך לדחוק דבאמת שינויא דר"א רק לת"ק ולדינא אבל אליבא דר"י מודה דצריך לשנויא קמא משום גזירה שמא תעשה עיסה בשותפות. אלא דר"א בא לומר דלדידן מדינא אסור דהוי ישל"מ, ולפ"ז י"ל דגם אביי ס"ל כר"א. ומה דתירץ דהעשה עיסה בשותפות, היינו לתרץ דגם לר"י דס"ל דתבלין ומלח לא בטל. אבל לדינא ס"ל כר"א, מש"ה ס"ל דצנון שחתכו בסכין של בשר לא מהני טעימת קפילא. אולם תמוה לי מאד על דברי הר"ן בשיטת הרי"ף הנ"ל ממתני' ערוכה רפ"ט דכלאים דצמר גמלים וצמר רחלים שטרפן זה בזה אם רוב מן הגמלים מותר, היאך בטל הצמר רחלים בגמלים, הא הוי היתר בהיתר דלא בטל. כמו דבשר לא בטל בפת לאכלו עם חלב. בשלמא לדידן ל"ק הא דצמר גמלים וצמר רחלים הוי מב"מ בשמא. וא"כ לא לבטל מדין ישל"מ. די"ל לדבר אחר חוץ מפשתן לא נאסר מעולם. כמו שהקשו מה"ט על הרי"ף, אבל לדברי הר"ן בשיטת הרי"ף דמ"מ הוי דבר שיל"מ קשה כנ"ל, דמה חילוק בין ריח משהו של בשר שנבלע בפת דלא בטל משום ישל"מ דהוי היתר בהיתר. ובין צמר גמלים דבטל בצמר רחלים, הא הוי היתר בהיתר, ואי דצמר רחלים שם איסור עליו. דאסור לחברועם פשתן ה''נ בשר שם איסור עליו דאסור לחברו עם חלב וצל"ע. ידידו: בשולי המכתב מתקשה אני כעת בפסחים (דף ע"ז ע"ב) הד"ה שאין בשר כי היכי דלית ביה מעילה, ותמיהני הא בעולה מועלים אף לאחר זריקה, ומפורש כן במתני' דמעילה וצע"ג: עקיבא סימן קצז לידידי הרב רבי חיים ני' בק"ק זלאטווע מה דנסתפק רום מעלתו באיסורי הנאה דנפקא לן מלא יאכל ולא תאכל בכמה שעוריה. אי תליא בהנאת פרוטה, או כיון דאפיק בלשון אכילה שיעורו בכזית לכאורה יש להביא ראיה דשיעורו בפרוטה מסוגיא דבב"ק (דף מ"א) א"כ נכתוב רחמנא לא יהנה וכו' עיי"ש, ואי נימא דשיעורו בכזית. דלמא מש"ה אפיק בלשון אכילה. להורות דשיעורו בכזית אע"כ דבכל ענין שיעורו בפרוטה: ובזה יש לקיים קושיית הרב המגיה במ"ל (פי"ג מהל' שגגות ד"ה אמנם וכו') דהקשה על קושיית תוס' פסחים (דף כ"ב) דלר"א יהא נהנה מחמץ בפסח בכרת וכו'. דמאי קושיא הא א"א לומר כן. דא"כ תקשי למ"ל נפש לרבות השותה חמץ בכרת כדאיתא חולין (דף ק"כ) תיפוק ליה דחייב דלא גרע מהנאה עיי"ש ולדברינו לק"מ. דמחמת הנאה אינו חייב רק בפרוטה. ולזה רבי רחמנא דשותה חייב כאוכל וחייב בשיעור שתיה אף דבהנאתו ליכא שוה פרוטה וק"ל, סימן קצא עוד לו ומה דהקשה רומ"פ בסוגיא דשבת (דף ע' ע"ב) דידע לה לשבת במאי. והא איכא לאשכוחי שעשה הכל בזדון שבת ושגגת מלאכות באופן זה. דעשה בתחילה מלאכה בזדון שבת על מלאכות אחרות ושגגת מלאכה זו. אח"כ עשה ל"ח מלאכות האחרות בזדון שבת על מלאכה ראשונה ושגנת מלאכה על אלו. ומ"מ הוו כולם העלם אחד דאף דנזכר בנתים שהמלאכה הראשונה אסורה מכל מקום לא נזכר שעשה אותה ולא נודע לו שחטא. וזה לא יתורץ בתירוצו דהמהרש"א (דף ע"א) בסוגיא דקצירה גוררת קצירה כיון בזה לדעת המאור דהקשה כן. וקושייתו ותירוצו שם בקיצור כדרכו. ביאור דבריו נ"ל. מה דלא הקשה בפשוטו דמשכחת בלא שום ידיעה בנתים. כגון שבתחילה עשה ל"ח מלאכות בזדון שבת על מלאכה ל"ט הנשארת. ובשגגת מלאכות ל"ח אלו. ואח"כ שכח גם אותה מלאכה האחרונה ועשה גם אותה. היינו דבזה י"ל כיון דקיימינן השתא דהעלם זה וזה בידו מקרי שוכח עיקר שבת א"כ לגבי מלאכה האחרונה מקרי שגגת שבת. ובראשונות היה שגגת מלאכות אף דדינם מקרי העלם אחת. כדקיי"ל קצירה גוררת קצירה. מ"מ לא מקרי בסתמא העלם אחת וכתירוצו דהמהרש"א ועל המהרש"א יש לעיין. אמאי נקט קושייתו ואח"כ עשה מלאכה בשגגת שבת וזדון מלאכות. אמאי לא נקט בפשוטו דהאחרונה היה הכל בשגגה דשבת כל המלאכות וכנ"ל] ולזה הקשה רק דמיירי הכל בזדון שבת וכעין קושיית מעכ"ת ותירץ דהא ודאי מה דאשמעינן אם עשאם כולם בהעלם אחת דחייב על כל אחד ואחד. אין החידוש דהם שמות מחולקים ולא הוי משם אחד כמו חלב וחלב. דזה כבר שמעינן מרישא בשוכח עיקר שבת. ומה לי עושה מקצתן דחייב על כל אחת ואחת ומה לי בעושה כולן. אע"כ דעיקר חידוש אף שכח כולם מקרי זדון שבת. והיינו או דאשמעינן דהעלם זה וזה בידו לא מקרי שגגת שבת. או אשמעינן דמשכחת דטעה בשיעורים לקמן (דף ע"ג) ולאפוקי מרבא שם. אבל לאוקמי בכה"ג דבכל פעם היה זדון שבת. זהו פשיטא דחייב על כל אחת ואחת: ולפ"ז נסתלק גם קושיית מהרש"א דאי מיירי בעשה ל"ח בזדון שבת ואח"כ עשה אחת בשגגת שבת וזדון מלאכות. זהו פשיטא דלא מקרי שוכח עיקר. דהא לר"י אף בשם א' חייב כה"ג בב' מיני העלם. ולרבא עכ"פ במלאכת שבת משונות דכבר אשמעינן מרישא דמתני' דלא הויין משם א' פשיטא דחייב: ומ"מ י"ל דלא אשתמט ליה להמהרש"א דברי המאור במקומו אלא דקושייתו לתוס' דהקשו לעיל דהו"מ לאשכוחי דידע לה לשבת בעשה. הרי דלא ניחא להו בתירוצו דהמאור. דלתירוצו גם קושייתם ליתא. דיש לומר דסבירא ליה דזהו מלתא דפשיטא דלא בעי שגגת עשה דלא כתיב בקרא בשגגה רק גבי הלאו. ולזה שפיר הקשה המהרש"א והוכרח לתירוצו ולפ"ז ישאר קושיית רומעכ"ת לשיטת תוס' דלא נחתי בשיטת המאור. ואולי י"ל דגם זה מתורץ בתירוצו דמהרש"א. די"ל אף דהדין דמה שנזכר בהעלמו לא מקרי ידיעה כיון דשכח שעשה ולא נודע לו שחטא מ"מ אין זה מקרי בסתמא העלם א' דמשמע שהיה ממש העלם א' בלי ידיעה כלל בנתים. ודי בזה. ידידו עקיבא בהרב מהר"ם זצללה"ה סימן קצ''ב לידידי הרב רבי מנחם ני' על קושיית רומפ"כ בסוגיא דבב"ק (דף ק"ז ע"ב) אתמר נמי אמר ר' אבין וכו'. הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה משמעות הסוגיא דקם ליה ספיקתא דר' זירא. אם ר"י דוקא בעומדת על אבוסיה. או לא. והא באמת נפשוט. ובהיפוך דמדצריך לטעמא דיצא בשבועה ראשונה מוכח דלא מפטר מטעם דקנה בשבועה ראשונה. וא"כ שלח יד חייב נ"ל דלא קשה מידי. דלכאורה קשה בדברי רש"י ד"ה שלח בו יד וכו'. ואשכח דדידי' כפר. הא הסברא קצת דחוק. דנהי דקנה לה להתחייב באונסים. מ"מ לא קנה להיות שלו. ואינו בכלל דידיה כפר. וגם קשה לכוון כן בלשון הש"ס ושבועה לא מהני בי' כלום. והא באמת יש לפרש בפשוטו. דהכי אמרינן דכפל הוא דוקא היכא דטענת נגנבה פטרה אותו אם היה האמת כן. בזה כיון דאשתכח בביתו הוא מקרי גנב. אבל בשלח בו יד מקודם דשבועת נגנבה אינה פוטרו. דאף אם היה נשבע באמת דנגנבו חייב. כיון דשלח יד מקודם. בזה לא מקרי טוען טענת גנב לחייבו בכפל. והוא סברא אלימתא ומתפרש שפיר בלשון הש"ס ושבועה לא מהני ביה כלום. היינו דלא מהני לפטור עצמה בזה. והוא לכאורה תמיה עצומה על רש"י. והנראה לענ"ד דסברת רש"י מוכרחת מהא דפשטה מדר' יוחנן טען טענת אבד ונשבע וכו' לאו משום דקנה בעלים בשבועה ראשונה, והא התם דחזר וטען שמה שנשבע אבד היה שקר. אלא שאז היה נגנב. בזה לא שייך סברתינו הנ"ל. דהא אם השבועה שניה היה אמת דנגנב היה פטור. דהא באותו הזמן שנגנב, עדיין לא נתחייב באונסין, אע"כ מטעם סברת רש"י הנ"ל, והיינו דכפירה שניה שנגנב והיה בביתו. דעלה יתחייב כפל דידי' דכיון דהיה ברשותו ונשבע לשקר דאבד קנה להתחייב באונסין והוי כדידיה וכפירה שניה דידיה וזהו ראיה חזקה לסברת רש"י: ומה שדקדקנו בלשון הש"ס ושבועה לא מהני בה כלום. היינו דבשלח בה יד מתרי טעמי נקט והיינו.. חדא בשלח בו יד קנה והיינו דידיה כפר. ועוד טעם אחר דשבועה לא מהני. היינו דנגנבה לא פטרו כלל כסברתינו הנ"ל. ומדוקדק היטב לישנא דהש"ס דגבי שלח יד נקט ושבועה לא מהני ביה כלום וגבי ההיא דר"י דטען אבד ונשבע נקט הואיל וקנה בשבועה ראשונה. ולא נקט לישנא ושבועה לא מהני. והיינו דבשלח יד נקט ב' טעמי. חדא. דקנה ודידיה כפר וחדא דשבועה לא מהני דהא נגנבה לא פטרתו אבל גבי ההיא דר"י הוי רק חד טעמא דקנה בשבועה ראשונה הב' דשבועה לא מהני ליכא בזה וכנ"ל. א"כ דברי רש"י נכונים דדברי רש"י המה לפרש על טעם ראשון דשלח בו יד קנה, על זה מפרש רש"י דקנה ודידיה אבל מה דנקט ושבועה לא מהני היינו באמת טעם אחר וכנ"ל: ולפ"ז ניחא מה דפשט מדר"י. היינו דשם פטור משום דקנה בשבועה ראשונה. והיינו דדידיה כפר. ה"נ בשלח יד דפטור מה"ט מכ"ש. דהא בשלח יד איתא עוד טעם דשבועה לא מהני ביה. אבל לפי האמת דאר"י הטעם משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה דמשמע דבלא"ה חייב. מוכח רק דלא נידון לומר דדידיה כפר. אבל מ"מ בשלח בו יד אפשר דפטור, משום טעם השני דשבועה לא מהני ביה. כנלענ''ד ידידו עקיבא סימן קצג לבני ידידי המופלא רבי משה בק''ק ווארשא מה שכתבת לתמוה בד"מ חוה"מ (סי' רס"ג אות א') דמסכים לדעת הטור בכוונת הרא"ש דבשדה מחזיר עד העיד ואח"כ אין צריך להחזיר מספק. הא מתוך האיבעיא מבואר דזה ודאי אם מחזיר בשדה ממילא מחוייב בעיר אלא דהספק אם אינו מחזיר כלל, או כיון דבשדה אחייב ליה אחייב בעיר. א"כ כיון דהדין מכח ספק דמחזיר בשדה, ממילא בודאי מחוייב גם בעיר: לענ"ד לק"מ, ויעויין תוס' בב"מ (דף כ"ה ד"ה ואם נטל וכו') תמצית דבריהם, הא דמבואר בסוגיא דב"ב דבאינו לפ"כ אם הכישה בה נתחייב דאוקמינהו ננרי ברייתא, דמשמע בעלמא אף התחילו ונטלו יכול לחזור ולהניחה, ואלו בספק הינוח אמרינן אם נטל לא יחזיר, היינו דבזקן ואינו לפי כבודו דאינו מתחייב בהשבה, מש"ה אף דנטלה לא נעשה עליו שומר אבידה, ומש"ה היכא דל"ש נקטינהו נגרי ברייתא יכול לחזור ולהניחה, משא"כ בספק הינוח, דאלו ידעינן דהיה הנחה היה בהשבה, מש"ה בנטלה חיישינן דהוא הינוח ומחוייב בהשבה ונעשה עליו שומר אבידה מש"ה לא יחזיר: ונראה דזהו ג"כ כוונת הב"י מ"ש בדעת הרמב"ם דאף אם דינא דהכישה נתחייב בה הוא רק בבהמה, מ"מ האיבעיא דדרכו להחזיר בשדה, דאמרינן כיון דאחייב בשדה אחייב גם בעיר, מיירי גם בשאר מילי, משום דבשדה נתחייב בהשבה, והיינו מסברת תוס' הנ"ל דכל דבשעת נטילתו מחויב בהשבה נעשה עליו שומר אבידה וא"י להניחו. מש"ה כיון דבשדה מחוייב בהשבה, תיכף דנטלה נעשה עליו שומר אבידה, משא"כ בנטילה בעיר דלא נתחייב בהשבה לא נעשה עליו שומר אבידה, ומותר להחזיר בשאר דברים חוץ מבהמה: ובהיות שכן נכונים דברי הד"מ וברורים בטעמם דהא דאמרינן כיון דאחייב בשדה, היינו לאותו צד דנתחייב בהשבה בשדה ונעשה עליו שומר אבידה, אבל אלו היה הדין דלא נתחייב בשדה דהשבה מעליא בעי, אף אם נטלה והיה בידו עד שבא לעיר היה רשאי להניחו דלא היה עליו שם ש"א, א"כ לדינא דהוא איבעיא דלא אפשטה, הדין כך, דבשדה מחייבין ליה בהשבה משום ספק איסור, אבל כשבא לעיר כיון דהוא ספק בזיון לא מחייבין מספק, והיינו דאמרינן דלמא כאותו צד דהשבה מעליא בעינן, ולא נתחייב מעולם בהשבה ואינו נעשה עליו ש"א ויכול להניחה, כנלענ"ד אביך ידידך עקיבא סימן קצד לידידי חתן בני הרב רבי הירש ני' בלייכראטה אב"ד דק"ק קארניק על קושיית חתני רומפכ"ת במתני' פ"ק דגיטין תן שטר שחרור זה לעבדי, הא אין שליח לדבר עבירה: בזכרוני שעמדתי בזה, ובביאור הדבר דלרבנן ליכא קושיא כיון דמדין זכייה אתינן, הוא שלוחו של עבד, והעבד לא עבר כלום, ואך הקושיא לר"מ דאמר אם רצה לחזור יחזור, משמע דאחר דמטא לידיה דעבד קודם שחזר מהני השחרור דהוי שלוחו דהאדון להולכה, בזה יקשה הא אין שליח לדבר עבירה. וידעתי שגם חתני היה כוונתו לזה, ואך כתבתי כן בכדי להוסיף דגם לרבנן אינו מיושב כ"כ, למ"ש תוס' בב"מ (דף ע"א ע"ב ד"ה בשלמא) דנכרי שאומר לישראל זכה בחפץ זה לפלוני ישראל אמרינן ביה אין שליחות לנכרי, משום דהוא ג"כ שלוחו דנותן, א"כ ה"נ י"ל בזה א"ש לדב"ע אולם מדברי תוס' גיטין (דף י"ג ע"ב ד"ה במעמד ג') נראה דחולקים על יסוד זה, דהא כתבו דבנכרי כיון דזכיי' ליכא גם ע"י מע"ג לא קנה, ואעפ"כ ס"ל שם בפשיטות דנכרי הנותן שאמר לישראל מנה לי בידך תנהו לפלוני ישראל במע"ג דקנה ישראל משמע דבזה גם דרך זכיי' קונה, עכ"פ לר"מ קשה כנ"ל ולומר דר"מ ס"ל דלעולם בהם תעבודו רשות דחוק, דעדיין יקשה בתוס' שכתבו דמתני' דתנו גט שחרור לא יתנו לאח"מ, אתי גם לרבנן אלא דבאינו מוסר מיד ליד ל"א תן כזכי, או דאתיא כר"מ דשחרור הוא חוב, והא מדקתני לא יתנו לאח"מ, משמע דמחיים נותנים לו, ויקשה הא אשלד"ע, וכי נימא דגם סתמא דמתני' דלא כהלכתא וס"ל דלעולם בהם תעבודו רשות: וישבתי לי דמיירי בענין דליכא עבירה כגון לדבר מצוה. או במקבל דמיו. עיין ר"ן גיטין (דף קמ"ה סוף ע"ב) ושחרור דמי לפרעון דאי לאו דעבד ליה נייח נפשא לא הוה משחרר ליה. ומשמע דראוי הוא מדינא לשחררו כמו דמדינא חייב לפרוע חובו וראוי לזרז לעשות חיובו, משום הכי אמרינן ביה הולך כזכי: ובזה מובן דלכאורה קשה אמאי בשחרור אמרינן תן כזכי. דדמי לפרעון חוב דאי לאו דעבד נייח נפשיה. ומ"ש במתנה דל''א תן כזכי. הא ג"כ נימא דאי לאו דעבד נייח נפשיה. דמה"ט אמרינן בכמה דברים מתנה כמכר. והיינו דמתנה אינו מוכרח כ"כ דעבד ליה נייח נפשיה דמצוי לפעמים ג"כ דנותן לו בחנם לגמרי. אבל בשחרור חזקה דלא עבד איסורא. ובודאי עביד ליה נייח נפשיה כ"כ דהוי כקיבול דמיו וראוי לשחררו. ומה"ט אפשר דמיושב קושיות תוס' גיטין (דף ל"ח ע"א ד"ה המשחרר עבדו) והיינו דאמרינן חזקה דלא עביד איסורא. ובודאי עביד ליה נייח נפשיה דראוי עליו לשחררו: ובדברי הר"ן גיטין (דף קס"ב ע"א הנ"ל) דהא דמשני מצוה שאני דהיינו דהעשה דלעולם בהם תעבורו הוא רק שלא יתן להם מתנת חנם. כענין לא תחנם. וכיון דאיכא מצוה לאו משום חנינה הוא דעביד אלא לצורך עצמו. נתקשיתי מסוגי' דע''ז (דף ס''ד ע''א) מדר''י נשמע לר''ע הא לא דמי דמכח מצוה דלמעוטי תפלה עביד לצורך עצמו. וליכא מתנת חנם ואין כאן איסור. אבל לרע"ק י"ל דאסור דמ"מ מקיים בכלאים הוא ולא שרינן איסור משום המצוה, גם קשה בסוגיא דשם דמשמע דאפשר דהברייתא כר"י וכרבנן דמתנת חנם מותר למעוטי תפלה, הא לרבנן דקיום בכלאים ליכא איסור כלל. וא"כ מה מצוה איכא במיעוטא תפלה דכלאים. ואף לרע"ק קשה קצת דהא הר"ן כתב ענין מעוטא תפלה כיון דישראל מצווה לאבד ע"ז. אבל כלאים נהי דאסור לקיימו מ"מ אינו מצווה לשרש אחריו ולשרפו. עכ"פ לרבנן דמותר אפילו לקיימו, בודאי קשה כנ"ל]: ואני פקפקתי בכל שחרור אף במסרו לו בעצמו נימא אי עבד לא מהני. דגם בעשה הכי הוא. מדפרכינן בתמורה והרי תורם מן הרע על היפה כל חלבו עיין שם, ולומר דהוי גזירת הכתוב דמהני, מנ"ל זה דלמא קרא דשחרור מיירי בענין דליכא עבירה וכנ"ל, אבל במקום איסור נימא דלא מהני: ומ"ש חתני ני' בלשונו בקושייתו הנ"ל, שהשליח מקרי בר חיובא אם היה עבד שלו עכ"ל, אף דלענינינו א"צ כ"כ לזה, דבלא"ה הקושיא שפיר עכ"פ ללישנא דאי בעי עביד, אעפ"כ אשתעשע בדברי חתני ני' אשר קיצר באמרים במעט הכמות ורב האיכות, הנה במה דאמרינן א"ב כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה, הייתי דן בפשיטות דמחזיר גרושתו משנישאת דהאיסור הקדושין כדאיתא קדושין (דף ע"ח) אם אמר לשליח לקדשה לו, אף דאם השליח מקדש להאשה הזאת ליכא איסור, מ"מ מקרי בר חיובא, כיון דהוא ג"כ בר חיובא בלאו זה שלא להחזיר גרושתו משנישאת ואין אנו דנין על האשה הזאת אם השליח אסור בה, אלא אם הוא ג"כ מצווה על הלאו הזה, ודוקא בכהן שאמר לישראל צא וקדש לי גרושה דהישראל לא מוזהר כלל בלאו הזה, זהו מקרי לאו בר חיובא, עד שמצאתי בהיפוך במשנה למלך (פ"ד הי"ד ממלוה) שכתב דלשיטת רש"י דרבית ע"י שליח מותר, דזהו דוקא באם ההלואה היה ג"כ ע"י שליח, אבל אם ההלואה היה בעצמו ושולח הרבית ע"י שליח, ל"ש ביה אין שליח לדבר עבירה ללישנא דבר חיובא, דהא אלו השליח נותן רבית זו מכיסו מדעתו לא עביד איסורא, כיון דלא בא מלוה למלוה עיי"ש, הרי אף דמ"מ השליח מוזהר בלאו דרבית, אפילו הכי כיון דבמעשה שליחות זו אילו עושה לעצמו לא היה איסור לא מקרי בר חיובא, וכן מצאתי לאחד קדוש מדבר בתשובת מוצל מאש (סי' ל"ב) דכתב בפשיטות באונס שגירש ע"י שליח, ללישנא דבר חיובא מהני השליחות עיי"ש, הרי אף דהשליח ג"כ מוזהר בלאו זה שלא לגרש אנוסתו, מ"מ בהך אשה לאו בר חיובא הוא, וכן נראה דעת הפני יהושע בתשובה חלק יו"ד (סי' י"ג) במה שדן דאם קבל עליו שבת קודם חשיכה, ואומר לישראל אחר שלא קיבל עליו שבת לעשות לו מלאכ', דללישנא דבר חיובא הוי שליח, הרי אף דמ"מ השליח בר חיובא על כל אזהרות דשבת, מ"מ כיון דהשתא על האי מעשה לאו בר חיובא [ומה דהעמיד הפ"י דבריו על הרשב"א שכתב דבדין שרי לומר לישראל לעשות לו מלאכה, והר"ן נחלק עליו ותירץ שם, ואפשר דמ"מ מקרי בר חיובא, כיון דאם רוצה היה מקבל שבת עיי"ש, קשה לי דלפ"ז איך כתב הרמ"א (ססי' רס"ג) עלה דינא דהרשב"א הנ"ל, וכ"ש מי שמאחר להתפלל במ"ש מותר לומר לישראל לעשות לו מלאכה, דמה כ"ש זה, הא י"ל דגרע דבמ"ש כיון דזה השליח הבדיל, אין בידו לעשות שבת ומקרי לאו בר חיובא]: ונ"ל ראיה לדבריהם מדברי תוס' בב"מ שם ד"ה דאמר לישראל אע"ג דעובר משום לפני עור וכו', כיון דאי מקדשה לעצמו וכו', הרי אף דהשליח בר חיובא של הלאו דלפני עור, מ"מ כיון דזאת האשה אם מקדשה לעצמו ליכא עבירה מקרי לאו ב"ח, ולכאורה הי' נראה להוכיח בהיפוך מדברי תוס' שם בסוגי' ד"ה אקפי לי קטן, ה"ה דהומ"ל אקפי לי גדול וכו', ולכאורה תמוה מאד, הא בזה גם אם עושית זה המעשה דהקפת גדול לעצמה עוברת היא על לפני עור וא' כ בר חיובא היא, ולכאורה לגודל התמי' הי' נראה ההכרח דשני דיבורי תוס' האלו לאו מרועה אחד ניתנו, ומאן דאמר הא לא אמר הא, ודבריהם ד"ה אקפי וכו' ס"ל דמשום לפ"ע לא מקרי בר חיובא כיון לא הוי בר חיובא בעיקר הלאו כדאיתא סברא זו בשיטה מקובצת בשדם תלמיד הר"פ, ואך היא גופא קשה, מנ"ל לתוס' זה דלמא גם משום לפ"ע מקרי בר חיובא, וע"כ דהוכיחו כן, דהא בקדש לי גרושה ג"כ עבר השליח משום לפ"ע, א"כ מוכח דס"ל דאין דנין דוקא על הך מעשה אלא ביסוד אם הוא בר חיובא על לאו זה בעלמא, וא"כ לכאורה ב' דבורי תוס' בסוגיא זו סתרי אהדדי: ולזה נראה לענ"ד, דלכאורה קשה מאי הקשו בתוס' דבקדש לי גרושה הא עבר על לאו לפ"ע, הא אמרינן פ"ק דע"ז גבי לא יושיט כוס יין, אור"י דמיירי דוקא בתרי עברי דנהרא, אבל היכא דיכול בעצמו ליטול לא עבר משום לפ"ע, א"כ דלמא הא דאמרינן א"ב כהן דאמר לישראל צא וקדש, מיירי שהכהן בעצמו כאן והי' יכול לקדשה בעצמו, ומצאתי אח"כ להריטב"א שמתרץ כן:. והנראה דהמ"ל (הל' מלוה) כתב לחלק דוקא בכוס יין לנזיר דאם היה הנזיר לוקח הכוס בעצמו לא היה כאן לאו דלפני עור, אבל אם לא היה יכול ליקח לעצמו רק שיש אחר שרצה להושיט לו הכוס יין, בזה הנותן עובר על לפ"ע, דאותו האחר היה עובר על לפ"ע, בזה לא פקע מיניה דידיה הלאו דלפ"ע, במה דהיה האחר עובר על לפ"ע, והוכיח כן במישור מדברי תוס' חגיגה, ולפ"ז יפה הקשו תוס', והיינו דנראה לענ"ד דכהן שמקדש גרושה מלבד הלאו עצמו עובר ג"כ על לאו דלפ"ע שמכשיל אותה, והיא ג"כ עוברת על לפ"ע דמכשלת אותו, וא"כ השליח עבר על לפ"ע אף אם היה הכהן יכול לקדשה בעצמו, דהא אלו קדשה בעצמו היה הכהן עובר על לפ"ע, ולא פקע חיובא דלפ"ע מן השליח, ומ"מ אין סתירה מדברי הריטב"א הנ"ל לדעת המ"ל הנ"ל, דיש לחלק דבנזיר דאם יש אחר שרוצה להושיט לו, חד מינייהו עבר על לפ"ע, או האחר המושיט לו, או זהו המושיט לו, ואז האחר שאינו מושיט אינו עובר, משא"כ הכא, דהך לפ"ע של כהן שמכשיל אותה, זהו גם עתה שהשליח מקדשה עבורו מ"מ הכהן עובר על לפ"ע, ובמה שאנו באנו להוסיף הלפ"ע של השליח דמכשיל אותו ואותה, לגבי הא אמרינן דהכהן היה יכול לקדשה בעצמו, וליכא הלאו רק על הכהן, אבל תוס' י"ל דלא ס"ל לחלק בכך, דכל שא"א בלי עבירת הלאו דלפ"ע, כל שיש לו יד בזה עובר על לפ"ע, והדבר הזה אינו מוכרע, ולפ"ז יפה כתבו תוספות בההיא דאקפי, דהומ"ל אקפי לי גדול, והיינו דהיכא דהגדול היה יכול להקיף בעצמו את עצמו, או שיש נכרי שרוצה להקיפו, ולא היה נעשה לאו לפני עור, בזה השליח לא עבר על לפני עור: ואחרי שכן הדרינן לראייתינו מדברי תוס' בההיא דצא וקדש לי דאף דהשליח מוזהר ג"כ על הלאו דלפ"ע, מ"מ אנו דנין על האשה הזאת, דאם מקדשה לעצמו ליכא עבירה לא מקרי בר חיובא, וראיה גדולה להמ"ל ובעל מוצל מאש הנ"ל: ומ"מ בנ"ד בעבד אפשר לומר דמקרי בר חיובא והיינו בההיא דתוס' ומ"ל הנ"ל, י"ל דהיסוד כיון דהשליח היה יכול לעשות כן לעצמו, ולא היה עבירה יכול לעשותו גם כן לאחר, ואף בדינא דמוצל מאש הנ"ל דלא שייך דהשליח היה יכול לעשות כן לעצמו דאיך שייך ענין גרושין ממנו באשה הזאת שאינה אשתו, מ"מ איתא בדנפשיה בסתם גרושין דעלמא ובלי עבירה, אבל בנ"ד בעבד דבמעשה הזאת אין לו שייכות כלל לעשות לעצמו לשחרר עבד שאינו שלו, אלא דמקרי איתא בדנפשיה באם יש לו עבד, ובזה הוא בר חיובא ועובר בעשה אם ישחרר עבדו שלו, י"ל דמקרי בר חיובא וכדברי חתני ני': אחרי הימים באו דברי אלו לפני בני יקירי הרב רבי שלמה ני' ויהי כאשר ראם כתב אלי בזה"ל על דברי אאמ"ו ני' בסתירת תוס' בב"מ (דף י' ב' ד"ה אקפי) לדבור שלפניו המתחי דאמר, נראה לענ"ד אחר אשר אנהיר אבא מארי לעיינין, דכהן המקדש גרושה עובר גם בלאו דלפ"ע אפשר ליישב קושי' אאמ"ו בדרך אחר, וא"צ לומר דכוונתם דהמ"ל אקפי גדול כגון דלא קא בתרי עברי דנהרי, אלא בפשוטו דמסתמא אין המשלח ומי שנשתל לו עומדים במקום אחד, והשליח באמת עובר משום לפ"ע אל דהחילוק לגבי משלח, דבאקפי לי דגם בלעדי השליחות היה השליח יכול להקיף, א"כ אין המשלח עובר, דלגבי המשלח הוי כמו לא קאי בתרי עברי דנהרא, ואמרינן כיון דהשליח אינו חושש לאיסור, גם לולי שזה שלחו היה עושה רצון הניקף להקיפו, אבל בצא וקדש שפיר עובר המשלח ג"כ בלאו דלפ"ע, דאלו לא עשאו שליח לא היה יכול לקדשה לו, והנה זה זמן רב הוצאתי מדברי תוס' פ"ק דגיטין, דהקשו על החכמים דסברי יתננו לעני הנמצא ראשון משום דכתיב לא תלקט לעני, אמאי נימא אי עביד מהני, ומדלא תירצו בפשוטו, דמ"מ לא זכה העני משום אשלד"ע, דקדקתי מזה דהיכא דהעבירה רק לגבי שליח לא לגבי המשלח לא אמרינן אשלד"ע (וכמדומה מצאתי אח"כ הדברים בס' קצות החושן, ואינו אתי כעת כי בני המופלאים שי' לקחוהו לבית מדרשם), וא"כ בהאי דקדיש לי שפיר הקשו התוס' דנימא אשלד"ע מטעם דהשליח עובר על לפ''ע, וגם המשלח עובר, אבל בהאי דאקפי לי אא"ל מטעם דהשליח עובר על לפ"ע נימא אשלד"ע, כיון דאין המשלח עובר על לפ"ע, ומאיזה מקום נבוא לומר דאין שליחות, אי מטעם לאו דהקפה, הא האשה השליח לאו בר חיובא בהאי לאו, אי משום לאו דלפ"ע, הא המשלח אינו בלאו זה באותו מעש' ואנן שניהם בעינן שהמשלח והשליח יהיה בר חיובא: ועפ"י דברים אלו רואה אני שמה שחידש אבא מארי ני' מדעתו הגדולה וסברא דנפשי' דכהן שקידש גרושה הוא והיא עוברים מלבד לאו דלא יקח על לאו דלפ"ע תורת אמת הוא בפיו, דאל"כ לא היו מקשים התוס' מידי דנימא דהשליח בר חיובא מטעם לאו דלפ"ע, מה בכך הא עבירה זו היא רק לגבי שליח ולא שייך בי' אשלד"ע עכ"ל בני הגנ"י השבתי לו מ"ש בני הגני' על קושייתי בסתירת דברי התוס' פ"ג דבב"מ (דף י') מתוקים מדבש, אף דאפשר לפקפק בראייתו מקושיית תוס' גיטין שהביא דהיכא דאין המשלח עובר לית ביה משום אשלד"ע (וגם אנכי אמרתי כן בכוונת התוס') דמ"מ יש לחלק דהתם מעשה דהמשלח אינה מענין מעשה עבירה של שליח, דלהזוכה אין ענין עבירה רק להמזכה, אבל בנ"ד זה דהעבירה היא לפ"ע דהקפה ולזה עצמו השליחות, ואם המשלח עושה כן להקיף מה שהוא עושה ע"י שלוחו היה ג"כ עובר על לפ"ע, אלא דעתה כיון דהשליח היה עושה כן בלי ציוי שלו, לית בזה משום לפ"ע, מ"מ הענין הזה שבמעשה שליחות דהיינו ההקפה הוא מהמשלח, ושאני בהאי דגיטין שהעבירה היא מה שליקט בשביל העני, דאם המשלח העני עושה זו הזכייה לעצמו אינו עובר כלום]: סימן קצה ומה דשאל חתני כוונת התוס' ערכין (דף י"ח) בתירוצם דאצטריך קרא, דאל"ה לא אמרינן מעל"ע וכו' דדבריהם סתומים וחתומים: נ"ל כוונתם דבאמת ממילא ידעינן דאזלינן בתר שנתו ולא לשנת עולם, מכח הקושיא דא"כ איך משכחת תמידים בר"ה, אבל מ"מ לא היינו יודעים דבעינן מעל"ע כמבואר לקמן (דף ל"א) גבי בע"ח. דאף אם ידעינן דאזלינן בתר שנתו, מ"מ אצטריך עוד קרא דיהיה דוקא מעל"ע. לזה בעי שנתו לאורויי דבעינן מעל"ע, אלא דממילא ידעינן מזה ג"כ דאזלינן בתר שנתו דידיה. מש"ה נקט לה הדרשה דשנתו למעט שנה של עולם, אף דממילא שמעינן מכח הקרבת תמידים בר"ה וקרא אצטריך רק לענין מעל"ע: וביותר די"ל דהא קושייתם ע"כ רק לר"מ דס"ל יום א' בשנה חשוב שנה דאייתר שנתו אבל לר"א דס"ל ל' יום בשנה חשוב שנה, פשיטא דליכא קושיא דמשכחת בר"ה תמידים בנולדו תוך ל' לפני ר"ה, וא"כ תירצו שפיר דלר"מ באמת הקרא רק לאורויי דבעי מעל"ע, ומה דדרשינן בסוגיא ולא שנתו של עולם, היינו משום ר"א דס"ל ל' יום בשנה חשוב שנה: ובזה מיושב, דלכאורה קשה על תירוצם דעיקר קרא ע"כ אתי רק לאורויי דבעינן מעל"ע, א"כ למאי אמר רבא בזבחים, זאת אומרת שעות פוסלות בקדשים, הא בלא"ה מוכח כן מקרא שנתו. ולפי הנזכר לעיל דרבא קאי להלכתא דלא קיי"ל כר"מ דיום אחד בשנה חשוב שנה. ואצטריך קרא לגופו שנתו ולא שנת עולם, ולא הוי ידעינן דשעות פוסלין בקדשים וק"ל: אך לכאורה בהיפוך קשה כיון דמכח הלימוד דזבחים דצריכים להיות שלא יהיה בן שנתו בין שחיטה לזריקה מוכח דשעות פוסלות בקדשים, א"כ מהתם שמעינן דבעינן מעל"ע, ול"צ לזה קרא דשנתו. א"כ ישאר הקושיא דלר"מ למ"ל שנתו: ונ"ל דגם זה לק"מ, דהרי מבואר בסוגיא שם דקרא דיהיה דכל הוייתו קאי על בן שנה דסמיך ליה ולא על תמים, דלא בעי שיהיה תמים בשעת זריקה א"כ י"ל דכל זה לפי האמת דידעינן מבן שנתו דבעי מעל"ע, ומשכחת לה דיכלה שנה בין שחיטה לזריקה מסתבר יותר לאוקמי קרא דיהיה רק על שנה דסמיך ליה ולא על תמים. אבל אי לאו קרא דשנתו היינו אומרים דלא בעינן מעל"ע, וכיון דלא יהיה במציאות שיכלה שנה בין שחיטה לזריקה, יהיה באמת מוכח דקרא דיהיה קאי על תמים דכל הוויתו יהיה תמים: ובלא"ה מוכח סברא זו, דאל"כ בלאו קושיית תוס' מתמידים דר"ה, יקשה לר"מ למ"ל קרא שנתו הא מקרא דיהיה מוכח דאפשר שיכלה שנה בין שחיטה לזריקה, א"כ הכל מוכח מזה, דתליא במעל"ע, וגם דאזלינן בתר שנה דידיה. דאלו לשנה דעולם לא משכחת ענין מעל"ע. דתמיד בכניסת ליל ר"ה מתחיל שנה אחרת. בשלמא לרבנן דר"מ משכחת בנולד תוך ל' יום דכלתה לו שנה סוף יב"ח מיום הלידה ומשכחת בזה מעל"ע אבל לר"מ קשיא, אע"כ כנ"ל דהיינו מוקמינן באמת קרא דיהיה על תמים, וכן מצאתי שכתב להדיא בטורי אבן פ"ק דר"ה (דף ט' ע"א) פחות מל' יום עיי"ש ואולם מ"מ לר"א וכדקיי"ל דל' יום בשנה חשוב שנה, א"כ לא מוכח מתמידים דר"ה, ואצטריך שנתו לגופו למעט שנת עולם. א"כ מנ"ל לדינא דבעינן מעל"ע, וצ"ל דאנן אמרינן דמסתמא יהיה קאי אדסמיך ליה בן שנה ומזה עצמו דבעינן מעל"ע דדוחק לומר דקאי על תמים, אבל לר"מ אי אפשר לומר כן. דא"כ אייתר שנתו וכנ"ל. אע"כ דר"מ סבירא ליה דאין ללמוד מידי מקרא דיהיה,. דיש לומר דקאי אתמים ואצטריך שנתו לאורויי דבעי מעל"ע. ובזה פליגי ר"מ ור"א ודוק. אמנם לפי"ז יקשה לשיטת הרמב"ם (פ"ט מהל' מע"ש) דהיכא דאזלינן בתר שנת עולם כגון לערלה. אם נטע תוך ל' יום לפני ר"ה. כיון דלא עלתה שנה בתשרי לא כלתה שנתו עד ר"ה של שנה שנייה ונמשך שנתו יותר מיב"ח. דלעולם נמשך השנה עד ר"ה א"כ גם לדידן אם איתא דאמרינן דבודאי יהיה קאי על בן שנה. ולמידים מיניה דמשכחת דכלתה השנה בין שחיטה לזריקה, יקשה דשנתו אייתר. ואם איתא דמתחיל השנה תמיד מר"ה לא משכח דיכלה שנה בין שחיטה לזריקה. יהיה מוכח דיהיה קאי על תמימה, א"כ יקשה בהיפוך דלדידן מנ"ל דבעינן מעל"ע הא שנתו אצטריך לגופו דלא אזלינן בתר שנת עולם. דהא מתמידים בר"ה ליכא ראיה לדידן, דמשכחת בנולד תוך ל' יום קודם ר"ה וכיון דליכא רק חד מיעוטא. מנ"ל דבעינן מעל"ע דהרי בבע"ח בעי' ב' קראי. והכא דליכא רק חד קרא מנ"ל דבעי' מעת לעת. דלמא לא תליא מעת לעת ובאמת אי אפשר שיכלה השנה בין שחיטה לזריקה, ויהיה מוכח דיהיה קאי על תמים וצ"ע ממני חותנו ידידו דו"ש. עקיבא בשולי המכתב איני מבין כיום בזבחים (דף כ"ז ע"א) כאן שנתן באמירה פירש"י דמתני' בנתן במחשבת לאכול בשר חוץ לזמנו. ותמהני. כיון דלא הוי פגול דזריקה דלא שריא בשר לאכילה לא מביא לידי פגול, אפסולי ג"כ לא לפסול כדפרכינן לעיל. ושינוייא דמידי דהוי מחשבת הנוח לא שייך הכא. דהא המחשבה היה לאכול, אבל הנוח אין כאן דהא זרק מיד דמו למעלה ולמטה. דזהו אינו מזיק לכפרת בעלים. וכיון דמחשבת פגול ליכא אמאי לא מתכפרי בעלים צריך עיון גדול. סימן קצו להרב רבי משה אב"ד דק"ק גאלוב מה שהקשה מעכ"ת בסנהדרין (דף ע"ט ע"ב) רבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו וכו' הא זה הטעם צריך ג"כ לר"י. דאמאי כונסים לכיפה ולא גומרין דינו ויסקלו כולם. ע"כ משום דאין גומרין דינו אלא בפניו, ואם כן הו"ל להגמרא לומר וקסברי רבנן, ור"י גם אנחנו עמדנו בזה. ואף דהוי רק דרך דקדוק חזק ראיתי ליישב ברחבה. והיינו דלר"י לשיטתיה ל"צ לטעם זה דאין גומרין דינו אלא בפניו, למה דסבר ר"י בב"ק (דף מ"ד) אפילו נגח ואח"כ הפקיר פטור דבעי שיהא שעת מיתה והעמדת דין וגמ"ד בשוה, וכיון דזה השור נתערב בשורים שנגמר דינם ממילא כולם אסורים בהנאה ונעשה ממילא הפקר. כדאיתא בכריתות (דף כ"ד) ואם כן ממילא א''א לגמור דינו. דהוי כמו נגח ואחר כך הפקיר. ונכון בעזה"י: ואולם קשה לי למ"ש הרא"ש פ"א דבב"ק (דף י"ג ע"ב) דרבנן דר"י לא נחלקו רק לענין מיתה, אבל לנזקים מודו דנגח ואח"כ הפקיר פטור, אם כן מאי פרכינן בסוגיא (דף צ' ע"ב) ולדיינו דיני נפשות ואחר כך לדיינו דיני ממונות. הא הרי אם יגמור דינו של שור תחילה, נעשה הפקר וא"א לדונו אח"כ דיני ממונות, דהוי כמו נגח אח"כ הפקיר וצ"ע ידידו: בשולי המכתב גם יש לעיין בסוגיא דבב"ק (דף ל"ג ע"ב) מכרו מכור לרדיא נימא דמכור לגמרי ולא יטלו ממנו הב"ד לסוקלו דע"י המכירה פקע דין מיתה ממנו דהא בעי תשלומין והעמדה בדין בשוה בחד בעלים. אולם דעת הרבה פוסקים דבעי' רק שיהיה לו בעלים לאפוקי הפקיר או הקדיש, ולדעת רש"י דמשמע דבעי בעלים ראשונים י"ל דס"ל כהפוסקים דלרבנן דר"י אף בנזקין לא בעי מיתה והעמדה בדין כאחת. ואולם עדיין קשה לי. במה דאיתא התם הקדישו מוקדש משום דר"א הא כיון דהקדישו פקע חיובו לגמרי. דהוי נגח ואחר כך הקדיש. ואמאי מצי טריף מהקדש. וצלע"ג: סימן קצז לידידי הרב רבי שמעון אב"ד דק"ק אויברזיצק מ"ש רומ''פ ני' להסתפק בשטר שנפל ומלוה טוען ברי והלוה שמא: זהו ספק עצום. ולכאורה נ"ל להוכיח מסוגיא דשטר הקנאה דמוקי שמואל באין חייב מודה. ופרכינן אין בו אחריות מבני חרי מיהא גבי, ולכאורה קשה. דלוקי באין חייב מודה דטוען פרעתיך. ומבנ"ח מצי גבי דהא ל"ח לפרעון. אבל יש בו אחריות לא יחזיר כיון דעכ"פ אח"מ ואינו רוצה שיחזירו למלוה, אנו טוענים שמא לא לוה ולא מטא לידיה. ועיין בהר"ן גיטין פ"ק שכתב דתוס' הוכיחו דלא טענינן מזוייף מהא דפרכינן מבנ"ח מגבי גבי. אף דטוען מזוייף לא סמכו שלא יכול לגבות בלי קיום. והר"ן דחה דאנן טענינן דלא לוה. והא דטען מזוייף היינו משום דמלתא דלא רמיא עיי"ש. ולכאורה יפלא אמאי נקט הוכחה מהמקשן ולא מגוף הדין דאמאי באחריות לא יחזיר. הא בלא קיום לא יגבה. וכדנקטו באמת התוס' שלפנינו. וגם אדרבא מהמקשן ליכא ראיה דפריך בממנ"פ. דאי אמרת באין בו אחריות נכסים יחזיר דסמכו שלא יגבו בלא קיום. גם באחריות יחזיר מה"ט וא"כ הראיה רק מגוף הדין. וצ"ל דכוונת הר"ן דבמתני' ליכא לאקשויי כיון דאומר מזוייף ואין רוצה להחזיר. אנן חיישינן דלא לוה ולא מטא לידיה ולזה הקושיא על פרכת הש"ס דהא באין בו אחריות נכסים שפיר הדין דיחזיר וע"ז תירץ הר"ן דגם לגבי בני חרי אנן אמרינן דמשום דלא רמיא אמר מזוייף. ובאמת קשה לי על דברי תוס' שלפנינו, דמה ראיה מגוף הדין הא אנן חיישינן לגבי לקוחות דלא לוה ולא מטא לידיה ולפ"ז ישאר קושייתי דמ"מ נוקי למתני' באומר פרעתי דל"ש לגבי בנ"ח דלא רמיא. ולגבי לקוחות אנן חיישינן דלא לוה. ונ"ל דפרכת הש"ס דבאומר פרעתי נאמן במגו דלא לויתי, ודוקא בהקנאה דל"ש לא לוה, בזה א"נ לומר פרעתי. אבל בלא הקנאה נאמן במגו. דהא שמואל ס"ל דנאמן לומר פרוע במגו דמזוייף. ולפ"ז קשה באמת, דלוקי בחייב מודה, והא דלא יחזיר. היינו כיון דהוא אלו טען פרעתי נאמן במגו דלא לוה, מש"ה אנן טענינן פרעתי. ואינו נאמן בהודאתו לחוב ללקוחות. כנראה מהש"כ (סי' צ"ט ס"ק י"ב) דאף היכא דנאמן רק במגו לא מהני הודאתו לחוב לאחרים והי' נ"ל דהא בלא"ה קשה לשיטת התוס' דאף קיום לא מהני דבריעותא דנפילה אמרינן דימה וזייף. והא דשמואל דמצא הקנאה יחזיר, כ"ז שלא אמר מזוייף אנן לא טענינן דימה וזייף, מכל מקום הא עדיין עקיבא קשה אמאי יחזיר נטעון עבורו שפרע דנאמן במגו דדימה וזייף. ולזה אפשר דמוכח לשמואל. דשטרי בידך מאי בעי אלים כ"כ דאפילו בריעותא דנפילה לא חיישינן לפשיטי דספרי זייר ליה. א"כ מוכרחים לומר דאינו מצוי כלל וכלל להניח שטר פרוע והוי ג"כ בכלל לא שכיחי ולא טענינן. ומש"ה שפיר פרכינן בחייב מודה אמאי לא יחזיר, דאנן לא טענינן פרוע. דלשמואל הוי בכלל לא שכיחי אבל מה אעשה. דהא התוס' לא ס"ל כן. דהא כתבו דע"כ אין זה ראיה דלא טענינן מזוייף דמ"מ יחזיר דהא נטעון פרוע במגו דמזוייף. הרי דס"ל דאף לשמואל טענינן פרוע. ולא מקרי מלתא דל"ש, וא"כ יקשה כנ"ל הן על מימרא דשמואל דנטעון פרוע במגו דמזוייף הן על פרכת הש"ס על חייב מודה עכ''פ זהו ניחא במאי דלא מוקי באין חייב מודה דטוען פרעתי דמ"מ נאמן פרוע במגו דלא לוה. וא"כ עדיין קשה לוקי באח"מ דטען א"י אם פרעתיך. דמבנ"ח שפיר גבי, אבל ממשעבדי לא, כיון דלא רצה שיחזיר טענינן דלא לוה. ולא מטא לידיה. ולזה היה נראה להוכיח אף דא"י אם פרעתיך. אינו גובה במקום ריעותא דנפילה: אמנם זהו טעות, דאף אם יהיה כן. זהו לדידן דריעותא דנפילה משוי לפרעון טענה מעליותא. בזה י"ל דאף בברי ושמא אינו גובה. אבל לשמואל הא פרעון בעצמו אינו טענה. אלא דבאנו עלה במגו, וזה לא שייך בא"י אם פרעתיך. וא"כ עדיין ישאר הקושיא לוקי מתני' באח"מ. וטוען א"י אם פרעתיך. ובהכרח צ"ל דזהו דחיקא דמיירי בטוען ספק. יהיה מאיזה טעם שיהיה. אם כן אזדא ראייתינו הנזכרה לעיל ולכאורה נראה להוכיח ממ"ש הרז"ה רפ"ב דכתובות, דפרכת הש"ס דניזל בתר רוב נשים אף לשמואל דבברי וחזקה ורוב מוציאים ממון והרמב"ן במלחמות סתר רק בניסת ולא נמצאת בעולה בדרך זנות, לא מקרי כ"כ חזקת הגוף [ובאמת קשה לי דהר"ן בסוגיא דפ"פ הביא בשם הרמב"ן שהקשה דאמאי צריכים לטענה דאין אדם טורח וג"ז מהני רק אי כתובה דרבנן ולא בדאורייתא, אמאי א"נ מדינא לומר פ"פ מצאתי ונדחק לתרץ. והא בזה קיימא סברת הרז"ה דהו"ל ברי וחזקה ברוב]. והיינו בפשטא דרוב משוי לי' לטענתו לשמא כדאמרינן בתחילת הסוגיא, והרי חזינן דהרמב"ן עצמו ס"ל דבנפילת השטר אף ת"ז אתרע וחיישינן לפרעון אמאי לא נימא כיון דרוב משוי לי' לשמא. מכ"ש חזקה דא"א פורע תוך זמנו, דהא חזקה זו עדיפא מרוב. דברוב אין מוציאין ממון. ובחזקה מוציאין. וישאר שטר וברי ושמא. אע"כ דגם בזה לא מהני בריעותא דנפילה. ונשאר הספק בתרתי לטיבותא שטר ות"ז וברי ושמא, אמנם נראה די"ל דרוב נשים עדיפא מחזקה הנ"ל. והא דמוציאין בחזקה, היינו בצירוף חזקת חיוב. ואם כן י"ל דחזקה לא משוי ליה לשמא וצ"ע ידידו עקיבא בשולי המכתב עומד אני בקושיא במנחות (דף ה') רש"י ד"ה ובדבר הראוי, והאי דפסולה במנחת קנאות [ובתוס' העתיקו מנחת חוטא. וט"ס הוא דחוטא בא מן החטים] משום דרחמנא קרייה חטאת, ותמיהני הא מנחת קנאות לא מקרי כלל חטאת ורק מנחת חוטא אקרי חטאת, וגם בזה אין מטעם זה פסול שלא לשמה אלא משום דבחוטא וקנאות כתיב היא, כדמסקי' לעיל (דף ד' ע"א) ועכ"פ לומר במנחת קנאות דאקרי חטאת תמוה: סימן קצח לכן בתי היניק וחכים כמר א' שמואל בנימין ני' בן חתני הגאון דק"ק פרעשבורג על קושייתך בני במ"ש הריב"ש (בסי' שע"ט) דרוב לא עדיף מב' חזקות, דזהו נסתר מדברי רש"י קדושין (דף פ' ע"א) ד"ה בההיא דרוב תינוקות מטפחים הוי נגד ב' חזקות, חזקת טהרה דתינוק וחזקת טהרה דהעיסה מלבד די"ל דנהי דרוב לא מהני נגד ב' חזקות היינו דנשאר בגדר ספק. וממילא טמא כדאמרינן שם. ועשו תינוק כמו שיש בו דעת לשאול. גם אדרבא משם סייעתא להריב"ש ומרווח הסוגיא יותר. דהרי בפשוטו קשה לרש"י אמאי נקט הש"ס דעיסה בחזקת טהרה. ושבק לחזקת טהרה דתינוק. ואמאי לא הקשו תוס' גם זה לפירוש רש"י. ולזה היה נראה במה דהקשו תוס' איך אמרינן לר"מ סמוך מיעוטא לחזקה ואיתרע רובא הא מ"מ הוי פלגא ופלגא. וכן למאי דאמרינן לרבנן דעשו אותו כמו יש בו דעת לשאול, הא בפשוטו טמא מכח הרוב. ואולם ע"י יסוד הריב"ש הנ"ל מיושב הכל והכי אמרינן לר"מ כיון דע"י סמוך מיעוט לחד חזקה נעשה פלגא ופלגא, לזה ע"י חזקה שניה נעשה רוב להתיר, אבל חכמים ס"ל דרוב לגבי חזקה הוי ודאי, לזה ע"י חזקה שניה נעשה פלגא ופלגא. ועשו אותו כמו יש בו דעת לשאול: אולם לכאורה דברי הריב"ש נסתרים מההיא דילפינן בחולין (דף י"א) דאזלינן בתר רוב מפרה אדומה. ועי' תוס' שם דבפרה הוי חזקת טומאה דגברא א"כ יקשה לכאורה לפי האמת ניחוש בפרה דלמא במקום נקב קשחיט דהוי תרי חזקות, אינו זבוח, וטומאה דגברא, ובלאו דברי תוס' הי' נראה דלא מקרי חזקת טומאה דאנו דנין תחילה על הפרה אם היא כשירה וממילא ראויה לטהר בה הטמא, ושאני בההיא דהריב"ש דהרוב שמת בזה הרגע דמיית מוציא מב' חזקות, חי וא"א והרי במקוה שבחזקת שלימה דוקא נמצא חסר טמא דהוי ב' לריעותא ולר"ש הוי רק ספק משמע דבלא נמצא חסר ל"ח דחסרה, ואמאי הא נגד חזקת שלימות דהמקוה הוי חזקת טומאה, אע"כ דאנו דנין תחילה על המקוה שהיא שלימה. וממילא ראויה לטהר הטמא וחזקת הגוף עדיף. אבל לתוס' הנ"ל קשה: ובמהרש"א בכורות (דף כ' ע"ב תוס' ד"ה חלב פוטר) כתב דהך במקום נקב קשחיט לאו בחזקת שלא נשחט' עומדת. דלא הוי אלא טריפה ושחיטתה מטהרתה מידי נבילה עיי"ש. אבל באמת להדיא פסקינן בש"ע (סי' ל"ג) דנקובת הושט היא נבילה ובגליון הש"ע הנ"ל כתבתי וקשה לי מתוספתא פ"ק דחולין שחט מיעוטו של ושט ושהה וגמר להשחיטה או שניקב הושט ואח"כ שחט שניהם טריפה ושחיטתה מטהרתה. הרי להדיא דנקובת הושט לא הוי נבילה, ובסוגיין לא מצינו בהיפוך רק דפסוקת הגרגרת הוי נבלה דפסקא חיותא מהך סימן והכי משמע ג"כ מדברי הרא"ש פ"ב דחולין (סי' ו') וכן שהה במיעוט סימנים. מפרש ר"ת במעוט קמא דושט ומבעי לן אע"ג דמטרפה נקובת הושט. דלמא לא פסלה שהייה אלא במידי דמנבלה בי' כגון אחר רוב הסי' עיי"ש. והיינו דדלמא שהייה גמרינן רק היכא דאם תצרפם להדדי יהיה נבילה כגון בין סי' לסי', אבל במיעוט קמא דושט אף אם תצרפם. מ"מ יהיה רק טריפה דבגמרו הוי שחיטה דהוי כחצי ושט פגום וגמרו, דמהני לטהר מידי נבילה. וכיון דעכ"פ מקרי שחיטה לענין דלא מנבלה, בזה אפשר שלא גמיר שהייה ומצרפים יחד ולא הוי אפילו טריפה, הרי משמע להדיא דנקובת הוושט הוי רק טריפה וצ"ע]: ובעיקר קושיית המהרש"א בבכורות נ"ל כיון דסמוך מיעוט לחזקה הוי רק דרבנן. מש"ה במקום דלא אפשר שאני, דלא החמירו במקום דאי אפשר ולא הוי מצי למיפרך ממה דאנן אכלינן בשרא, דדלמא בדרבנן שייך לחלק בין אפשר ללא אפשר, אבל בדאורייתא לא שייך לחלק, לזה פרכינן מן ר"מ, והיינו אף לפי הצד דר"מ ס"ל דחיישינן למיעוטא הוא רק דרבנן, מ"מ סמוך מיעוטא לחזקה דהוי דאורייתא. דהא מזה גבי תינוק בצד עיסה וכמ"ש תוס' חולין (דף פ"ו ע"ב) [וביבמות דף קי"ט ד"ה מחוורתא] ומיהו אי ר"מ לא חייש למיעוטא מה"ת אפילו היכא דאיכא חזקה בהדי', וקשה לי היאך אפשר לומר כן הא זה נסתר מההיא דתינוק בצד עיסה], וא"כ היכי אכל בשרא דלמא במקום נקב קשחיט וסמוך מיעוטא לחזקה, מזה מוכח שפיר דגם בדאורייתא יש לחלק דבמקום דלא אפשר שאני, אכן מדברי תוס' שם בבכורות (ד"ה אב"א) דכתבו דמבשר תאוה לא פריך דר"מ חייש למיעוטא רק מדרבנן, וכ"כ תוס' בחולין ובזה יקשה הא מ"מ אמאי לא מטע' דסמוך מיעוטא לחזקת אינו זבוח, ויהיה הכרח דתוס' ס"ל דנקובת הוושט הוי רק טריפה כמ"ש המהרש''א המהרש''א אולם נ"ל די"ל דנקובת הוושט הוי רק מיעוטא דמיעוטא ובמהרש"א חולין (דף י"א בד"ה מנא הא מלתא) כתב, ועוד י"ל דלמיעוטא דל"ש לא נימא סמוך מיעוטא לחזקה, וזהו תמוה דאם מיעוט טריפות הוי מיעוטא דמיעוטא היכי ילפינן דאזלינן בתר רוב מדאורייתא במיעוטא דשכיח, גם מה פרכינן לר"מ היכי אכל בשרא, הא רבי מאיר מודה במיעוטא דמיעוטא כדאמרינן בע"ז ודוחק לומר דלר"מ היכא דיש חזקה דמסייע למיעוט דמיעוט הוי כמו מיעוט דשכיח וחיישינן, ופרכת הש"ס דבמקום נקב הוי חזקת איסור, בפרט דהמהרש"א בעצמו סבירא ליה בבכורות דנקובת הושט הוי רק טריפה, אבל לענין דברינו שפיר יש לומר דנקובת הוושט הוי מיעוטא דמיעוטא] אלא דכללות טריפה הוי מיעוט דשכיח פעם באבר זה ופעם באבר זה, וכיון דכללות הטריפות הוי מיעוטא דשכיח מש"ה אמרינן יליף משחיטה עצמה דדלמא במקום נקב שחיט, היינו אף דבדקנו בכל אברים, מ"מ ניחוש דבהמה זו טריפה מה לי באבר זה או באבר אחר, מ"מ ניחוש דבהמה זו ממיעוט בהמות טריפות, אבל לענין דנידון דסמוך מיעוט לחזקה דזהו רק מכח אינו זבוח, וזהו רק מכח נקובת הוושט בזה אמרינן דנבילה הוי מיעוט דלא שכיחא, כן נראה לעניית דעתי, זקנך אוהבך שמח ומתענג בדבריך: עקיבא סימן קצח לידידי חתני הרב רבי פישל מלובלין מה שהקשה לי חתני ני' בסנהדרין (דף מ"א ע"א) א"ר חנן עידי נערה המאורסה שהוזמו א"נ דיכולים לומר לאסרה על בעלה באנו, הא ע"כ מיירי שהעידו שראו כאחד, דבלא"ה היא אינה נהרגת, דהא לנפשות לכ"ע בעי' שיראו כא'. כמ"ש הכ"מ (פ"ד ה"א מהל' עדות), וממילא פשיטא דאין העדים המוזמין נהרגין, וכיון שכן איך יכולים לומר לאסרה על בעלה באנו הא לזה לא היו צריכים להעיד דראו כאחד, דהא הרמ"א חוה"מ (סי' ל' ס"ו) כתב דבעידי איסור לא בעי' שיראו כא', ובכלל זה עידי טומאה לאסרה על בעלה וכמ"ש הח"מ (סי' י"א סק"ט): יפה הקשה, וגם אנכי כבר עמדתי בזה, והוספתי להקשות ביותר כסגנון זה. דבאמת קושיא הנ"ל אינה חזקה כ"כ. די"ל דרב חנן ס"ל כת"ק דריב"ק דאפילו בממון צריך שיראו כא'. ומכ"ש באיסורא. והרי הסמ"ג הובא בב"י (סי' ל') כתב דרב אשי ס"ל כת"ק מדאמרינן בפר' השולח ה"נ מסתברא וכו' ואי בעידי כתיבה הא אמר מר אין עדותן מצטרפות עד שיראו כא'. מדפריך מדברי ת"ק משמע דס"ל דההלכה כן. ואף דהב"י דחה זה די"ל דהנ"מ לאו מדברי ר"א הוא אלא דסתמא דתלמודא אמר לה. מ"מ י"ל דר"ח ס"ל כת"ק ובפרט דהא בלא"ה אין דברי ר"ח להלכ' דהא קיי"ל דחבר צריך התראה. אלא צ"ל דאליבא דריב"י קאמר. ה"נ י"ל דאליבא דת"ק דריב"ק קאמר ומה דאמרי' אלא דמקטלה היכי משכחת לה, היינו הכל דאם לתרווייהו כדברי ריב"י וכדברי ת"ק דריב"ק היכי משכחת לה דמקטלה. ואולם מה דקשה לי יותר הא מבואר ביבמות (דף כ"ד) גבי פלוגתא דרבי ורבנן בכיעור דס"ל לרבי תצא. ומסקינן שם דהלכה כן בצירוף קלא דלא פסיק. א"כ במה דאר"ח דיכולים לומר לאסרה על בעלה באו. אף דע"כ העידו שראו כדרך המנאפים כדאיתא סוף פ"ק דמכות דפירש"י ששכבו זה ע"ז בקירוב בשר ונהגו כדרך המנאפים. ואם איתא דלאסרה על בעלה באו למאי הוצרכו להעיד על קירוב בשר והנהגתם כדרך המנאפים הא בלאו ק"ב אלא ששכבו בבגדיהם יחד. ג"כ עכ"פ מקרי כיעור וכדאית' בב"ש סי' י"א ס"ק י"א בשם רש"ל] וסגי לאסרה על בעלה. וצ"ל דמיירי דלא היה קדל"פ ולא מתסרא בכיעור לחוד. וא"כ לפ"ז מאי פרכינן דמקטלה המ"ל. הא משכחת לה ביש קדל"פ ובזה במה שהעידו דראו קירוב בשר והנהגה כנואפים מוכח דלהרגה באו, דלאסרה בהעידו על השכיבה יחד לחוד ג"כ מתסרה: ואף לפי' ר"ת ביבמות דמיירי הכל דתצא מהרוכל ולא מבעלה מכל מקום מאי פרכינן ודלמא לאסרה על הבועל השני. הא לגבי בועל סגי בכיעור לאסרה:. סימן ר ומה שכתב חתני ני' ליישב קושיית הריטב"א דפ"ב דכתובות, בהא דאמרינן שם בברי וברי מי אמר. א"כ בההיא דפ"פ דנאמן להפסידה כתובתה. דאמרינן הטעם דאין אדם טורח בסעודה הא בלא"ה היא א"נ. דהוי ברי וברי. עפ"מ שכתבו תוס' (דף ט' ע"ב) דהקשו דליהמנה לדידה במגו דמוכת עץ אני תחתיך. ותירצו דהוי מגו במקום חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה. א"כ ממילא צריכים להך טעמא לאפוקי דלא תהיה נאמנת בהך מגו: באמת הריטב"א פ"ק דכתובות הקשה ג"כ קושיית התוס', ותירץ דאין זה מגו דמוכ"ע לא שכיח. וא"כ לשיטתו הקשה שפיר. אלא דדברי חתני ני' יכונו לפי הך תירוצא בתוס' דהוי מגו במקום חזקה ממילא מיושב קושיית הריטב"א: ואף דלכאורה יפה דיבר, מ"מ אינו מספיק ליישב קושיית הריטב"א, דהא קושיית תוס' הנ"ל ע"כ רק ללישנא ב' דכתובות (דף י"ב ע"ב) דטעמא דר"ג דהוי ברי וחזקה, א"כ נאמנת לומר מוכת עץ אני תחתיך והוי מגו, אבל ללישנא קמא דהטעם דהוי מגו, ובמתני' דמוכ"ע אני הוי מגו אני תחתיך וממילא בטוענת מוכ"ע אני תחתיך אינה נאמנת (וכ"כ להדיא בב"ש סי' ס"ח ס"ק כ"ב) והא דהוי מגו היינו דבאמת לא הוי מגו גמור, כיון אני תחתיך ג"כ לא היתה נאמנת אלא דהוי מגו כל דהו. דתחתיך היא טענה מעולה, דלגבי משארסתני נאנסתי הוי מעולה, דלא מפסל' מכהונה ולגבי מוכ"ע אני מעיקרא. הוי טענה מעולה לתבוע מאתים. ובצירוף ברי ושמא מהני הך מגו גרוע. כך הוא היסוד שם. וא"כ ממילא ליתא לקושיית התוס'. דבטוענת בתולה שלימה. דהוי ג"כ טענה מעולה ביותר לא הוי מגו דמוכ"ע אני תחתיך. כיון דגם בזה לא היתה נאמנת וע"כ דקושיית תוס' רק לאידך לישנא לטעמא דחזקה, והוא ברור. ובאמת היה ק"ל דאחרי שתירצו דהוי מגו במקום חזקה הקשו דהוא איבעיא בב"ב אי אמרינן מגו במקום חזקה. ומה הקשו דילמא האיבעי' כך. אם אמרינן כלישנא דחזקה. ומוכח דלא אמרינן מגו במקום חזקה. או כלישנא קמא ולא הוי מגו. וצ"ל דקושייתם, דהא לר"י דאמר טענתייהו במתני' דמוכ"ע אני במאתים ומנה, וכיון דהיא תובעת ר' ליכא מגו. ומוכח לדידיה לטעמא דחזקה. וכמ"ש תוס' (דף י"ב ע"ב ד"ה אלא וא"כ לר"י נפשוט האיבעיא. דהא הך דינא דפ"פ דנאמן להפסידה דאמר שמואל משמי' דראב"ש אמרו דהוי תנא. ויקשה לר"י הא הוי מגו. ויהיה נפשט לר"י דמגו במ"ח לא אמרינן] וא"כ עדיין נשאר קושיית הריטב"א דללישנא קמא דהטעם דהוי מגו, ובאמת מוכ"ע אני תחתיך אינה נאמנת. יקשה דלמאי צריך לטעמא דחזקה דא"א טורח בסעודה ומפסידה, הא הוי ברי וברי ומגו הא ליכא: ואף דרבא הוא דנתן לטעם דא"א טורח בסעודה וי"ל דרבא ס"ל לטעמא דחזקה כמו ר"י. דע"כ ס"ל לה"ט. מ"מ הא אין קושיית הריטב"א לבד על טעמא דאין אדם טורח בסעודה. אלא דקשה גם על מימרא דרב נחמן א"ש משמיה דרשב"א דאמר חכמים תיקנו להם וכו', והם האמינוהו, דלמאי צריך ההקדמה דחכמים תיקנו ומש"ה נאמנת. דהם האמינוהו כדרך הם אמרו והם אמרו הא אף אם כתובה דאורייתא היא א"נ. דהוי ברי וברי. וא"כ נשאר קושיית הריטב"א עכ"פ ללישנא קמא מהך ברייתא: סימן רא ומה שהקשה חתני ידידי שי' בקידושין (דף נ"ט ע"ב) דס"ל לשמואל דמקודשת וא"מ עד ל'. דתנאי הוי, לפי שיטת רוב הפוסקים (כדאיתא בש"ע סי' ל"ח ס"ג) דגם במעכשיו בעינן תנאי כפול. ואם לא כפליה לתנאיה בטל התנאי והמעשה קיים והיא מקודשת מיד לגמרי להראשון והרי ע"כ כאן מיירי בלא כפליה. דבכפלי' לא היה פליג רב לומר דהוי ס' חזרה. דמה שייך בחזרה ענין כפילות, עכ"ד חתני ני': יפה הקשה, וזכורני שבלימוד הישיבה אמרתי לפרש דבאמת רב מוקי למתני' בלא כפליה ומה דאמר ספק תנאי, ספק חזרה, היינו ס' תנאי ומקודשת מיד לגמרי להראשון, דתנאי בטל ומעשה קיים ספק חזרה ומקודשת להשני לעולם. ושמואל מוקי למתני' בכפליה. ופלוגתייהו דרב ושמואל בהכי, דודאי יותר טוב לפרש מתני' כפשטא דמקודש' ואינה מקודשת לעולם. אלא דשמואל ס"ל דבלא כפלי' הוי ג"כ ודאי תנאי. וא"כ א"א לאוקמי מתני' בלא כפליה דא"כ תהא מקודשת לגמרי להראשון מיד ומוכח דמתני' מיירי בכפליה ומקודשת וא"מ עד ל'. אבל רב ס"ל דבלא כפליה הוי ספק תנאי ס' חזרה, ומוקמינן מתני' בלא כפליה, ומקודשת וא"מ לעולם דהוי ספק תנאי ומקודשת לגמרי להראשון מיד, ס' חזרה ומקודשת להשני לעולם. וא"כ שורש פלוגתייהו דרו"ש לדינא בלא כפליה דלרב הוי ספק חזרה ומקודשת וא"מ. ולשמואל הוי תנאי ובכה"ג מקודשת מיד לגמרי להראשון, וממילא תליא בזה פירושא דמתניתין דלרב מיירי בלא כפליה. ולשמואל על כרחך בכפליה. והוא נכון בעזה"י ידידו חותנו עקיבא סימן רב לידידי ש"ב המופלג רבי גומפיל הלוי בק"ק בערלין מה דהקשה ש"ב מעכ"ת בסוגיא דתמורה (דף כ"ה ע"ב) תיובתא דר"י, והא לבתר הכי מיד אמרינן לימא כתנאי וכו'. אמ"ל ר"י דכ"ע שיירו משוייר, אם כן עכ"פ מוכח דרבנן דריה"ג סבירי להו דשיירו משוייר, ויש לו לר"י תנא דמסייע וליכא תיובתא: דברי תורה עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר, וכבר הרגישו בזה בתוס' בב"ק (דף מ"ז ע"א) וכתבו שכן דרך הגמרא, כשאין הדבר עיקר אומר תיובתא. אע"ג דיכול למצוא תנאי דפליגי, כדאשכחן בהנזקין וכו': אמנם לי תמוה בדברי הר"ן פ"ג דחולין (דף רע"ו) דכתב שם ואע"ג דמסקינן התם תיובתא, אלמא דלית הלכתא הכי, כבר כתב ר"ת דאין לחוש משום דאמרינן בתר הכי שיירו משוייר תנאי היא ואע"ג דדחיא ליה, מ"מ ר"י מצי אמר אנא דאמרי כי הני תנאי ולא ידעתי מה שייך ואע"ג דדחי, הא אדרבא למה דדחי, כולא עלמא אית להו כדר"י דשיירו משוייר גם תמוה לי במ"ש עוד הר"ן שם דפסק הלכה עובר לאו ירך אמו, והא דגיטין דאם היתה עוברה זכתה לו. אע"ג דעובר לאו ירך אמו. נהי דאין מקבלת גט לחברתה, מ"מ מקבלת לעוברה. עכ"ל, ותמיהני, כיון דאמרי' תיובתא דר"י תיובתא. הרי דלא ניחא להש"ס לחלק ולומר דאע"ג דלאו ירך אמו יכולה לקבל גט לעוברה, וגם בסוגיא דגיטין אמרינן שני גדולי הדור פרשהו וכו' ח"א רבי היא וכו' קסבר עובר ירך אמו הוא וכו' ואיך ניקום אנן מסברא לחלק מה דמבואר ההיפוך בב' סוגיות וצ"ע והנה ביסוד קושיית מעכ"ת אף דנדחקו רבותינו בזה. מ"מ נ"ל דלא קשה מידי, ותחילה צריכים לבאר סוגיא דתמורה לימא כתנאי, האומר לשפחתו וכו'. מאי לאו בהא קמיפלגי וכו' הא כיון דהמקשן הביא מימרא דרבא דטעמא מקרא דהאשה וילדיה הרי דמסברא לא היה הדין כן. אף דס"ל לריה"ג שיירו אינו משוייר, א"כ מהיכא נלמוד דרבנן ס"ל שיירו משוייר הא בלא"ה יש לומר דרבנן לא ס"ל להך דרשא: גם כיון דס"ל לס"ד דתליא בפלוגתא דשיירו משוייר א"כ למאי הלכתא איצטריך לדרשא דקרא אליבא דריה"ג ולזה נראה דודאי הוצרכו לקרא דריה"ג, דאלו מטעמא שיירו אינו משוייר. יקשה ממנ"פ אי ס"ל כר' דמשחרר חצי עבדו דקנה יהא הדין שהיא בת חורין וולדה עבד. דמה בכך דעובר ירך אמו. מ"מ להוי כמשחרר חצי עבדו. ואי ס"ל כרבנן דמשחרר חצי עבדו לא קנה. יהא הדין דהשחרור בטל לגמרי. והיא ג"כ לא תהי' ב"ח. ומה"ת לומר בהיפוך דהיא וולדה ב"ח, לזה מוכרחים לדרשא דקרא דהאשה וילדיה. אלא דלס"ד ל"ש למדרשא דקרא זו אא"כ דעובר ירך אמו, בזה שייך לומר דהתורה אמרה דעובר יהי' נגרר בתרה וכיון דהיא בת חורין. גם ולדה יהי' ב"ח. אבל אם עובר לאו ירך אמו והוי כב' עבדים בעלמא. ל"ש כלל דיהי' נגרר בתרה. וע"כ דקרא לדרשא אחרינא אתי. ולזה ס"ל לס"ד דבזה פליגי. דריה"ג ס"ל עובר ירך אמו. מש"ה דריש לקרא בהכי. ורבנן ג"כ הו"ל למדרשי לקרא בהכי. אלא משום דס"ל עובר לאו ירך אמו. ל"ש למדרשי בהכי, ע"ז משני דכ"ע לאו ירך אמו. אלא דריה"ג סבירא ליה דאפ"ה דרשינן קרא בהכי. ורבנן ס"ל כיון דלאו ירך אמו ל"ש למדרשי לקרא בזה א"כ כל זה שייך אלולי הברייתא דהאומר לשפחתו הרי את שפחה וכו'. דהי' באפשרי לומר דכ"ע הי' ס"ל לדרוש הקרא בהכי אי לאו דטעמייהו דרבנן דס"ל עובר לאו ירך אמו. אבל מהך ברייתא דהרי את שפחה וכו' כיון דהך ברייתא ע"כ ס"ל עובר ירך אמו, ואעפ"כ ס"ל דהיא שפחה וולדה ב"ח. ולא אמרינן דמכח הקרא האשה וילדיה העובר נגרר בתרה. דהיכא דהיא לאדניה גם וולדה לאדניה. הרי דלא ס"ל כלל להך דרשא, ומכ"ש דלא דרשינן לקרא לדיוקא דבזמן שאין השפחה לאדניה אין ולדה לאדניה. א"כ שפיר אמרינן תיובתא דליכא תנא דמסייע מחכמים דריה"ג. דיש לומר דגם רבנן ס"ל דעובר ירך אמו. ומ"מ לא דרשי להך קרא כדס"ל להך ברייתא ומה דאמרינן עלה לימא כתנאי וכו' אי דכ"ע ס"ל עובר לאו ירך אמו, היינו לס"ד, אבל מ"מ כיון דאשכחן מהך ברייתא דס"ל עובר ירך אמו. ואף על פי כן לא דרשינן לקרא בהכי, ממילא ליכא סייעתא כלל מרבנן דריה"ג גם בהא דאמרינן עוד שם לימא כתנאי השוחט את החטאת וכו' דזהו פשוט דלק"מ. דכי היכי דאמרינן דכ"ע שיירו משוייר והני תנאי בהא קמיפלגי וכו' ממילא י"ל דכ"ע ס"ל ג"כ שיירו אינו משוייר. ופליגי בין בקדשה מעוברת בין בקדשה ואח"כ נתעברה, ופליגי אם בהווייתן קדושין וכו' וכיון דבעלמא מצינו דפליגי תנאי בזה אם בהווייתן קדושים או במעי אמן. א"כ ליכא סייעתא מהך ברייתא דסבירא ליה דאינה נאכלת אלא לזכרי כהונה. דסבירא ליה עובר ירך אמו. דשפיר יש לומר דסבירא ליה עובר לאו ירך אמו אלא דקדיש אגב אמו. ובמעי אמן הן קדושים. ופשוט. ומיושב קושיית תוס': סימן רג ומה דהקשה ש"ב מעכ"ת בבכורות (דף מ"ז ע"א) הניחא למר בריה דרב יוסף וכו' אלא לר"פ במאי מוקי לה. הא קיי"ל ביו"ד (סי' ס"א ס"ח) במתנות כהונה ישראל שנשא כהנת פטור מן המתנות. ומקורו מדברי הרשב"א דיליף בק"ו כיון דאמרינן נותנים לו בשביל אשתו מכ"ש דהוא פטור. א"כ ממילא למה דס"ל לתוס' קדושין (דף ח' ע"א) דיכול לקבל פדיון הבן בשביל אשתו א"כ ממילא בכהנת שבעלה ישראל פטור מפדיון הבן, א"כ מאי פריך הכא דלמא ר"פ ס"ל כמ"ד גבי מתנות שנתן לכהן אפי' כהנת במשמע. ממילא גם בפדיון הכי לפי דברי תוס' הנ"ל וא"כ פטור מפדיון. והא דאר"פ לעיל דוקא דאי עבר מכותי היינו בלוי' דאין נותנין לו בשביל אשתו דגם ללוי עצמו אין נותנין משום הכי חייב בפדיון, משא"כ בכהנת עד כאן קושייתו. כבר הקשיתי כן זה ימים רבים. ומה דהוסיף מעכ"ת לפלפל דהא ר"פ עצמו סבר כן כדאית' בחולין (דף קל"ב) ר"פ אכל בשביל אשתו ואך בזה י"ל דלמא טעמא דר"פ כדראב"י דכהן ולא כהנת, אלא דהוי מיעוט אחר מיעוט דלרבות, וא"כ זהו רק במתנות, אבל לא בפדיון, ומ"ש תוס' קדושין דגם בפדיון הכי הוא היינו לטעמא דעולא דכהן אפילו כהנת במשמע, דבא לאורויי לאפוקי דל"ת כאידך טעמ' דאין מיעוט אחר מיעוט אלא לרבות, דכיון דחזינן באמת דר"כ שקיל סודרא בפדיון הבן, מוכח דס"ל דהטעם לכהן אפילו כהנת במשמע, אבל מ"מ עדיין קשה. דמנ"ל למפרך, דלמא גם ר"פ ס"ל כטעמא דכהן אפילו כהנת, וגם מפדיון הבן נותנין לישראל בשביל אשתו כהנת וממילא מכ"ש דהוא פטור מלפדות עכ"ד נ"ל דהא ודאי מה דדן הרשב"א בק"ו כיון דנותנים לו כ"ש דהוא פטור. אין זה מסברא דכל אימת דנותנים לו הוא פטור. דהא בחולין דף קל"ב) ילפינן מאת העם ולא מאת הכהני' הרי אף דנותני' לכהנים מ"מ איצטריך קרא למפטר כהנים מליתן, וכן מצינו במעשר עני דמוציאין ממנו. כדאיתא בחולין (דף קל"א ע"א) אף דאחרים נותנים לו. א"ו דאין זה ק"ו. דאף דנותנים לו. מ"מ צריך ליתן ולקיים מצות נתינה. אלא דבמתנות אמרינן הכי, כיון דאחרים נותנים לו בשביל אשתו אף דהוא אינו כהן. וע"כ הטעם דודאי ניחא לה והיא נותנם לו. מש"ה ילפינן בק"ו דהוא פטור מליתן. דהוי כאלו נתנם לאשתו והיא חזרה ונתנם לו, ואף דלא עשתה קנין מ"מ לא גרע ממכירי כהונה. כדאיתא בחולין (דף קל"ג) האי כהנא דאית ליה צורבא מרבנן וכו' במכירי כהונה. הרי אף דלא אתי ליד כהן מ"מ יוצא ידי נתינה במה דנותן לאחר בשביל הכהן, כיון דהוא ממכירי כהונה כמאן דמטא לידיה דמי. ה"נ אשתו לא גרע ממכירי כהונה וכמו אם אמרה ליתן לאחר יכול ליתן לאחר עבורה, והוי כבא ליד אחר ממנה, הכי נמי במה דניחא לה שיחזיקם לעצמו. הוי כבאו לידו ממנה וכדמצינו גיטין (דף ל' ע"א) דמכירי כהונה יכול לומר שהבעלים יחזיקו המתנות לעצמו עבורם: וכיון שכן. י"ל דוקא במתנות דהוא בעין בזה שייך לומר דכבאו לידה דמי, דגם במכירי כהונה לא מצינו רק בדבר בעין, דאף דבשעה שאומר הכהן ליתן לאחר עדיין ליתא למתנות בעולם, מכל מקום אחר כך כשבאו לעולם כמטי ליד כהן דמי ונותנם לאחר עבורו, אבל בפדיון הבן דאינו דבר בעין אף אם מפרש זה יהיה לפדיון, מכל מקום הא אין החיוב דוקא על דבר זה. ולא יצא מרשות נותן עד דמטי לידיה דכהן. וכמו בלוה דמיחד מעות שיהיה לפרעון החוב לא נכנס לרשות המלוה ולא יצא מרשות הלוה בשום דבר עד דבא ליד המלוה, אף דלא גרע המלוה ממכירי כהונה דהא מחוייב ליתן לו. וא"כ אין הבעל יכול להחזיק הפדיון לעצמו בשביל אשתו. דאינו יוצא ידי נתינה עד דלמטי' לידה. גם אף אם נימא דגם בפדיון פטור, מ"מ הא ודאי מדקתני במתני' ילדה היא וכהנת היא ולויה ולא נקט היא וישראלית שנפדה בנה. ודאי דבעי למנקט רבותא, אף דלא היה על שניהם חזקת חיוב דהא' מהם מעולם היה פטור. אעפ"כ בעלה של ישראלית חייב. אף דא' מהולדות פטור מעיקרא, מ"מ הא חייב עבור בנו היכא דאיתא. ומכש"כ בא' שכבר נפדה דאין לו על הולדות שום פטור רק שא' כבר נפדה ממילא דזה שיודע שהוא לא פדה דהוא חייב. א"כ שפיר פרכינן דבאי עיברה מישראל דיש בו חיוב פדיון כמו בלויה דאי עברה מישראל, אלא דבעל הכהנת פטור דמחזיק בשביל אשתו כאלו זכתה ונתנתם לו כמו במכירי כהונה וכנ"ל. א"כ שניהם היו בחיובא. רק דבעל הכהנת כבר פדה בנו. דזכה בשביל אשתו. א"כ מאי אריא דנקט כהנת ליתני בן ישראלית שנפדה בנה. וק"ל ידידו אוהבו ש"ב עקיבא במו' רבי משה סימן רד לחתני ידידי הרב רבי שמואל ני' מק"ק פילץ אשר הערה לפשוט ספיקא דרבוואתא. למה דקיי"ל טריפה אינה יולדת, אם ג"כ זכר טריפה אינו מוליד מסוגיא דגיטין (דף מ"ג ע"א) א"ר ב' תשובות בדבר. חדא דיורשיו קתני. הא משכחת דאחר שעשאו טריפ' נשתחרר לגמרי ונשא אשה והוליד, אע"כ דטריפ' אינו מוליד. עכ"ד. אם כי יפה הערה חתני ני', אבל מ"מ לקושטא דמלתא נראה לענ"ד דליכא ראיה כלל. דא"כ יקשה על הברייתא. דאמאי נקט יורשיו ובגוונא הנ"ל לנקוט באמת דח"כ לנפשיה. וכי נימא דהברייתא אתי לאשמעינן זהו עצמו דטריפה מוליד. גם אולי מלתא דפשיטא דטריפה מוליד. אע"כ דיורשיו היינו נפשיה ושפיר פריך רבא דיורשיו משמע יורשיו ממש. ובעשאו טריפה אמאי לא תני לנפשיה: והרי בלא"ה מוכח כן. דהא אף אם טריפה ג"כ אינו מוליד דלמא הברייתא אתיא כמ"ד טריפה יולדת אף דלא קיי"ל כן. מ"מ דלמ' הברייתא אתיא כהך תנא וחתני ני' בעצמו הקשה כעין זה בקושייתו השנייה דלמטה] א"ו כנ"ל דיקשה על הברייתא עצמה דלתני ח"כ לנפשיה (וזכורני שהבאתי ראיה מסוגיא דחולין (דף נ"ח) ותמורה (דף ל"א) דעל פלוגתא דר"א ורבנן בולד טריפה. אמרינן למ"ד טריפה יולדת משכחת בנטרפה ואח"כ נתעברה ופליגי בזו"ז גורם. ואם טריפה א"י. ע"כ בנתעברה ואח"כ נטרפה. ופליגי בעובר ירך אמו. והא גם אי טריפה א"י משכחת פלוגתייהו בולד טריפה. היינו דהאם טריפה והוליד מכשירה. ופליגי בזוז"ג. וכן ממה דא דאמרינן בע"ז (דף ו') ההיא מלחיות זרע נפקא. הניחא למ"ד טריפה א"י. הא מ"מ צריך קרא דלא יביא זכר טריפה דלא ממעיט מלחיות זרע אע"כ דטריפה אינו מוליד תו הקשה לי חתני ני' בסוגיא דגיטין הנ"ל ועוד כופר הוא. ואר"ל כופר אינו משתלם אלא לאח"מ. הא בסוגיא דבב"ק (דף מ"ב ע"ב) אמרינן עלה דר"ל מ"ט [ופירש"י אע"ג דכתיב והמית נימא כיון דאמדוהו למיתה לשתלם מחיים] א"ק והמית השור יסקל וגם בעליו יומת ואם כופר, והיינו כמיתת בעלים כך מיתת השור ואין השור בסקילה אלא לאחר מיתה ממש. ולא עפ"י אומד, וכ"כ בשיטה מקובצת שם] והנה בפשוטו נראה דממילא ליכא כופר. דכל שאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר. והא ביסוד זה פליגי ר"א ורע"ק (דף מ"א ע"ב) דר"א דריש ובעל השור נקי נקי מחצי כופר בהמית שלא בכוונה, דמועד משלם כופר אף דאין השור בסקילה וצריך קרא בתם לפטור מחצי כופר. ורע"ק ס"ל דבשלא מתכוון ליכא כופר. כיון דאין השור בסקילה ובמתכוון כיון דתם משלם רק מגופו יאמר הביאהו ב"ד ואשלם לך. עיי"ש היטב. וא"כ ר"ל דאמר כן דאין כופר משתלם אלא אחר מיתה בדרך שנויה על ברייתא דשם דאמר רע"ק אף אשה נזקיה ליורשים, ואליבא דרע"ק משני דאין כופר משתלם אלא לאח"מ כיון דהשור אינו בסקילה עד אח"מ. וא"כ מאי פריך רבא בגיטין. דלמא הברייתא כר"א דלא תלי זה בזה, דאף דהיכא דאין השור בסקילה הבעלים משלמים כופר וה"נ באמדוהו למיתה משלם כופר. ושפיר יש לאוקמי בעשאו טריפה דאף דקיימא לן כרבי עקיבא מכל מקום דלמא הברייתא אתיא כר"א עכ"ד: ולענ"ד אין דברי ר"ל על היסוד דכל זמן שאין הבעלים בם בסקילה אין משלמין כופר, אלא דהכי אמרינן דהאי והמית קאי על כולי קרא. דשור יסקל ואם כופר. וכיון דכתיב השור יסקל מוכח דוהמית היינו מיתה ממש, ה"נ לענין כופר. דל"א והמית הוא בתרי גווני דהא לשון והמית קאי על כולה וחד פירוש אית ליה. ושאני שלא במתכוון לר"א. דשלא במתכוון אינו ממועט מלשון והמית אלא דהדין דשלא בכוונה אין השור בסקילה דכמיתת בעלים כך מיתת השור. אבל בלשון והמית אין נכלל מתכוון דוקא, אבל לענין אומד או מיתה ממש דכיון דוהמית לגבי סקילה מיתה ממש הכי נמי לגבי כופר. וראיה ברורה לזה מסוגיא דבב"ק (דף מ"ג ע"ב) ולר"ל וכו' אם כופר דריש עיי"ש. והא ודאי אין פירושו דשמא סבר כר"א דשלא בכוונה חייב כופר מדרשא דואם כופר, דמה"ת לספק דדלמא סבר כר"א, אלא בפשוטו דדלמא סבר לרע"ק דאם כופר מרבה שלא בכוונה אלא דזהו שייך במועד דמרבה שלא בכוונה כמו בכוונה, אבל בתם דבכוונה פטור גם שלא במתכוון פטור וכמ"ש תוס' בב"ק (דף מ"ג ע"א ד"ה אמר רבה) דר"י דאמר אם כופר לרבות שלא בכוונה לרע"ק אמר כן, אלא דרבה ס"ל אליבא דרע"ק, דגם מועד שלא במתכוון פטור, דהכלל דכל שאין השור בסקילה ליכא כופר וא"כ בפשוטו ספיקא דהש"ס לר"ל אם ס"ל כר"י דריש אם כופר כר"י והיינו אפילו לרע"ק, או דס"ל כרבה אליבא דרע"ק דלא דריש אם כופר, ושלא בכוונה באמת פטור, כיון דאין השור בסקילה, והא יקשה דמה מספקא לן, הא אם איתא דס"ל לר"ל דגם לרע"ק דרשינן אם כופר ואף דאין השור בסקילה משלמים כופר, איך תירץ דאין כופר משלם אלא לאח"מ, מנ"ל זה, דדלמא אף דאין השור בסקילה משלמים כופר כמו שלא בכוונה, אע"כ כנ"ל, דכיון דוהמית דהך קרא פירושו מיתה ממש ה"נ לענין כופר פירושו מיתה: ואודיע ואודיע לחתני ני' מה שהערותי בסוגיא זו דאמר"י אלא א"ר ראוי ליטול ואין לו, ועי' בחידושי הרשב"א דבדרך דיחוי קאמר אבל באמת יש לו קדושין, ולענ"ד הא לרבא אף אם קידש חצי שפחה וחצי ב"ח מקודשת דלא שייר בקנין, מ"מ חצי עבד וחצי בן חורין שקידש אשה לא תהא מקודשת לרבא לשיטתיה דס"ל קידושין (דף נ"א) דבקידש ב' אחיות כאחת או אחת מכם מקודשת לי, דאינה מקודשת דקדושין שאין מסורין לביאה לא הוו קידושין, ובתוס' שם הא דקדושין תופסין בחייבי לאוין אף דאין מסורין לביאה, דהקדושין לא גרמו לאיסור ביאה, דבלא הקדושין ג"כ האיסור דח"ל, אבל באחיות דע"י הקדושין בא האיסור ביאה זה מקרי קדושין שאין מסורין לביאה, והנה בפשוטו נראה דסתמא אמר באחיות א"מ, אף דהאחיות המה ממזרות דמ"מ ע"י הקדושין ניתוסף איסור ביאה מדין אחות אשתו ומקרי קדושין שאין מסורין לביאה, דהקדושין גרמו איסור חדש על הביאה, ואף אם ליכא עוד אחיות, דא"א לומר איסור אחות אשתו חל על איסור ממזרות דליכא כולל, ועי' ביבמות (דף ל"ב ע"ב תוס' ד"ה איסור) מ"מ איסור אחות אשתו איכא אלא דאינו חייב תרתי, וכדאמרינן יבמות (דף ל"ג ע"ב) נ"מ לקוברו בין רשעים גמורים, וא"כ לרבא לשיטתיה בחצי עבד וחצי ב"ח שקידש אשה הוי קדושין שאין מסורין לביאה, דע"י הקדושין נאסר הביאה דאתי צד עבדות ומשתמש בא"א ואף דמקודם הי' ג"כ אסור, דאתי צד עבדות ומשתמש בב"ח, מ"מ הא קדושין גרמו תוס' איסור בביאה משום אשת איש, והוי אפילו איסור מוסיף לכ"ע]: ומה שהקשה לי בגיטין (דף ע"ד) דהקשו תוס' דגבי גט לימא ג"כ איכא בינייהו דפשטה ידה הא הר"ן הקשה היאך אמרינן א"ב דפשטה, הא גם לר"ה צריכה גט כדין א"א שפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר, דס"ל לר"ה סוף גיטין דצריכה גט, דהוי כאומרת גרשתני, ואף שלא בפניו נאמנת להחמיר דמ"מ איכא קצת חזקה דאינה מעיזה, ותירץ דהכא לא הוי כאומרת גירשתני די"ל דמה שקבלה קידושין מאחר דסוברת שמא לא יתקיים התנאי שלא יתן לה המעות וא"כ ממילא ליתא לקושיית תוספות הנ"ל דגם לר"י צריכה גט, כיון דע"מ לאו כמעכשיו והיא ודאי עדיין א"א א"כ במה דפשטה הוי כאומרת גרשתני בגט אחר לחלוטין, או שאמר מחולין לך ותתגרש מכאן ולהבא, עכ"ד: לענ"ד י"ל דכיון דגירשה ע"ת הוי כקטט בינו לבינה, דליכא חזקה דאינה מעיזה וא"נ לומר גרשתני, כמ"ש הרא"ש יבמות, א"כ י"ל דאפילו קצת חזקה ליכא וא"נ אפילו לחומרא: ואמנם יקשה על המהרש"א בכוונת תוס' דפשטה ידה וקבלה קידושין מן עוד אחד אחר קיום התנאי, דלר"ה א"צ גט, כיון דקדושין דב' תפסי לא תפסי קדושין דג' עיי"ש, והא בזה הוי כמו א"א דעלמא דפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר דצריכה גט, ויראה דג"ז לא ק"מ, די"ל בפשטה ידה וקבלה הקדושין לאחר קיום התנאי, מאחיו של המקדש הב' דלר"ה א"צ גט דאף אם גירשה הוי גרושת אחיו, וקושיית הר"ן היא על לישנא דהש"ס וקבלה קדושין מאחר, דהו"ל לומר וקבלה קדושין מאחיו, אבל מ"מ דברי המהרש"א נכונים דהומ"ל א"ב כה"ג, דקדושין דהג' היה לאחיו של הב'. גם י"ל לדינא דא"א שפשטה ידה וקבלה קדושין מכהן לא הוי כאומרת נתגרשתי, כיון דמ"מ הוו קדושין אלו בעבירה, וכמדומה ראיתי סברא זו לאחד מגדולי האחרונים אין בזכרוני למי, וא"כ ע"כ דקושיית הר"ן ג"כ על לישנא דהגמרא, דנקט סתם וקבלה קדושין מאחר דהו"ל לומר בקבלה קדושין מאחר כהן, אבל דברי המהרש"א יש להם קיום, דהומ"ל הנ"מ בכה"ג בקבלה קדושין מכהן: ודרך גררא אכתוב גרגיר אחד בסוגיין דאמרינן מאי ותתן וכו' ובקדושין על מתני' דהתם אמרינן סתם רה"א והוא יתן ולא אמרינן מאי ויתן, ואף שזהו רק דקדוק, מ"מ נראה לענ"ד ליישב לנכון, דהכא בגט אלו אמר פלוגתייהו סתם בדרך פלוגתא לדינא, הי' אפשר למטעי ולומר דטעמא דר"ה לאו דאומר ע"מ כמעכשיו, אלא משום דזמנו של שטר מוכיח עליו לל"ב דלעיל (דף ע"ב ע"ב) דאפשר דר"ה סבר לגמרי דהלכה כר"י אף בע"פ, להכי נקט מאי ותתן דהיינו דר"ה אמר הכי בדרך פירוש על מתני' אף דסתם מתני' לעיל ס"ל דלא אמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו, וע"כ משום דע"מ כמעכשיו, אבל בקדושין דמיירי אף בכסף דלא שייך זמנו של שטר וליכא למטעי, מש"ה אמרינן סתם ר"ה אמר והוא יתן: ובזה מיושב דברי תוס' בשמעתין ד"ה א"ב, והומ"ל א"ב דנקרע שטר קדושין, ובסוגיא דקדושין כתבו תוס' דלא הומ"ל בקדושין הא"ב דנאבדו המעות, דהא נתאכלו מעות מקודשת, ולא הקשו דהומ"ל הא"ב בשטר קדושין ונקרע ועי' מהרש"א ודבריו תמוהים, ולפי הנ"ל ניחא, דבסוגיא דקדושין דאמר סתם ר"ה אמר והוא יתן, מש"ה אלו לא היינו מוצאים נ"מ רק בקדושי שטר, הי' אפשר לומר דטעמא דר"ה דזמנו של שטר מוכיח עליו, דאף דבשטר קדושין לא תקנו זמן, מ"מ סתמא דמלתא שכותבין זמן כמ"ש תוס' גיטין (דף י' ע"א ד"ה כי קתני) מש"ה נקט הא"ב ששייך ג"כ בקדושי כסף, דכיון דגם בזה שייך פלוגתייהו מוכח דטעמא דר"ה משום ע"מ כמעכשיו , אבל בסוגיין דאמרינן ותנן נמי בקידושין וכו' ואתמר מאי ויתן ר"ה אמר והוא יתן, דזה דרך פירוש על מתני' דליכא למטעי דהטעם משום זמנו של שטר שפיר הומ"ל הא"ב בקדושי שטר]: ובההיא ענינא מסתפקנא במקדשה לאחר ל' דקיי"ל דמקודשת אפילו נתאכלו המעות תוך ל', דלא מקרי מקדש במלוה דלשם קדושין מתאכלי, אם יהיה דוקא באכלה או דנאבדו ממנה שלא באונס, דאלו חזרה מהקדושין היתה חייבת לשלם מש"ה מקודשת אבל בנאבד באונס דפטורה מלשלם אין כאן קדושין ומדברי תוס' הנ"ל דכתבו דלא הומ"ל הא"ב בקדשה ונתאכלו המעות, דגם לר"י מקודשת, והא מ"מ הא"ב בנאבדו באונס ממנה קודם קיום התנאי, אין ראיה דגם בכה"ג מקודשת, דכיון דמרא דשמעתא הוא ר"ה ור"ה ס"ל בב"מ (דף מ"ג ע"א) דמכח היתר שימוש הוי ליה לוה וחייב אפילו נאנסה, מש"ה לא הומ"ל הא"ב בנאבדו באונסים, דאף אם ר"ה הי' ס"ל לכשיתן, מ"מ היתה מקודשת כיון דחייבת לשלם, אבל לדידן דקיי"ל כר"נ דמשום היתר שימוש אינו חייב באונסין עד שישתמש י"ל דבנאבדו המעות תוך ל' קודם שנתקדשה בהן דאינה מקודשת: ואף די"ל דרק במפקיד מעות מותרים או בדמי אבידה דעומד להחזיר לבעלים, בזה סבר ר"נ דהוי רק שומר שכר דאינו רוצה כ"כ ללותם דשמא יבאו הבעלים ויטלו ממנו, אבל בכה"ג דנותן לה לקדושין דעומד להתקיים המעות בידה בזה היא לוה ממש, מ"מ מדברי תוס' בב"מ (דף מ"ג) משמע דאין לחלק, דבלוקח מטלטלים במעות באם מותר המוכר להשתמש בהם מדמו לה לפלוגתא דר"ה ור"נ, דלר"נ הוי רק שומר שכר ולדינא צ"ע חותנו ידידו עקיבא סימן רה אב''ה תשובה זו ושתי תשובו' שאחריה ע"י משגה לא נמסרו להמדפיס להדפיסם במקום הראוי להם היינו בחלק הפסקים, ולאשר תוך מספר מפקד התשובות אשר הסכמנו להציג לפסקים חלק ראשון, עלו גם שלשה תשובות אלו על רוחנו להדפיסם, על כן אמרנו כיון שעלו וכו', וצונו להדפיסם כאן תוך חלק הכתבים]: לכבוד ידידי הרב רבי ליב ני' אב"ד דק"ק סגאק. ע"ד האשה שטעתה בדין וסברה דע"י שהי' לבעלה בן שמת בחייו אינה זקוקה ליבם, והלכה ונישאת לאחר וילדה ממנו בן, ורצון כבודו לשמוע דעתי הקלושה והנמוכה בשריותא דהאי אתתא: ידידי, אף דבודאי ראוי ונכון לחפש בכח דהיתרא במה דאפשר שלא להוציא האשה מבעלה, אעפ"כ בעניי קשה עלי להקל בדבר המפורש לאיסור בש"ע (סי' קנ"ט) אף דכה"ג התיר ביש לה שנים, ומהר"י מינץ (סי' י"ד) הביא בשם תשו' מיי' דהראב"ן והרמ"ה הסכימו להתיר, ועל זה כתב המהר"י מינץ א"כ אין הדבר פשוט אפילו ביבמה דעלמא להוציאה מבעלה [ומ"ש הד"מ בשם הרי"בש (סי' תפ"ב) דהרבה גאונים מתירים בנישאת מש"ה יש להקל אם אינו ברור אלא שיצא הקול שיש לה יבם, לא מצאתי רמז דבר מזה בתשובת הריב"ש, ולא מיירי רק שנתקדשה ואח"כ נמצא מסירת מודעה על החליצה עיי"ש וצ"ע]: ומה שהוכיח הרי"ף מהירושלמי דמסיק אלו דברי ר"מ שאמר משום רע"ק וחכ"א אין ממזר ביבמה אבל לצאת מזה ומזה ד"ה תצא, והא מתני' מיירי ביש לה בנים, כדקתני והולד ממזר מזה ומזה, הרי דאפילו ביש לה בנים תצא, י"ל דלא חשו לראיה זו הגאונים המתירים הנ"ל, דהרי בגיטין (דף פ"ו) מוכח דבהנך דמתני' הנ"ל, לא תצא ביש לה בנים, כדהוכיח הר"ן שם מדפרכינן אלא למ"ד תצא מא"ל, הרי דמ"ד תצא דהוא רב ס"ל דיש לה בנים לא תצא והכא ל"ת, ע"כ מוכח דגם באינך דהיינו גט קרח ושלום מלכות וכדומה ל"ת ביש לה בנים, וכזה יוקשה ג"כ כדיוקא דהרי"ף הנ"ל, דהא מתני' מיירי ביש לה בנים, ונוכיח מזה דמודו רבנן דתצא אף ביש לה בנים, וע"כ דאין זה דיוקא, דיש לומר דהא בהא תליא, היכא דהולד כשר, ממילא ל"ת ביש לה בנים משום לעז בנים, א"כ י"ל דגם דברי הירושלמי הכי מתפרשים דחכ"א אין ממזר ביבמה, וממילא חיישינן ללעז בנים, אבל היכא דליכא לעז מודו דתצא מזה ומזה, ואף דיש חילוק רב בענין לעז די"ל דוקא בפסולי גיטין דרבנן דע"י דתצא יחשבו העולם דהגט פסול לגמרי, וידונו דהולד ממזר מה שאינו באמת משא"כ הכא ביבמה כיון דליכא צד מקום לטעות לומר דהולד ממזר, ל"ש חשש לעז, ואי דידונו הולד לבני חייבי לאוין והוי פגום, הא כך הוא האמת שהבנים בני חייבי לאוין: ולענ"ד שלזה כיון הנ"י בשם הריטב"א דלא כמ"ש בחידושי אנשי שם (סק"ד) משא"כ הכא דהולד ממזר מזה ומזה, ודברים אלו אין להם שחר, דהא קיימינן עתה דאין הולד ממזר אלא דתצא, א"ו כמ"ש דהכא אין מקום לטעות ולדון דהולד ממזר, ונראה דבה' נזהר מזה בלשונו במ"ש הרי"ף בשמו כיון דבאשה שהלך בעלה למדה"י הולד ממזר מזה ומזה, אם אתה אומר תצא אתה מוציא לעז על בניה, והדברים סתומים וחתומים ולזה נראה דנזהר הבה"ג מפקפוק הנ"ל דל"ש הכא לעז, ולזה כתב כיון דבאשה שהלך בעלה, והיינו דהתם ממזר משני אף לאחר שגירשה הראשון, כמ"ש תוספות ר"פ האשה שהלך, הרי אף דאח"כ ליכא איסור אישות רק איסור סוטה דאסורה לבועל אפ"ה הולד ממזר, ועי' תוס' יבמות (דף מ"ט ע"א ד"ה סוטה נמי) מש"ה ביבמה אם אתה אומר תצא וידונו דגם יבמה שזנתה אסורה ליבם ולבועל, וכדס"ל לרב המנונא, יאמרו שהולד ממזר. באופן שיש צידוד לכאן ולכאן אם שייך בזה חשש לעז, עכ"פ ראיית הרי"ף אינו מובן וכמש"ל, אך אעפ"כ רבו האוסרים, דעת רש"י דנראה דס"ל דבודאי עכ"פ באין לה בנים תצא, אף דכתב בסוגיא דר"א דאמר לעיל דשני נותן לה גט והותרה ליבם לית ליה לדרב המנונא, והיינו דלית לי' ג"כ דמחלפי בא"א, ומתני' דיבמות ע"כ כרע"ק, וא"כ אפשר דקיי"ל כר"א, מ"מ היינו רק ליבם אבל להאחר אסורה, כדפרכינן לעיל אתגורי אתגור היינו כפשוטו דעל האחר דבו העבירה ראוי לקנסו ולאסרו וכמה שכתב הריטב"א בכוונת רש"י, וממילא דגם ביש לה בנים תצא דהא לשיטת רש"י (דף מ"ט ע"ב) דאי אין קדושין תופסין ביבמה לשוק הולד ממזר, וא"כ לדידן אף דקיי"ל כשמואל דבעניותינו צריכה גט דמספקינן אי קדישין תופסין, מ"מ הא הולד ספק ממזר, ומה דאמרינן שם מספקא ליה אי כרב אי כשמואל, היינו אי כרב והוי ודאי ממזר, אי כשמואל דהוי עכ"פ ספק ממזר, א"כ ממילא ליכא מעליותא יותר במה דיש לה בנים כיון דבאמת הולד ספק ממזר, ומה"ט תמוה לי על מ"ש הר"י מינץ הנ"ל דהרמ"ה ס"ל כבה"ג דביש לה בנים ל"ת, והרי העתיקו בשם רי"ו שכתב בשם הרמ"ה דבניסת וא"ל מת בנך ואח"כ בעלך דהולד ספק ממזר א"כ מה"ת לומר דביש לה בנים ל"ת: שוב עיינתי ברי"ו (נתיב כ"ה ח"ג) דהרי"ף ור"ח והרמ"ה ס"ל דהולד כשר, והרמ"ה ס"ל דביש לה בנים תצא, אלא דהרי"ף ור"ת ס"ל דהולד כשר והרמ"ה ס"ל דהולד ממזר, עכ"ל, הרי להדיא דהרמ"ה ס"ל דאפילו ביש לה בנים תצא וכ"כ תוס' להדיא בסוגיין וכ"כ הרי"ף והרמב"ם. והה"מ כתב עלה שכן עיקר וכן דעת הרמב"ן והריטב"א והרא"ש והנ"י והטור והש"ע, א"כ קשה להקל נגד כל הני אריוותא, ואף דמצינו כמה פעמים לסמוך על דעת יחיד נגד רבים במקום הדחק. היינו היכא דפלוגתתם סתמא. משא"כ הכא דאופן פלוגתתם ביש לה בנים והאוסרים אמרו בזה דתצא אף דאיכא דחק להוציאה מבעלה, וכמ"ש החלקת מחוקק (סי' י"ז סל"א) גם המהרשד"ם (סי' קע"ו) ובתשו' הר"י אדריב"י (סי' רכ"ה) החליטו דתצא ולא צדדו כלל להקל, רק שהעלו לסמוך דהולד כשר אפילו מדרבנן וכן בתשו' הגאונים (סי' ע"ט) כתבו בפשיטות דתצא וכיון דרש"י ותוס' והרי"ף והרמב"ם והה"מ והרמב"ן והריטב"א והרא"ש והנ"י והרמ"ה ואחריהם גדולי המורים האחרונים הנזכרים לעיל דנו לאיסור, מי יבא אחריהם להקל: ואף דבנ"ד טעתה בדין וסברה דמעולם לא היתה זקוקה ליבום, וכן פשוט בדעת ההמונים, מ"מ לא עדיף משאר שוגג דהיתה סבורה שאין לה יבם, והרי אפילו אם הותרה עפ"י ב"ד שטעו והורו שהבן שמת בחיי אביו פוטר אשת אביו מחליצה ויבום מכל מקום לא מהני, ואדרבא הר"י אדריב"י בתשובה הנ"ל כתב דזה גרע יותר דדוקא בחילוף היו הדברים שמת בנה ואחר כך בעלה דמכל מקום אם היה האמת כמו ששמעה שמת בעלה קודם לבנה עשתה כדין בזה מקילין קצת גאונים, אבל בנידון דדן אין כאן חילוף אלא שטעו בדין מעיקרא לעולם הוי שלא ברשות עכ"ל, ואם כן אלו היה בנידון דידן הוראה בטעות, עכ"פ לא היה קיל משוגג דעלמא, אם כן מכ"ש כשלא היתה הוראת ב"ד רק הוראת עצמה: ומידי עיוני בזה עמדתי בההיא ענינא, ונתקשיתי לפום רהיטא על לשון הש"ע נישאת אפילו בשוגג וכו' משמע דמכ"ש במזיד, אף דתוס' ד"ה נותן לה וכו' כתב אפילו את"ל דבניסת במזיד לא קנסו, היינו רק צידוד, אבל לפי האמת בכ"מ קנסו, מ"מ קשה, הא דברי הנ"י (דף ל' ריש ע"ב) בשם הריטב"א מפורש דבנשאת בלא עדים כלל הוי זנות בעלמא ולית לן דרב המנונא, משמע בפשיטות דבנשאת במזיד מותרת ליבם, ולאחר העיון נ"ל דלק"מ דהנ"י והריטב"א באו להוכיח דע"א נאמן ביבמה, דהא רב ע"כ לא מיירי בנשאת בלא עדים כלל דההיא זנות בעלמא, ובניסת בב' עדים הא רב ס"ל לעיל דהלכה כר"ש דבנשאת שלא ברשות ב"ד דמותרת לבעלה, אע"כ דמיירי בע"א, וא"כ י"ל דהכי קאמרי, דלרב לשיטתו דס"ל אין קדושין תופסין ביבמה לשוק, ואין כאן מעשה נשואין הוי זנות בעלמא ומותרת ליבם, אבל לדינא דקיימא לן כשמואל דצריכה גט שם נשואין עלה, ואינו כזנות בעלמא, כן נראה לענ"ד. ידידו עקיבא סימן רו שנית להרב הנ"ל בענין הנ"ל מ"ש ידידי מעכ"ת שנית לבא בכחא דהיתירא אחרי דטעתה בדין וסברה דאינה זקוקה, ותמך יסודו על המהרי"ק (כלל ס"ח) שכתב באשה שזינתה דסברה דאין איסור בדבר, דמ"מ אסורה לבעלה דקרא דומעלה בו מעל היינו דמ"מ מעלה באישה, מבואר דבלא"ה היתה מותרת, וס"ל למעכ"ת דמוכח מזה באומרת מותר ל"ש לומר דהו"ל למידק, ואמרינן לגבה מאי הוי לה למעבד: זה אינו, הא', הא קיי"ל כרבא במכות (דף ט') דאומר מותר קרוב למזיד, דהו"ל ללמוד, א"כ מנ"ל לומר דעדיף זה מנמצאת איילונית דאמרינן דהוי ליה להמתוני, ומעכ"ת כתב לדייק מדברי רש"י מכות שם דדוקא במצות מפורשות אמרינן הכי: לענ''ד אין זה כוונת רש"י אלא דר"ל דאומר מותר בדין שייך דהו"ל ללמוד, משא"כ באבימלך דאברהם אמר אחותי הי', מש"ה הסביר רש"י דהו"ל ללמוד דרך ארץ וכדמפרש ואזיל, אכסנאי שבא לעיר וכו' ובתוס' מכות (דף ז' ע"ב ד"ה פרט לאומר מותר) מבואר דס"ל דחלב ושבת דמו לגלות, אלא דחלקו דבגלות הוא דממעטין מדכתיב תרי זמני בשגגה, הב' דבההיא דלשם מלכות אחרת וכן בגט קרח דאמרינן דהו"ל למקריי', לא מצינו דאם לא ידעה הדין דשינוי מלכות וגט קרח דפסול הגט דיהיה הדין דל"ת, ודוחק לחלק דזהו ידוע לנשים שיש הרבה פרטים בדיני הגט והיתה צריכה לחקור אצל חכם בהכשר הגט , אבל בנידון שלפנינו דסבורה דיש לה בנים שפוטרין אותה יש מקום לטעות ביותר, ולא ידעה שיש בזה חקירת חכם, הג' דאם כן דברי המהרי"ק סתרי אהדדי, דבכלל פ"ד מבואר להדיא דסבירא ליה למהרי"ק דהני שינויי דהו"ל להמתוני כולהו דחיקא אלא דלמסקנא לא אמרינן כלל מאי הו"ל למעבד, וא"כ ממילא גם באומרת מותר הכי הוא והנלענ"ד בכוונת המהרי"ק מלבד מה די"ל דבכלל קס"ח בא ללמד דאפילו איסורא דאורייתא איכא, כיון דמעלה באישה, י"ל ג"כ דס"ל למהרי"ק דקנסא דחז"ל היה רק במידי דשכיח דהיינו דרך נשואין. אבל בב' עדים דמת בעלה וזינתה כיון דזנות ל"ש י"ל דלא קנסוה, וכמו דמחלקין בשומרת יבם בין זינתה לנישאת ה"נ י"ל בעלמא. וכמ"ש תוס' יבמות (דף מ"ט ע"ב סוטה נמי) לחלק לענין הולד ממזר. (ובתוס' יבמות (דף צ"ב ע''א) ד"ה ואמרי לה וכו') דאפילו א"א לא מתסרה דאורייתא על טעות, קשה לי. הא בלאו הכי אף בלא טעות אין כאן ממזרת דאורייתא דהרי סוגיא ערוכה יבמות (דף מ"ט) דהבא על הסוטה אין הולד ממזר, וחכם אחד השיב לי, דאם היתה נקראת סוטה דאורייתא פקע מצות יבום, כדאמרינן פ"ק דיבמות בסוטה דטומאה כתיב בה כעריות ונעשית עתה ערוה, וממילא הוי ממזר משום אשת אחיו. ודפח"ח] וביותר י"ל למה דס"ל להטור [והכי פסקינן בש"ע סי' קנ"ט) דבנתיבמה בטעות מותרת לבעלה, והיינו משום דלא קנסו רק בצירוף החשש שיאמרו גירש הראשון ואצרכוה גט להשני, וממילא אסורה להראשון דהוי כמחזיר גרושתו ובהכרח צ"ל הא דאסור' להשני אף דל"ש טעם זה היינו דעל השני דבו נעשה האיסור בלאו ה"ט קנסוה. ורק לבעלה הראשון לא קנסו אלא בצירוף חשש הנ"ל דיאמרו גירש הא'. וא"כ י"ל דמהרי"ק אזיל בשיטה זו. מש"ה בשורש קס"ח דמיירי לגבי בעלה הראשון, מש"ה בזינתה בשוגג ראוי להתירה לו, כיון דל"ש החשש שיאמרו גירש הא', אבל בכלל פ"ד דמיירי לגבי השני בכל ענין אסורה ובזה מסולק התמיה על המהרי"ק (כלל פ"ד) במ"ש מההיא דב' נשים שהוחלפו, והיא קושיית הרשב"א בחידושיו בשם הירושלמי, דהתם מיירי לבעלה ול"ש שם החשש דשמא יאמרו גירש הא'. כיון דלא באה כלל להנשא רק שהוחלפו דנדמה לה שזהו בעלה, מש"ה מותרת לו, וראיית הרשב"א (סי' אלף קפ"ט) ממיכל בת שאול אף דשם שייך החשש שמא גירשה הא', מ"מ מלבד זה שדחו ראיה זו, איני מבין שורש הראיה, כיון דהוא רק קנס, אי מקנסא לחוד, אי בצירוף החשש דיאמרו נשאה הא', מ"מ הוי רק דרבנן, וי"ל דבימי דוד אכתי לא גזרו על זה, וכעין זה כתב המ"ל פ"ו מהל' בית הבחירה] ובזה כתבתי בגליון משניות בדברי תיו"ט (פ"ח משנה ב' דכלאים) במ"ש א"כ נוכל לומר וכו'. ומביא ראיה מדברי תוס' קדושין, ולענ"ד אינו מהדומה, דנהי דמצינו לפעמים שהי' אז איזה גזירה בימי הנביאים, מ"מ מה דלא מצינו י"ל דאולי הך גזירה לא הי' אז, וא"כ מנ"ל להירושלמי להקשות, דלמא הך גזירה דכלאים בב' מינים טמאים עדיין לא הי' בימי דוד אולם מדברי הרשב"א בתשובה הנ"ל דמתיר בעשתה עפ"י הוראת חכם, משמע דגם לבעלה השני מותרת, דגם למסקנא קיימא דאסרו בהנך דמתני' רק משום דהיה לה לעמוד על הבירור דאף די"ל דדברי הרשב"א דמחלק בין ההיא דמיכל בת שאול דהיה ע"י הוראת חכם ובין עובדא דידי', היינו הכל לומר דבעובדא דידי' אף לבעלה הא' אסורה, מ"מ נראה מתוך הסוגיא דלבעלה הראשון היכא דשייך צירוף החשש שיאמרו גירש הא' חד דינא אית ליה עם בעלה השני, וכיון דהרשב"א התיר בהוראת חכם לבעלה הא' אף במקום דשייך חששא שיאמרו גירש הראשון, הכי נמי מותרת לבעלה הב' אמנם מלשון הש"ע (ססי' י"ז) דדייק מותרת לבעלה הראשון, משמע דוקא להראשון, ודוחק לומר דנקט כן משום רישא דמלתא דאנסו אותה, והיינו דהיא היתה אנוסה להנשא לו, אבל השני לא היה אונס, דבכה"ג אסורה להב', ואפשר דהטעם דראה הרמ"א דדברי הרשב"א אינם מוסכמים, כדנראה דמהרי"ק חולק בזה, וכנ"ל, וגם ראיות הרשב"א אינם חזקים, ולזה לגבי הראשון מספיקא דדינא אין מוציאין מחזקתה, אבל לגבי השני דהנשואין היה כזנות בעלמא הוי כלכתחיל' בעלמא להנשא לו ע"י גט מהראשון מש"ה מחמירינן מספק, וא"כ גבי יבמה לשוק כה"ג דהוי ספק תפיסת קדושין, י"ל דמיקרי קצת בגדר להוציא מחזקת השני ומותרת לו, בפרט ביש לה בנים דבה"ג וסייעתו מתירים בזה בנישאת עפ"י הוראת חכם יש לתמוך להקל, אבל בנ"ד דלא היה הוראת חכם רק אומרת מותר לא מצינו להקל ואדרבא הרי הרשב"א הוצרך לומר דמיכל) בת שאול התירו לה בבי דינא דשאול, ולא כתב דהיתה סבורה דאין ממש בקדושין, החמיר וכדמסיק, א"כ כל הנשים שזינו נתיר ונאמר דהיתה סבורה וכו' [מלשון זה משמע דלא כמהרי'ק בכלל קס"ח דאפי' בסבורה דמותר מקרי מעל באישה] ולחלק בין הענינים דאמרה מותר, דבעובדא דהרשב"א דהיה לפנינו מעשה קידושין ראויה לה שלא תסמוך על דעתה בדין, וכן בנשים שזינו כיון דזנות ענין זרות ובדילי כשרים מיניה, היה ראוי לה לאסוקי אדעתה ולחקור אצל חכם. משא"כ בנ"ד דהיה ההיתר פשוט אצלה כביעותא בכותחא ואין לה מקום ספק לדייק, קשה עלי מאד, וההיא דסי' צ"ט ביו"ד באומר מותר דלא קנסוה, היינו דהוי כשוגג, אבל מ"מ לא מוכח דעדיף משוגג, דיש לומר דמ"מ שייך בזה דהיה לה לדייק, וכמו בנמצאת איילונית, וכיון דלדברי המהרי"ק דבלא"ה נראה דס"ל למסקנא לא אמרינן מאי הו"ל למעבד, בכל ענין אסורה על השני, ולהרשב"א נראה ג"כ דרק על ידי התרת חכם היקל, אם כן מנ"ל לדון מעצמנו בלא הוראת חכם: ומ"ש מעכ"ת ני' להוכיח דהא בנ"ד אלו היה שייכות קרבן היתה פטורה, דהוי טעה בדבר מצוה כההיא דפסחים, יבמתו בעל קנאה, א"כ עדיף מההיא דהוחלפו דחייבת קרבן ואפ"ה מותרת אין זה ראיה, דלא תליא זה בזה, דהרי חזינן במה דדחו ביבמות, די"ל דבנשאת עפ"י ב' עדים ל"ת, דאמרינן מאי הו"ל למיעבד, ושאני איילונית דהו"ל להמתוני, והא באיילונית בודאי אינה חייבת קרבן, כיון דמה"ת מותרת דסמכינן ארובא, וכמו שכתב בתשובת פנים מאירות (ח"ב סימן מ"א) דאוכל ונמצא טריפה אינו צריך כפרה דאונס הוא. ואלו בשני עדים שמת בעלה חייבת בקרבן, ואפילו הכי קנסו יותר באילונית: ואולם אעפ"כ לאשר בלא"ה הבה"ג וסייעתו מתירים ביש לה בנים, ואף דכתבתי במכתבי העבר, דבזה לא אמרינן כדאי הנך לסמוך עליהם בשעת הדחק כיון דהאוסרים מיירו בשעת הדחק לאסור ביש לה בנים, מ"מ י"ל דהיינו לגבי דחק זו להוציאה מבעלה, אבל בנ"ד דלפי מכתב מעכ"ת יש ביחוד ענין דחק וכמעט חשש סכנת נפשות להולד, י"ל דהאוסרים לא אסרו במפורש כה"ג, די"ל דרק בעלמא ביש לה בנים דליכא דחק כ"כ דליכא לעז על הבנים כמ"ש במכתבי הראשון אבל במקום דחק כמו נידון דידן לא דברו. ויש לומר כהאי גוונא כדאי הבה"ג וסייעתו לסמוך במילי דרבנן בשעת הדחק, ועם כל זה ראוי שיהיה ההיתר על ידי ב"ד של ג' וימחול מעכ"ת ני' לצרף עמו איזה רבנים גדולים מגאוני זמנינו שיסכימו עמו להתיר במקום דחק גדול: ומ"ש מעכ"ת ני' על דברי, דרש"י יבמות (דף מ"ט) כתב רק לאביי אבל הברייתא אינה סוברת כך, וכל הפוסקים ס"ל כהברייתא. במחכ"ת אינו כן, דלשיטת רש"י כיון דאביי פליג אברייתא פשיטא דקיי"ל כדברי אמורא דפליג אברייתא ודחוה מהלכה, וגם מה"ת נימא דאמורא פליג אברייתא בענין הסברא אם הולד ממזר, א"ו בהיפוך דהברייתא ס"ל דקדושין תופסין ביבמה לשוק, מש"ה ס"ל דהולד כשר, ובזה יש כח להאמוראים לחלוק, דיש לרב תנא דמסייע ממתני' דקדושין לאחר שיחלוץ לך יבמיך כמסקנת סוגיא דיבמות (דף צ"ב) דרע"ק ס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל, א"כ מתני' זו דלא כרע"ק, ואפ"ה ס"ל דאין קדושין תופסין מדמחשיב ליה לדבר שלב"ל, ושמואל מספקא ליה אם הלכה כברייתא או כמתני' הנ"ל, או דמספקא ליה אם גם מתני' מצי סבר דקדושין תופסין וההיא דקדושין אתיא כרע"ק דבכל ח"ל אין ק"ת, אבל שיהיה אביי חולק בזה על הברייתא אם אפילו היכא דאין קדושין תופסין ס"ל להברייתא דהולד כשר, ואיהו סבר דממזר, זהו בודאי אינו, ומפורש כן להדיא ברש"י יבמות (דף מ"ט) דהברייתא סברה קדושין תופסין, וא"כ לדידן הולד ספק ממזר, ונכונים דברי, ידידו עקיבא במ"ו הרב רבי משה בשולי המכתב ובההיא ענינא תמוה לי ביבמות (דף צ"ה ע"ב) דלמא אדר' אמי קאמר. ותמוה לי, הא מ"מ כיון דת"ק ס"ל דבע"א דפיכל אגיסו ואשתו שריא ע"כ ס"ל דלא בעי' גט, ול"ח שיאמרו שמתה אשתו וקידש אחותה. ואעפ"כ אסורה על גיסו, וע"כ משום דהוי כזינתה במזיד, א"כ מנ"ל להמציא פלוגתא חדשה דר"י פליג על יסוד זה דהוי כזינתה הא י"ל דר"י הוסיף דאפילו גט צריכה מחשש שיאמרו מתה אשתו וקידש אחותה, וממילא אשתו אסורה, אבל עדיין יש לומר דסבירא ליה האיסור ג"כ משום דהוי כזינתה. ואף יבמה אסורה וצ"ע: סימן רז לכבוד ידידי הרב רבי שמחה ני' דיין מצויין בק''ק קעמפנא מה שהערה כבודו לדון על הגבינות שמעמידים אותן בעור קיבת כשירה. ויש בחלב הרבה פעמים ס' נגד עור הקיבה, והאריך כבודו ני' בחכמה ובדעת: במתני' חולין (דף קט"ז) המעמיד בעור קיבת כשירה אם יש בה בנ"ט אסורה. הרי דבליכא נ"ט מותר. ומה דלא אסור מדין מעמיד. הר"י מיג"ש נתן טעם דמעמיד באיסור הוא דלא בטל. אבל לשוויה בב"ח ע"י מעמיד לא. והכי פסקינן בש"ע יו"ד (סי' פ"ז סי"א) אבל נהי דליכא איסור מדין מעמיד הא מ"מ כיון דבמכוון נותנים בתוכו העור הוי בכלל אין מבטלין איסור לכתחילה, דאף דיעבד אסור להמבטל ולמי שבטלו בשבילו, ומבואר בתשובת הריב"ש (סי' תצ"ח) דאם ביטל על הסתם למי שירצה לקנות. הרי הוא כמי שנעשה בשבילם ביחוד ואסור לכולם, עיי"ש, והיינו דלא כדעת הרש"ל אב"ה הובא בט"ז שם סק"י]. והיינו ממש נ"ד. דעושים הגבינות בדרך זה למכרם, ואף לדעת הרש"ל מ"מ המוכרים במה שנותנים לתוכו עור הקיבה, עברו על איסור דאין מבטלין איסור לכתחילה, והי' מהראוי למחות בידם ולהפרישם מאיסורא: אמנם לאשר חקרתי והוגד לי שנתפשט כן בכל המדינה ובשארי מדינות הידועות לנו מכמה וכמה שנים ואין פוצה פה ומצפצף, ורחוק לומר שגדולי המורים לא נודע להם מזה. לזה שמתי את לבי למצוא דרך היתר הנה י"ל דבב"ח ביש ס' לאו מדין ביטול הוא, כיון דכל אחד בפ"ע מותר, והאיסור הוא ע"י חבורן יחד לא שייך ענין ביטול. כמ"ש תוס' נדה (דף ס"א ע"ב) ד"ה בגד שאבד בו כלאים לא ימכרנה לנכרי וא"ת וליבטל ברובא, וי"ל דל"ש ביטול ברוב אלא כשהאיסור מעורב בהיתר, אבל כלאים ששניהם היתר ונאסרים ע"י תערובות כך אסור המרובה כמו המועט, עכ"ל. וכתב הרא"ש עלה, ולא דמי לבב"ח שנאסר ג"כ ע"י תערובות ואפ"ה אינו אוסר בשאינו נ"ט, שאני התם, דדרך בישול אסרה תורה, ולא מקרי בב"ח בלא נתינת טעם. עכ"ל, אב"ה הובא בט"ז וש"ך רסי' רצ"ט] הרי דלאו מדין ביטול אתינן עלה, אלא דהאיסור אינו מתחיל אלא בדרך נתינת טעם זה בזה ע"י בישול ובליכא נ"ט מעולם לא נעשה בב"ח ולא חל האיסור כלל: ואף דמ"מ מדרבנן גם צונן בצונן דליכא נ"ט אסור משום בב"ח, א"כ מה דמותר בששים ע"כ משום ביטול ויקשה הא כיון דהתערובות הוא האיסור לא שייך ביטול. צ"ל דמ"מ חז"ל לא החמירו רק בליכא ס' אף דליכא טעם בצונן מ"מ ראוי ליתן טעם אם יבשלו אבל בס' דאין ראוי לטעם אוקמוהו אדין תורה דאין שם בב"ח עלה, אב"ה שמעתי מאא''ו ני' להקשות על דברח הרא''ש הנ''ל, דהתינח לרבא בחולים (דף ק''ח ע''א) דידעינן בב''ח אטעמא קפיד קרא כיון דדרך בישול אסרה תורה, אבל לאביי דאמר התם ללמוד טעם כעיקר דאורייתא דילפינן מבב"ח, ומאי ראיה, אימא דבעלמא בטל. ברוב אע"ג דאיכא טעמא, ורק בבב"ח דלא שייך ענין ביטול לא מהני רוב, אלא דבאינו נ"ט לאו שם בב"ח עלה, דכך אמרה תורה, דבב"ח ע"י טעם הוי בב"ח, וע"כ דאביי ס"ל דבב"ח ג"כ מדין ביטול אתינן עלה, ויקשה לדידיה קושיות תוס' הנ"ל דבכלאים ליבטל ברובא, ואיהו מותיב ואיהו מפרק דהא לכאורה קשה על קושיית התוס' הנ"ל, הא אמרינן שם בגד שאבד בו כלאים צובעו ומותר. וא"כ י"ל דמש"ה לא בטל דאיכא לברורי ע"י צביעה, וצ"ל דקושייתם אהא דאמר רבא שם מנ"ל לסבא הא דסמכינן אצבעו. בהא יקשה הא מ"מ אחר הצביעה נהי דלא דשמא נשאר בו פשתן מ"מ ליבטל ברובא, דהא א"א לברר יותר מזה, והוצרכו לתירוצם, כיון דהתערובות הוא האיסור לא שייך ביטול. וזהו באמת לרבא לשיטתיה, אבל אביי יסבור באמת, דאף כה"ג שייך ביטול, ומתני' דבגד שאבד בו כלאים, הטעם משום דאיכא לברורי ע"י צביעה וכיון שכן לכאורה לא שייך בב"ח בכלל דאין מבטלין איסור, דהא לא מדין ביטול הוא, אלא דשלא בדרך נתינת טעם מעיקרא לאו שם בב"ח עלה, ויהי' הדין לכאורה דשרי לערב בשר בחלב בס', ואם כי באמת מסתימת כל הפוסקים לא משמע כן. ועיין בהגהת ש"ע (סי' צ"ט) כזית חלב שנפל למים ונתבטל בס'. ואח"כ נפל לקדירה של בשר דמותר, ובש"כ שם (ס"ק כ"ב) דבת"ח כתב דאפילו לכתחילה מותר ליתן המים לבשר, כיון דכבר נתבטל החלב. משמע דלכתחילה אסור לערב החלב במים לבטל ליתן לתוך בשר. וא"כ מכ"ש דאסור לערב בב"ח ביש ס', וע"כ כיון דבשאר איסורים אסור לערב אסרו גם בב"ח דמחזי כמבטל איסור, ובדרך לא פלוג, מכל מקום מנין לנו לבדות זאת מדעתינו בלי ראי' מהש"ס, כיון דמסברא אינו בכלל ביטול איסור לכתחילה: ולשיטת הרי"ף בההיא דאמרינן דפת שאפאה עם הצלי דאסור לאכלה בכותח. דאף דקיי"ל דריחא לאו מלתא מ"מ משהו הוי, וכיון דהוי דבר שיל"מ דאפשר לאכלו בלא כותח אסור, וביאר הר"ן בארוכה דאף דדבר שיל"מ בטל באינו מינו, מ"מ היכא דהוי היתר בהיתר ממש, זהו מקרי מין במינו אף דהעצם אינו שוה לרבנן דר"י עיי"ש בארוכה, ובמק"א כתבתי לתמוה ממתני' דכלאים, צמר רחלים שטרפן בצמר גמלים מותר לערב בו פשתן, דצמר רחלים בטל בצמר גמלים, והא הוי דבר שיל"מ דאפשר בלי עירוב פשתן, והארכתי בזה בעזה"י], מצינו יסוד לדין זה כיון דאפילו בנתערב משהו בשר בפת אסור לערבו בכותח, מכ"ש בב"ח ממש דאסור לכתחילה ע"י ס', אבל לאינך שיטות וכדנראה דהלכתא כוותייהו מדברי הת"ח הנ"ל, דהחלב שנתערב ובטל במים דמותר ליתן לבשר, ואף דקיי"ל (בסי' ק"ח) דפת שאפאה עם הצלי אסו' לאכלו בכותח, צ"ל דלאו מטעמא הנ"ל, אלא מאידך טעמא דכתב הרי"ף דלכתחילה אמרינן דריחא מלתא היא, [ומזה יפלא על דברי הש"כ בסי' צ"ט הנ"ל, דאחר שהביא דברי הת"ח דאפילו לכתחילה מותר ליתן המים לבשר, כתב ואין להקשות אגוף הדין פשיטא דהא כל איסורים בטלים בס', הא לדעת הרי"ף הנ"ל אסור מדין ישל"מ ולא הוי מלתא דפשיטא להתירו, ואי דקושית הש"כ לאו על הת"ח רק על לישנא דהג"ה דנקט הדין, בנפל ממים לקדירה של בשר דמותר הא זהו הוי מלתא דפשיטא, הא בזה לא הועיל הש"כ בתירוצו דס"ד דהיתר בהיתר לא בטל, דמה בכך דלא נתבטל תחילה החלב במים, הא מ"מ אחר שנפלו המים לבשר מתבטל עתה החלב כאלו נפל החלב לקדירה של בשר ומים, ומה"ת יגרע במה דנפל תחילה החלב במים, הא אף דלא הוי ביטול מ"מ המים לא נ"נ דהכל היתר הוא, ואחר שנפלו לבשר חל הביטול, ומה"ט קשה לי דבדינא דהרמ"א דנקט בנפל לבשר, בזה למאי צריך שהיה במים ס' נגד החלב, הא אף דלא היה במים ס' כשנפל לבשר מצטרף הבשר למים, ואם בין הכל ס' מותר, ובהכרח דלשון הרמ"א דנפל לבשר לאו דוקא, והכוונה באמת דמותר לערב בבשר כמ"ש בת"ח, ומש"ה בעי' ס' במים בכדי להתיר לערב לבשר ודברי הש"כ תמוהים), אין לנו ראיה לאסור לערב תחילה בשר בחלב בס': ומסוגיא דחולין (דף צ"ז) קדירה של בשר לא יבשלו בה חלב, ואם בישל בנ"ט, הרי דלכתחילה אסור, אין ראיה, דהא מפרשינן התם דבנ"ט היינו ע"י טעימת קפילא, ומיירי בליכא ס' אם כן מה"ט אסור לבשל, דשמא באמת יהיב טעמא ועבר על איסור בישול בב"ח: ואדרבא בזה מרווח ליישב קושיית תוס' דאמאי לא פרכינן דההיא ממתני' דירך וטפת חלב מאן טעים ליה, ולפי הנ"ל יש לומר דבאמת מפרשינן האי בנ"ט היינו בס', אבל הכא ע"כ לא מיירי בס' דאמאי אסור לבשל לכתחילה, אע"כ דבנ"ט היינו ע"י טעימא, ולהכי פרכינן מאן טעים לה: ואדאתאן עלה ניחא דאסור לערב בשר בחלב בס'. דהא מ"מ הבשר ענה מקבל טעם מהחלב והוי בב"ח ועובר עלה משום בישול בב"ח, וביותר דאף לכבוש בשר בחלב מעל"ע בס' בכדי לשתות החלב אסור, דהא מבואר בסוגיא דחולין (דף ק"ח) במה דפרכינן מכזית בשר שנפל ליורה חלב אמאי מותר חלב נבילה היא, היינו דהחלב הנכנס לבשר מופרד משאר החלב שחוצה לה, ומקבלת טעם מבשר ונאסר וכשיוצא הוי מין במינו, דלא בטל לרב, אם כן ממילא לדידן דמב"מ בטל, מכל מקום זהו הוי כמו ביטול שאר איסורים במה דהוי ביטול חלב שנאסר בחלב ההיתר וזהו שייך ג"כ בדרך כבישה, וממילא הוא בכלל אין מבטלין איסור ומ"מ עולים יפה דברינו הנ"ל בישוב קושיית תוס' (דף ק"ח) הנ"ל דל"ל דגם בס' אסור לבשל לכתחילה, דתחילה נכנס חלב בדופן קדירה ונאסר מהבלוע בשר שבו, וכשיוצא אח"כ ומתערב בחלב ההיתר הוי בכלל אין מבטלין, דזה אינו, דהא באמת קשה מאי מהני התם טעימת קפילא נימא דתחילה נכנס מעט חלב בקדירה ונעשה נבילה, וכשחוזר ויוצא הוי מין במינו, דל"ש ביה טעימא, ולבעי ס' דוקא. וע"כ כמ"ש המרדכי ס"פ ג"ה בשם הראב"ן, דהרוטב שנבלע בדופן קדירה (כיון שאינו נבלע באוכל] לא הוי כמופרד משאר החלב, והנבלע בדופן הקדירה ומה שחוצה לה הוי הכל אחד, ולא נאסרה, ועי' בתה"ד (סי' קפ"ג) א"כ ממילא לית ביה משום אין מבטלין, דהא אין כאן תערובות חלב איסור כלל וגם לית ביה איסור, לדון דהבלוע בשר שבקדירה מקבלת טעם מהחלב ונאסר, ועבר על הבליעת בשר משום בישול בב"ח, הנה לא מבעיא לשיטת הרמב"ן בר"ן חולין (דף רצ"ח) בההיא דדגים שעלו בקערה של בשר דמותר לאכלם בכותח דהוי נ"ט בנ"ט היינו דטעם הב' דהיינו הדגים א"י ליתן טעם בכותח דהוי טעם השלישי דקלוש. ואף דטעם החלב שבכותח נבלע בדגים ואוסרתן, והטעם שאין בשר שבדגים אסור עד שיערב עם החלב ויתנו טעם זה בזה עיי"ש. מבואר דס"ל להרמב"ן דאיסור דבב"ח לא הוי עד ששניהם יתנו טעם זה בזה, וכיון דאין הבשר שבדגים נותן טעם לחלב אף דחלב נותן טעם לבשר שבדגי' לא הוי בב"ח, ולכאורה קשה דבכזית אסור, הא כיון דאין הבשר. שנפל ליורה חלב דחלב מותר והבשר נותן טעם גם הבשר לא ליתסר. אמנם באמת לא קשה מידי, דהבשר עם החלב שנכנס בתוכו דמופרד מן שאר החלב הבשר והחלב ההוא נותנים טעם זה לזה והוי בב"ח, א"כ זהו בבשר עצמו. אבל בההיא דקדירה ל"ש כן, דאף דהחלב נכנס לדופן הקדירה אינו נפרד משאר החלב ואינה מקבלת טעם מהבשר ולא נאסרה וכנ"ל א"כ ממילא גם הבלוע אם כן לא עבר על הבלוע בשר משום בישול בב"ח, דהא לא נעשה באל הר"ח אלא אף כפי מה שנראה משארי הפוסקים דנ"ט בנ"ט דהתירא היינו דהטעם הב' דקלוש א"י לחול עליו שם איסור, עי' בתוס' זבחים (דף צ"ז ע"א) דשלמי' שנתבשלו האידנא בקדירה שבשלו בה שלמים אתמול לא מתסרי בלילה משום נותר דהוי בנ"ט בשר שבקדירה מן החלב, כיון דאין שניהם נותנים טעם זה לזה, דהתירא, הרי אף דנותר הוא גוף איסור מ"מ מותר, וכן בבשלו קודם פסח בקדירות חמץ נקטו הפוסקי' דהוי נ"ט בנ"ט, אלא דהרשב"א כתב דחמץ שמו עליו ומקרי דאיסורא, נשמע דנותן טעם בר נותן טעם בעצמותו לא חל עליו שם איסור, ואם כן מהאי טעמא לא נאסר הבשר שבדגים מהחלב שבכותח, ואין הכרח ליסודו דהרמב"ן דבב"ח לא הוי אלא כששניהן נותנים טעם זה לזה, מ"מ י"ל דלא שייך איסור בישול בב"ח על בלוע שבקדירה, ואם כן ביש ס' בחלב יהיה הדין דמותר לבשל בה לכתחילה, וע"כ בנותן טעם היינו ע"י טעימה, ושפיר פרכינן מאן טעים לה, וכנ"ל ננקוט מדברינו דיהי' היתר לבשל חלב לכתחילה בקדירה שבלוע מכזית בשר אם יש ס' בחלב ואף אם נימא דגם על הבלוע הבשר שבקדירה שנאסר מהאלב יש בו משום בישול בב"ח מ"מ עכ"פ הי' הדין דמותר לכבוש חלב מעל"ע בקדירה שבלוע בו כזית בשר ויש ס' בחלב, ואולם מ"מ לשונא לא משמע כן דהרי בת"ח שבש"כ (סי' צ"ט) הנ"ל דמשמע דאסור לבשל לכתחילה חלב בס' במים לבשלו עם הבשר מוכח דגם זה בכלל אין מבטלין וכן בש"כ (סי' צ"ב ס"ק ב') ונראה דמ"מ אין לערות התבשיל דרך אותו מקום בקדירה דאין לבטל איסור לכתחילה ואפילו בקדידה חדשה וכו' הרי דאסור לערב הבשר עם טיפת חלב שבקדירה, דמקרי ג"כ בכלל אין מבטלין ועדיין צ"ע והנה בנ"ד עכ"פ יש בו דין ביטול איסור לכתחילה דתחילה נכנס מעט חלב בעור הקיבה דמופרד משאר החלב ונאסר, וכשיוצא הוי ביטול חלב שנאסר בחלב ההיתר. ויש בו משום אין מבטלין איסור, והא דהמעמיד בעור קיבת כשירה בנ"ט ואינו אוסר משום מעמיד. דנימא דתחילה נכנס מעט חלב בעור הקיבה. ונעשה העור הקיבה נבילה והוי מעמיד בדבר איסור, צ"ל באמת כמ"ש הש"כ (סימן פ"ב ס"ק ל') כיון דלא הוי רק בב"ח דרבנן לא חשבינן ליה כגופו של איסור ממש לענין מעמיד. ובאמת ראיית הש"כ חלושה דיש לומר דרק התם מותר, דיש בזה סניף הסוברים דגם צלול הוי כפירשא. ולדברינו ראיה ברורה להש"כ מדינא דמעמיד בעור קיבת כשירה. אמנם בנ"ד כח דהתירא עדיף, כיון דמיבשים העור תחילה עד שנעשה כעץ. ליכא איסור בב"ח כלל. כמ"ש הרמ"א (ססי' פ"ז) ואף דהש"כ שם (ס"ק ל"ג) כתב דנראה דלכתחילה אין לעשות כן, היינו דלכתחילה חיישינן דלמא לא נתיבש לגמרי, משא"כ בנ"ד דאיכא ס' וליכא איסור רק מדין אין מבטלין איסור לכתחילה. דמי למ"ש הש"כ (סי' צ"ב סק"ח וסי' קכ"ז) דאין בזה משום אין מבטלין כיון דהוי ספק אם מתערב איסור כלל, וגם אין כוונתו לבטל ולא דמי לדינא דהצ"צ שבמג"א (ססי' תמ"ז) דאסור ליתן חלב בהמה לתוך יין לתקן מראיתו. דשמא יבוא לשתות עם בשר. דאף דאין כוונתו לביטול. מ"מ במה שנתערב בתוכו החלב, דההיתר שתיה עם הבשר רק מדין ביטול. והוי בכלל ביטול איסור לכתחילה. אבל הכא מעורב רק עור שנתיבש ואינו רוצה לערב היבש כעץ, לזה אף אם באמת נשאר בו מעט לחלוחית הבשר, מ"מ על זה אין רצונו שיתערב אלא דממילא הוא. וגם יש ספק שמא באמת אין לו לחלוחית בשר כלל גם לפי מ"ש הנודע ביהודה דטעמא דהש"כ הנ"ל כיון דיכול לבא לידי איסור דאורייתא באם יבשל אח"כ ויעבור מה"ת על הבישול ועל האכילה מש"ה מחמירין דלא נילף איסור מטומאה, משא"כ במקום דליכא חשש איסור דאורייתא ילפינן איסור מטומאה עיי"ש, ממילא בנ"ד דאיכא ס' דאף אם יתבטל לא יבא לידי איסור דאורייתא גמרינן איסור מטומאה ומותר אף לכתחילה, לזה נלענ"ד דאין לפקפק על המנהג שנהגו להתיר' הגבינות האלו, כנלענ"ד בעזה"י ידידו עקיבא כמ"ו הרב רבי משה זצללה"ה סימן רח שנית' להרב הנ"ל מ"ש ידידי הרב ני' ליישב על מה שמקשים לטעמא דהר"ן בנדרי' בשיט' הרי"ף בהא דדבר שיל"מ לא בטל היינו דרבנן דר"י ס"ל בההיא דדם הפר דעולים אין מבטלין היינו כיון דתרווייהו התירא מקרי מין במינו ובביצה שנולדה ביו"ט כיון דלא הוי היתר בהיתר ממש צריך שיהיה מב"מ גם בעצם. האיך אמרינן בריש ביצה דהא דנתערבה באלף אסורות דהוי דבר שיל"מ. הא יבש ביבש בטל לר"י במין במינו דזהו דוקא לר"י דס"ל דבכ"מ מב"מ בעצם לא בטל. וא"כ קשה קושיית תוס' האיך תרומה בטל בא' ומאה, וע"כ אליביה צריכים לחלק בין לח ליבש, אבל לדידן דסבירא לן דמין במינו לא תליא בעצם, אלא דהיתר בהיתר משוי ליה למין במינו, ממילא ליכא ראיה לחלק בין לח ליבש עד כאן דבריו לענ''ד התינח אם היה מפורש בקרא דתרומה בטל במינו היה שייך לומר דר"י הוכיח מהקרא לחלק בין לח ליבש משא"כ לרבנן, אבל באמת ליכא קרא לביטול תרומה, דהא דרשה דאת מקדשו ממנו אסמכתא היא, ואם כן יקשה על ר"י מנ"ל החילוק בין לח ליבש, דלמא באמת תרומה לא בטל במינו. וע"כ דר"י ס"ל כן מסברא ודברי תוס' רק דמוכח מתרומה, דר"י ס"ל דביבש ביבש בטל, אבל ר"י לא אמר כן משום הוכחה וכיון דר"י סבירא לי' מסברא לחלק בין לח ליבש, מהה"ת לומר דרבנן פליגי על יסוד זה לחלק בין לח ליבש תו כתב מעכ''ת ני' עפ"י יסודו הנ"ל ליישב בההיא דשבת (דף כ"ט) לר"י דמסיקים בכלים כו' דעבד כר"מ וכו' והרי"ף השמיט זה וסתם דמסיקין בכלים, והיינו דהא באמת קשה דהא ע"כ ההיא דמסיקים בכלים לא מיירי שכבר מעורב בעצים, דא"כ גם בשברי כלים לשתרי. אע"כ דהוא מערב אותם בעצים והרי בדינא דרב מתנה מותר רק במעורב ולהוסיף לבטל והמג"א (רסי' תק"ז) כתב לתרץ כיון שהכלי עדיין היתר אלא שאחר שיתחיל לשרוף יהיה איסור אין בזה מבטל איסור, אמנם קשה הא הכלי לא נתבטל דהוי היתר בהיתר, לזה צ"ל דשינויא דהש"ס דעביד כדר"מ היינו לר"י לשיטתיה דמין במינו ביבש בטל ברוב (וזה שפת יתר דבלא"ה לר"י לשיטתיה לא תליא כלל בהיתר אלא בעצם, והכלי והעצים הם ב' מינים] אבל לדידן דהיתר בהיתר גם ביבש לא בטל מוכח דיש תירוץ אחר על קושיית הגמ' עכ''ד: ידידי אף כי דבריו דברי השכל, מ"מ לא יתכנו בעיני, דממנ"פ אם יש תירוץ אחר בלא תיקונו דר"מ, מנ"ל להגמרא דלר"י צריך לעשות כדר"מ דלמא גם לר"י ליתא להך קושיא, גם היסוד דלדידן לא מהני לעשות כדר"מ, דהא היתר בהיתר לא בטל, אינו, דהא גם בדר"מ כיון דתחילה אינו מעורב ברוב עצים דהיתירא לא הי' ביטול כלל, ומ"מ כיון דמעורב מהני להתיר להוסיף ולבטל ה"נ הכא מה בכך דהיתר בהיתר לא בטל, מ"מ לא הוי בעיניה וכשיתחיל הכל לשרוף דאז יחול הביטול כבר הוא מעורב על כל פנים ומותר להוסיף, ומכל שכן אם כבר מעורב ברוב דמותר הביטול לכתחילה: סימן רט ומה שכתב רו"מ ליישב קושייתי על הרי"ף ממתני' דצמר רחלים וצמר גמלים, די"ל בטעמא דהרי"ף הכי, דהיסוד דדבר שיל"מ לא בטל, היינו כיון דלחד מ"ד דהיינו לר"י מין במינו לא בטל החמירו בזה לדידן בדבר שיל"מ, ובביצה שנתערב אף דגם לר"י בטל דהוי יבש ביבש, מ"מ לחד מ"ד לא בטל מטעם דבר שבמנין מש"ה מחמירין כן בדבר שיל"מ, וכן בההיא דפת שאפאה עם בשר כיון דחד תנא ס"ל דריחא מלתא מחמירין כן בדבר שיל"מ, משא"כ כלאים דלכ"ע בטל דהוא בעצם מין בשאינו מינו, [במחילה מכבודו הא הוי מב"מ בעצם למה דקיי"ל כרבא דאזלינן בתר שמא, והוי כמו חלא דחמרא וחלא דשכרא, אבל הי' לו לידידי לומר דכיון דהוי יבש ביבש גם לר"י בטל], בזה לא החמירו ביש לו מתירין עד כאן דבריו ידידי ני' בוחר דרך לעצמו בכוונת הרי"ף אבל אינו מעלה ארוכה לקושייתי על הר"ן בכוונת הרי"ף ובאמת כתבתי בזה בארוכה אב"ה אפשר כוונתו על תשובה דלעיל סי' קפ"ט] לנטות קצת מדרך הר"ן ואנקוט כאן בקצרה והיינו בזה כהר"ן דהיתר בהיתר ממש מדין מין במינו הוא אבל בנולדה ביו"ט דהיום אין לו היתר, באמת לאו מדין מב"מ אתינן עלה אלא מטעם דעד שתאכלנו בהיתר, וממילא זה הוי רק במין במינו כמו דאמרי' לדידן דל"ש בזה עד שתאכלנו דנקרא על שם דאינו מינו וכן היכא דלדבר זה לא נאסר מעולם לא אמרי' בי' עד שתאכלנו באיסור, דרוצה לאכלו בדרך זה. ה"נ להרי"ף דכל שאין לו היתר עתה רק למחר הוי להרי"ף כמו לשאר פוסקים, אלא ביש לו היתר עתה זהו שחידש הרי"ף דמדין מין במינו אתינן עלה, ואף באינו מינו בעצם ואף היכא דלזה לא נאסר מעולם, ולפ"ז י"ל הא דאמרי' בביצה שנתערב בדבר שיל"מ לא בטל אף דהוי יבש ביבם, דהא התם אתינן עלה מדין עד שתאכלנו באיסור, אבל היכא דאתינן עלה מדין מין במינו, באמת ביבש בטל, וכיון שכן ניחא ההיא דכלאים דהתם אף דהוי היתר מיד, מ"מ לאו מדין מב"מ אתינן עלה, דהוי יבש ביבש, ונשאר רק הסברא עד שתאכלנו, בזה כיון דבלא פשתן לא נאסר מעולם לא אמרי' בי' עד שתאכלנו דרצונו לילך לחברו בפשתן, והוא נכון בעזה"י, אבל ע''כ להר"ן דלא דרך בדרך זה נשאר התמיה: עקיבא סימן רי לכבוד מר חתני הגאון אב"ד ור"מ דק"ק פרעשבורג הרב ר' משה ני' מ"ש כבודו שהקשה לו חכם אחד במ"ש הר"ש סוף כלים, דלא גזרו מדרס בכלי זכוכית אף דיש לו טהרה במקוה, א"כ איך אמרינן בסוגיא דשבת (דף ט''ז ע"א) עבדו בה רבנן היכרא דלא לשרוף עלה תרומה וקדשים הא בלא"ה הוי היכר במה דאינו מטמא מדרס , וכבוד חתני הגאון ני' השיב לו דדברי הר"ש הם רק לפי שינויא דרב אשי דנראה תוכו כברו וטמאוהו רק מדין כלי חרס, בזה אין לו מדרס, ומה דהקשה הר"ש דהא יש לו טהרה במקוה, היינו דס"ל דגם לר"א יש לו טהרה במקוה, דאין לך דבר שטמא מגבו ולא יהיה לו טהרה במקוה, עי' בהשגת הראב"ד, וגם למד הר"ש כן כיון דלשינויא קמא דכיון דנשבר יש לו תקנה וכו' ממילא כיון דדימו למתכות יש לו טהרה במקוה, ה"נ ג"כ לר"א דלא לפלגו בדינא לענין טהרה במקוה, וא"כ י"ל דכל דברי הר"ש רק לשינויא דר"א, אבל לל"ק באמת טמא מדרס. ולל"ק הגרס' בתוספתא טמא מדרס, עכ"ד הקדושי'. לענ"ד דחוק מאד, חדא, כיון דעדיין פליגי לדינא לענין טומאת מדרס דלמא פליגי ג"כ בטהרה במקוה, דהא בהא תליא, גם לומר לכולהו יש להו טהרה במקוה, נהיה מוכרחים לומר דמה דאמרינן בתחילת הסוגיא דההיא דאלו חוצצים בכלים וכו' דמיירי דוקא בניקב והטיף לתוכו אבר, דנדמה זה למסקנא, גם כיון דבפשוטו לר"א דדימו חז"ל לחרס הדין דאין לו טהרה במקוה אלא דבאנו לדון מכח ל"ק ובדרך דלא יפלגו לדינא, יותר ראוי לומר בהיפוך דגם לל"ק אין לו טהרה במקום, דמה בכך כיון דנשברו יש להן תקנה, היינו דדימו אותם גם כן למתכת לחומרא לטמא מגבו, אבל מכל מקום כיון דתחילת ברייתן מחול יש להן חומרא דכ"ח דאין להם טהרה במקוה (זולת דנימא דהר"ש גורס אלא כיון דכי נשברו] ומש"ה הי' נ"ל בפשוטו דדברי הר"ש דוקא לשינויא קמא דלשינויא דר"א בודאי אין לו טהרה במקוה דדמי לכ"ח, אלא דס"ל להר"ש דלל"ק נהי דיש להן ג"כ חומרא דכ"ח, מ"מ היכא דנטמא מגבו דהטומאה רק דנתנו להן חומרא דמתכת כיון דאם נשברו וכו' בזה יש להן טהרה במקוה, דאין לתפוס ב' חומרי בנושא אחד, ובאמת להך שינויא מתני' דאלו חוצצים אפשר לאוקמי בנטמא מגבו] ולזה הקשה הר"ש כיון דנטמא מגבו יש להן טהרה במקוה לטמא טומאת מדרס: ובעיקר קושיית החכם הנ"ל נ"ל דאין ההיכר לפרסם שהוא טמא רק מדרבנן, דזהו אינו מספיק דהא גם בטומאה דרבנן מצינו דשורפים, וכמ"ש תוס' דבנטמא מתוכו באמת שורפים, אלא דההיכר הוא דלא עשו דבריהם כעין דאורייתא, דא"כ הי' לטמא גם פשוטיהן וכיון דפשוטיהן טהור, ויראו דלא עשו דבריהם כשל תורה ממש, ידעו דלא שרפינן עליהם תרומה וקדשים, והנה במ"ש הר"ש דבמדרס כיון דטומא' דרבנן ל"ג במדרס, הא דפרכינן בסוגיא בפשיטות פשוטיהן לטמא, ול"א דבדרבנן ל"ג, צ"ל דדוקא מדרס דהוא ענין טומאה אחרת לא גזרו ואמרו דלטמאו רק בשרץ ומת, אבל בטומאה דשרץ ומת עצמו לא שייך לחלק בתמונת הכלי אם הוא בית קיבול או לא, וכיון שכן י"ל דמשום דטהור במדרס לא הוי היכר מספיק, דמ"מ יאמרו דבטומאות שרץ ומת דגזרו ביה טומאה עשו דבריהם כשל תורה, דכל דתיקון כעין דאורייתא תיקון, ושורפים עלייהו תרומה וקדשים, אלא דמעיקרא לא תקנו דבריהם בטומאת מדרס , אבל במה דתקנו בשרץ ומת תקנו כעין דאורייתא, לזה הצריכו להיכר ולומר דפשוטיהן טהורים, דמכח זה דחילקו בהנך טומאות מוכח דבהנך עצמן לא עשו דבריהן כשל תורה, ובזה ידעו דאין שורפין, ונכון, חותנו אוהבו אהבת נפש. עקיבא בשולי המכתב ובההיא ענינא תמוהים לי דברי הר"ש (פ"ב מ"ב) דמסכ' כלים במ"ש והא דאמרי' ספ"ק דשבת וכו' ולא אמרינן כיון דנקבו טהרו, ותמוה לי, הא כיון דאזיל בתר מעמיד, הו"ל כלי מחכת ולית ביה כללא כיון שטיהר שעה אחת וכו', ואדרבא בזה היה מרווח יותר דמוכח מדר"מ דאזיל בתר מעמיד, דאי מדין סתימה ומדין כלי חרס, הא כיון שטיהר שעה אחת וכו', וכן רצו תוספות לומר, אלא דדחו דהא ר"מ לשיטתיה דלא ס"ל כיון דטיהר, אבל עכ"פ מאי קשיא להר"ש, דהא כיון דאזיל בתר מעמיד, הו"ל דין כלי מתכת וצ"ע: סימן ריא בשולי אגדת שלום לבני חביבי צור לבבי הרב רבי שלמה ני' אני נבוך כעת קצת בריש מכות (דף וי"ו) רובע יציל במקיימי דבר הכתוב מדבר, ופירשו הרבה ממפרשים רש"י והתוס' בחד תירוץ דהם הבעלי דבר ולאו שם עדים עלייהו, וקשה לי הא חזינן בסנהדרין (דף ס"ז) אמר לשנים והן עדיו מביאין לב"ד, מבואר דהניסת אינו בכלל בע"ד, ושם עדות עליו, א"כ איך משכחת ניסת ע"י קרוב כדכתיב כי יסיתך אחיך בן אמך כו', הא הניסת יפסול העדים מדין נמצא אחד מהן קרוב או פסול: סימן ריב בענין הנ"ל לחתן בני ידידי הרב רבי יהושע העשיל רוקח ני' הגיעני מכתבו האהוב, מתענג אני מאד בדבריו, כעת תמול שלחה לי מחותנתי מרת הענדיל תחי' שכתבת לווארשא ובידי לרצוף מכתב, לזה אני נוחץ לעיין בדבריו ולהשיב במעט אמרים: מ"ש חתני ני' על קושייתי במסית, דקרובו דניסת יציל, דיש לומר דהקרא מיירי בגווני שלא ראה העדים שרואים אותם, ולא יצטרף עמהם בראיה: לענ"ד שזה צריך ראיה גדולה, כיון דלר"י לא צריך כוונה להעיד, י"ל דמה בכך דלא ידע מצירוף הראיה, מ"מ כיון דבאמת ראו כ"א פסול העדות: תו כתב חתני בשם הנב"י דעמד בקושיית תוספות סנהדרין דנקטו קושייתם דיאמרו לחייבו להבעל מאה כסף באנו ולא נקטו דלפטרה ממיתה באנו, ומתרץ חתני דהו"ל להזים רק א' מהן, תיתי לי שכן אמרתי הקושיא והתירוץ זה מקרוב לחתני המופלגים לי ומחמת רוב טרדות א"א לי לחפש בספרי האחרונים, ומזה הסבה נאבדו ממני רובא דרובא מהחדושים שהעליתי בעזה"י כי היה עלי לטורח הכתיבה בחושבי שאין בזה דבר חדש וכבר קדמוני] והוספתי דלפ"ז אפשר גם קושיית תוס' ליתא, דכיון דחיובו דבעל על שרצה להרוג אותה עפ"י עדים שקרים, י"ל דגם בהוזם א' מהם הכי הוא, דחשב להרוג אותה בשקר ע"י העד שקר, דמבלעדו לא נתחייבה מיתה., ופרט זה לפי שעה אין בידי לברר: ומ"ש שבני חותנו הגאון מוהר"ש ני' אמר דבהוזם א' כל העדות בטל. דהוי כנמצא אחד מהם קרוב או פסול, לענ"ד אין זה ברור כיון דהוזם ולא נצטרפו בראיה, ובג' עדים והוזם א' אפשר דתתקיים העדות בשאר, ואולם לענ"ד דבנפשות דבעינן שיראו כ"א ועדות מיוחדת פסול, ואם כן מעידים שראו יחד העדות וכיון דאחד הוזם השני העיד בשקר שראה עמו לחייב מיתה: וזה מספיק גם כן על הקושיא דלפוסלם לעדות באנו, דבהוזם האחד מהם גם כן השני פסול: ומה דדקדקו תוס' גבי מאורסה הומ"ל דידעי שידעו שהיא חבירה וידעו דחבר א"צ התראה, לא ידעתי למה צריך לאריכות בריבוי ידיעות, ולא נקטו בפשוטו דהעידו שזינתה ושהיא חבירה דמוכח דלחייב' מיתה העידו: ומ"ש חתני דבניסת אין מספיק תירוצם די"ל דלא ידעו דניסת א"צ התראה, גם אנחנו עמדנו בזה, אבל אין בכחינו להקשות ולדמות מסברא מה דלא מצינו להדיא, דאולי זה לכל ידוע כיון דבאמת אין בזה פלוגתא, רק בחבר כיון דבאמת איכא פלוגתא י"ל דלא ידעו, וכעין זה כתב ר"ן פ"ק דקידושין גבי קידש חצי שפחה דכיון דאנן מספקא לן ל"ש אדם יודע, וכל זה בנוי לס"ד דתוס' אבל באמת נתקשיתי, דלר"י ב"י דחבר א"צ התראה יאמרו לפוסלו לעדות באנו, ונצטרך לומר דמשכחת רק שהי' כבר פסול לעדות, א"כ מה בקשו תוס' בסנהדרין דס"ל בההיא דלאסרה על בעלה זו באנו דיאמרו דלפוסלו לעדות באנו ותירוצ' לא יספיק בשאר דברים בחילול שבת וכדומה ומה דנתרץ בעלמא נתרץ גם בזה במאורסה: ומ"ש חתני נ"י להקשות דאם הניסותין הן העדים הא א"י להזימם דהוי ג"כ הכחשה, רגיל אני לומר במה שהקשו כזה על הרמב"ם מפלוני רבעני לאונסי וכן ממיפך והזמה, דסברת הרמב"ם כיון דלגבי הלוה הוי הכחשה שאומרים עמנו הי' הלוה, והוי כל כת בספק פסול, אין כת זו יכולים להזים כת אחרת וכאלו הוכחשו בפעם אחת בענין אחד וזהו שייך רק אם הם ב' ענינים שאומרים אתה והלוה הי' עמנו אבל אם הכחשה יוצא מתוך ההזמה ל"ש כן. סימן ריג ומה שהקשה חתני ידידי נ"י דלתני במתני' דאין בין ספרים לתפילין ומזוזות, דתולין בס"ת ואין תולין בתפילין. הר"ן בתשובה סי' צ"ט כתב זה דרך פירוש בירושלמי תולין בספרים ואין תולין בתפילין ומזוזות, דזה דרך קושיא דלחשוב הא במתני', וע"ז מתרץ בירושלמי דבאמת אין חילוק ביניהם עיי"ש. תו תמה חתני נ"י על תירוץ ראשון דתוספת מנחות (דף ל"ב) דלא מיירי בדבר שכתובים בו, דמה יענו לקושיית הירושלמי דלחשוב כתב בשני עורות לענ"ד הא הירושלמי לא תירץ כלום ויסברו התוספות דבאמת זהו התירוץ דלא חשיב בדבר שכתובים בו, והירושלמי הו"מ להקשות דתפילין על הקלף, גם נ"ל דדוקא פסולו דגויל דפסולו בגוף הדבר שכותבין עליו מזה לא מיירי אבל בכתב על ב' עורות דהעורות בעצמותן כשרים אלא דהכתב צריך שלא יהיה נחלק בשני מקומות, יש לומר דמקרי פסולו בכתב ומה שתמה על רש"י מגילה ד"ה לתופרן בגידין בתפילין ומזוזות דנתפרים בגידין הא מזוזה פסול על ב' עורות, ראיתי רשום בגליון הש"ס שלי על רש"י הנ"ל עי' תשובת חוות יאיר (סי' קצ"ב אות י"ג) ושם עמד לתמוה בזה. ומ"ש ידידי חתני נ"י דאפשר דס"ל לרש"י דבתפרן מקודם הכתיבה כשר במזוזה וכן דקדק מלשון הרמב"ם כתבה בשני עורות ותפרה, כמדומה לי שגם אנכי כבר העירותי בדין זה בתשובה נדון לדבק עור חתוך בתמונת שין על תפילין ש"ר, והוא בכתובים בפנקס שביד בני חותנו הגנ"י ומחמת טרדות היום במשתה ושמחת פורים א"א לשעשע אתו יותר בדברים. בקשתו להזכיר בתפילה את שם זקינו מחותני הגביר מוהר"ש נ"י, הנני למלאות בל"נ כה ישמע ד' לקול בקשתינו, יחלימהו וירפאהו מהרה ויחדש כנשר נעוריו, ידידו חותנו דו"ש. סימן ריד לידידי הרב רבי אייזיק גרשון ג"י דיין מצויין בק"ק ליסא הקטן עקיבא מה ששמע מעכ"ת הרב נ"י בשמי קושיא בנזיר (דף י"ח ע"ב) גופא נטמא בז' וכו' נטמא בח' וחזר ונטמא בח' וכו' לא סיימוהו קמיה דמעכ"ת יפה וקושייתי כך הי' דלמאי נקט וחזר ונטמא בח' הלא הך חידוש דין הוא ג"כ בלא חזר ונטמא דא"צ להביא ב' קרבנות דהא קתני נטמא בשמיני והיינו בשמיני לטומאתו וא"כ חייב הוא ב' קרבנות מצד טומאה הראשונה ומצד טומאה שנטמא בח' וליתני דמביא קרבן על כל אחד, והיינו ב' קרבנות וממילא נדע דאם חזר עוד ונטמא בשמיני דמביא שלשה קרבנות והנלע"ד כעת ליישב לנכון, למ"ש תוס' שם ד"ה מתחיל ומונה מיד וכו' ולא הוי מתחייב קרבן טומאה לר"א ותמוה לי לכאורה דמ"מ איך נתרץ הרישא דנטמא בז' וחזר ונטמא בז' דאינו מביא אלא קרבן א', הא לר"א אין כאן חיוב יותר מקרבן א' על הטומאה הראשונה דעל מה דנטמא בשביעי וחזר ונטמא. בשביעי הלא לר"א כיון דנטמא ביום א' דנזירות טהרה ליכא קרבן טומאה ופשטא דלישנא דאינו מביא אלא קרבן היינו שזהו קרבן על כל הטומאות כיון דלא יצא שעה הראוי' לקרבן וכמ"ש תוס' והא באמת אין כאן חיוב קרבן על טומאות השניות ואחרי העיון נלענ"ד דבאמת על נטמא בשביעי ליכא חיוב קרבן טומאה אבל כיון דס"ל לר"א דבנטמא ביום א' לטהרתו אינו סותר כמ"ש תוס' לעיל (דף ט"ז ע"ב סוף ד"ה מי שנדר) שאחר שיטהר מטומאתו ימנה כ"ט להשלים ליום א' א"כ כשחזר ונטמא בז' מקרי נטמא ביום ב' לנזירותו דהא באמת יום שני דהיינו יום השביעי דתחלה דלא נסתר ויום השביעי השני א"כ מתחייב קרבן והי' מחויב ב' קרבנות הא' על טומאתו הראשונה דמיירי בפשוטו שנטמא ביום ב' לנזירתו ועל טומאה דחזר ונטמא בשביעי וקמ"ל דאינו מביא אלא קרבן א' ולפ"ז ממילא נסתלקה קושייתי דהוצרך למנקט וחזר ונטמא משום הרישא דבלאו דחזר ונטמא לא הי' מחוייב רק קרבן א' ולא הי' חידוש לומר דאינו מביא אלא קרבן א'. ואין סתירה לדברינו מדברי תוס' ד"ה מונה וכו' א"כ נטמא בח' לא סותר אלא יום א' [והוא ס"ס דהא לא סתר כלל וצ"ל לא סתר יום א'] וכו' ולדברינו הא שפיר י"ל דס"ל כר' דמונה מיום השביעי ובאמת על נטמא בח' ליכא חיוב קרבן אבל על וחזר ונטמא בח' דהוי יום ב' לנזירותו דהיינו יום הח' הראשון דעלה ליום א' ולא נסתר ויום השמיני השניי' ומחוייב ב' קרבנות א' על הטומאה הא' והא' על חזר ונטמא בח' אמנם יש לומר דלישנא דמביא קרבן על כל א' ואחד משמע על כל הטומאות וחייב ג' קרבנות גם אמאי נקט חזר ונטמא בח' גם בחזר ונטמא בז' הכי הוא וכדלקמן ודוק. ובההיא ענינא קשה לי בתוס' (דף י"ט ע"ב דהא לא אמר ד"א וכו') צ"ע מנ"ל למדרש הכי וכו' ולי העני תמיה על תמיהתם הא הם בעצמו כתבו בד"ה מתחיל ומונה מיד] דהמשמעות דמונה המנין מיום השמיני אלא דא"א לומר כן דא"כ לא הי' מחויב קרבן טומאה לר"א וא"כ מוכרחים לדחוק דמתחיל ומונה משמע מיום השביעי מזה הוכיח עולא דבנזיר טהור דנטמא אפילו יום א' סותר ומביא קרבן. גם י"ל בסגנון כזה עפ"י דברי תוב' בסוגיין (ד"ה א"ל ר"פ לאביי וכו' עיי"ש) מבואר דתירוצם בתרא סתרו דהא שביעי אינו שלם שצריך להזות ולטבול מקודם ונשארו ב' התירוצים הראשונים או דלא ידע מהברייתא או דשמיע ליה וקבעי על ר"א דמ"ט ס"ל דסגי בב' ימים ולזה י"ל דעולא לא ס"ל לשינוייא דרבא דיפלו כתיב אלא דס"ל כקושיית ר"פ דמנ"ל כן דלמא דמפקא תרין ומתחיל תלתא והוא ידע לברייתא ויקשה על ר"א מנ"ל דב' ימים מהני מזה הוכיח דבנזיר טהור שנטמא ליתא להך כללא דבעי' והימים הראשונים דאל"כ הוצרך לג' ימים ואי דדלמא באמת על הנטמא בשמיני ליכא קרבן כיון דנטמא ביום ב' לנזירותו דהיינו ז' וח' דנטמא בח' הראשון ולא נסתרו כיון דנטמא בב' לנזירותו ובחזר ונטמא בח' הוי יום ד' לנזירותו דז"א, דכבר כתבנו דלישנא דמביא על כל טומאה וטומאה משמע דעל כל הטומאות מביא דהיינו ג' קרבנות גם למאי נקט וחזר ונטמא בשמיני הא אף בז' הכי הוא דהא על נטמא בשמיני ליכא קרבן טומאה כנ"ל וא"כ ביום ז' הוי ג"כ טומאה חדשה כיון דאין מעוכב בקרבן מצד טומאה זו ובחזר ונטמא בז' הוי יום ג' לנזירותו דהיינו יום ז' וח' דנטמא בח' הם במנין שני ימים ובחזר ונטמא בז' הוי יום ג' וסותר ומביא קרבן באופן דעולא הוכיח לו דר"א סבר כן לדינא ומוכח דר"א דריש מקרא כי טמא ראש נזרו ומדוקדק בלשון הש"ס אמר רבא מ"ט דר"א דלכאורה הא בדר"א לא נזכר כן והו"ל לומר מ"ט דעולא ולפי הנ"ל ניחא דעל עולא ליכא קושיא מ"ט דהוא הוכיח לעצמו דר"א ס"ל כן וצריכים רק ליתן טעם על ר"א דמנ"ל זה, ודוק. ידידו ד"ש. הק' עקיבא גינז מא"ש סימן רטו לבני יקירי הרב רבי אברהם בק"ק ראוויטש מה שכתבת לתמוה על המג"א (סי' תמ"ה ס"ב) במ"ש קשה הא אפילו הניחו ביד עכ"ם אלו נאנס המשכון היה הישראל חייב לשלם כדאיתא בחוה"מ (סי' ע"ב) וע"ז הקשית דהדבר פשוט דהכא כיון דאם לא פרעו לזמנו המשכון קנוי למפרע להמלוה אם נאנס המשכון ביד המלוה א"י לחזור על הלוה דמצי אמר שלך נאנסה ואינו דומה לההיא דסי' ע"ב דהתם במלוה על המשכון סתמא עכ''ד נ"ל דהנכון עם המג"א דס"ל בפשיטות דהתנאי שהתנה אם לא אפרע יהא קנוי לך למפרע זהו רק לזכותו דהמלוה וקנס עצמו שיהא קנוי למלוה אבל לא לחובתו דהמלוה דיכול המלוה לומר לא ארצה בזה לקנות המשכון ויכול לתבוע חובו כשאר מלוה וכ"כ להדיא בש"ך חוה"מ (סי' ע"ג) ואם כן אם יאנס ביד המלוה יתבע חובו ולא ירצה בהתנאי לקנות המשכון. ואולם לכאורה בהיפוך קשה על המג"א אמאי לא הקשה ביותר דאם יאנס ולא ירצה המלוה לקנות המשכון ממילא הוי למפרע חמצו של ישראל ועבר עליו בב"י בלא טעמא דאחריות וביותר קשה דזה אינו מתיישב בתירוצו דהמג"א דהוי כמקבל אחריות חמצו של נכרי בביתו של נכרי דהא באמת הוי חמצו ש"י כיון דהנכרי כופה אותו לפרוע ולא נקנה לו החמץ למפרע וכן בתירוצו הב' דאזלינן בתר דיניהם זה שייך לענין אחריות דבדיניהם בנאנס המשכון א"י לתבוע חובו אבל מ"מ יקשה אפילו אם לא יאנס מ"מ אולי לא יהיה ניחא לנכרי להחזיק החמץ בתורת פרעון ויכוף אותו והוי למפרע חמצו של ישראל ונראה דגם זה לק"מ, דאף דבפסח הי' תלוי בספק אם הוי חמצו ש"י ועבר בב"י מספק, מ"מ אם באמת עבר הפסח והגיע זמנו והנכרי נתרצה להחזיק עצמו במשכון נקנה לו החמץ למפרע, ואגלאי מלתא למפרע דלא עבר בב"י ובכה"ג לא קנסוהו רבנן כיון דהשתא אגלאי דלא הי' חמצו ש"י ולא עבר, ולזה קושיית המג"א רק באופן זה דהא ודאי עבר בב"י דנהי דהשתא אגלאי דהוי חמצו ש"נ, מ"מ כיון דאלו נאנס המשכון בודאי לא ירצה הנכרי לקנות החמץ ויכוף אותו לפרוע, ממילא אחריות החמץ על ישראל ועבר בב"י מטעם אחריות ולתסר אחר פסח כדס"ל במג"א (סי' ת"מ) דגם בשביל אחריות אסור אחר הפסח, (וכבר כתבתי מזה בשו"ת דהדין עם המג"א דלא כהח"י] וע"ז תירץ לנכון כיון דהשתא אגלאי דהוי למפרע חמץ ש"נ, הוי כמקבל אחריות על חמץ של נכרי בבית נכרי ונכון ולפ"ז מ"ש המג"א מקודם, ונסתפק הב"ח אם מותר לכתחילה ללות עליו מעכו"ם וכו', לדברינו אין כאן מקום ספק דבודאי אסור דשמא לא ירצה הנכרי להחזיק בחמץ ויהי' למפרע חמצו ש"י ועבר עליו בב"י אלא דאם עבר הפסח והנכרי רוצה להחזיק בחמץ דאגלאי דהוי ש"נ מותר בהנאה: וביסוד זה י"ל בדרך פלפול קצת ליישב קושיית הח"י על המג"א (רסי' ת"מ) דס"ל בפשיטות דבפקדון חמץ ש"נ ביד ישראל באחריות דאסור אחה"פ, הא בירושלמי פלוגתא בזה ובדרבנן קיי"ל להקל, ובאמת לא על המג"א תלונתו דלהדיא מבואר כן בהרמב"ם והרא"ש ונראה די"ל דטעמא דהירושלמי דס"ל הא דעבר בב"י באחריות, לא משום דזהו מקרי שלו אלא כיון דאלו מגנב או מתבר וישלם לו החמץ, אם נמצא הגנב אח"כ או ימצא האבידה ויתייקר זכה הישראל כדאמרינן ר"פ המפקיד נעשה כאומר לו יהיו קנויים לך מעכשיו ויהי' למפרע חמץ של ישראל, וכיון שכן דמה"ט הוא דהי' מספק באיסור ב"י, אם עבר הפסח ולא נגנב ונאבד החמץ ואגלאי מלתא דלא קנהו ישראל והוי למפרע חמצו ש"נ מותר בהנאה, זהו סברת הירושלמי לפ"ז י"ל דהירושלמי לשיטתיה אזיל למה דמבואר בירושלמי ר"פ המפקיד אף בהביא עדים שפשע מ"מ מקני ליה כפילא, ועי' הה"מ (פ"ח מהל' שאלה) דהרמב"ם לא פסק כן, דס"ל כיון דאמרינן בסוגיא שומר חנם שאמר פשעתי וכו' דאי בעי פטר נפשיה בגניבה וכו', מבואר דהיכי דלא מצי פטר נפשיה אינו קונה הכפל עיי"ש לפי"ז ממילא מבואר הא דמשמע בסוגיין דש"ח שהתנה להיות כשואל דאינו קונה הכפל כיון דלא מצי פטר נפשיה במידי, להירושלמי אינו כן דמ"מ קונה הכפל. א"כ הירושלמי לשיטתי' שפיר י"ל דטעמא דעובר באחריות הוא מטעם הנ"ל, דאם יגנב וישלם קנה הישראל למפרע, ואף דסתמא קתני אפילו בקיבל כל אחריות שבעולם, הא גם בכה"ג קונה הכפל להירושלמי, א"כ מש"ה אחר פסח אי איגלאי דלא נגנב ולא קנה הישראל מותר בהנאה, אבל הרמב"ם לשיטתיה דהוציא מסוגיין דבעי דוקא דמצי פטר נפשיה, א"כ ע"כ הא דעבר באחריות אינו מטעם דיקנה למפרע, דא"כ בקיבל עליו כל אחריות שבעולם יהא הדין דאינו עובר, אע"כ דהטעם פשוט דמשום אחריות הוי קצת שלו ועבר עליו א"כ בעבר עליו הפסח אסור בהנאה, וק"ל: סימן רטז תו כתבת להקשות בשם חכם אחד על דברי המהרש"א פסחים (דף נ"ט ע"א) במ"ש להקשות דלוקי בזב או ביולדת דליכא אשם ולא תקשי ליה נמי הא איכא עולה, דהא פשיטא דביולדת לא מעכבא אם הקריבה עולתה מקודם וע"ז הקשה דלא הוצרך המהרש"א להקדמה, דלו יהא דגם ביולדת מעכבא הא יש לאוקמי ביולדת ענייה דמביאה רק עופות, עכ"ד. לא דקדק השואל היטב דדוקא בחטאת העוף דליכא אלא דמה, בזה ליכא עשה דהשלמה אבל בעולת העוף דכולה כליל הוי הכל בכלל הקטרה, ובאמת מה דהקשה מהרש"א דלוקי בזב הכוונה ג"כ על אופן זה דלוקי בקרבה עולתה, ומ"ש ולא תקשי לי' נמי והא איכא עולה, זה קאי גם על מצורע דאיכא עולת העוף, ויש בו משום עשה דהשלמה, וע"ז כתב דהא פשיטא דביולדת לא מעכבא היינו בין ביולדת בין בזב, וברור ראיתי בצל"ח פסחים שנדפס מחדש ליישב קושיית מהרש"א דביולדת לא מיירי מדקתני בלשון זכר מביא כפרתו, ובזב ליכא לאוקמי, די"ל הא דבעוף מדרבנן אסור ובעי דוקא שיהי' מחוסר כפרה, היינו היכי דאיכא גביה ג"כ עולת בהמה דגזרינן אטו בהמה, אבל בזב דליכא רק עוף ליכא איסורא כלל אפילו מדרבנן. ובמחכ"ת שגג בזה למאד, דהא מ"מ בזב איכא גביה עולת עוף דיש בו משום הקטרה וכנ"ל, ושייך ביה ג"כ אטו עולה דבהדיה)]: סימן ריז ולאשר שמח אנכי בשעשועי עמך בני חביבי, לא אמנע להודיעך מה דנתחדש לי היום דבר הצריך עדיין עיון, ועוד לא הוצאתי הדברים מפי וחדתא אצלי במחלוקת הר"ש והר"י בחולין (דף ק"ח ע"ב ד"ה אמאי מותר) והר"ן נדחק ליישב קושיית הר"י, וכתב דנ"מ לדידן בדבר שיש לו מתירים ובמשבצות זהב רסי' צ"ב כתב להסתפק אם אמרינן בדבר שיל"מ חתיכה עצמה נ"ל כיון דאין איסורו איסור עולם לא דמי לבב"ח וכתב שלא מצא גילוי לדין זה, ואשתמיט לי דברי הר"ן אלו]. ולענ"ד י"ל דבאמת דדינא דהר"ש אינו, דבבישל חתיכת נבילה ) עם חתיכת היתר לא בעי לר' יהודא ב"פ ס', ומ"מ בדבר שיל"מ צריך ב"פ ס', והיינו די"ל דזהו אמת כסברת הר"ש, דכיון דנעשה נבילה מקרי מין במינו, אלא דמ"מ כיון דרק מדרבנן בשאר איסורים חענ"נ, אף דנתערב אח"כ במינו, מ"מ י"ל דבדרבנן מב"מ בטל כמו דאמרינן שאני ציר דזיעה בעלמא וכתבו תוס' דהוא רק דרבנן מש"ה שפיר משני דגדי אסרה תורה ולא חלב, אף דמ''מ נעשה נבילה מכח בליעת איסור שבתוכה מ"מ הוי רק איסור דרבנן ובטל בחלב האחר דבדרבנן מב''מ בטל והא דאמר רב לעיל דף ק') כיון דנתנה טעם בחתיכה חענ"נ ואוסרת כל החתיכות כולן מפני שהם מינו, היינו דהתם הקשה הר"ן דלמה לי' דנ"נ, הא בלא"ה הטעם איסור נבילה שבחתיכות ההיתר יאסר לאחרות משום מב"מ ותירץ כיון דכח היתר מעורב בו לא מקרי מב"מ עיי"ש, א"כ י"ל דהכי אמרינן כיון דנותן טעם בחתיכה חענ"נ והוי כולו כח איסור והוי הכל מב"מ, אלא דהחתיכת היתר דנ"נ דהוא רק איסור דרבנן מתבטל במינו, אבל הטעם נבילה שבו דאסור מדאורייתא אוסר לאחרים משום מב"מ, ומה דמשני רבא אפילו תימא לא קדם וסילקו וסלק מינו, היינו דבאמת לא בעי' דסלק וצריך באינו מינו להיות ס' גם נגד חתיכות ההיתר כולו, דהחתיכת היתר דנ"נ דהוא רק דרבנן מתבטל ג"כ במינו,, אלא דבעי שהרוטב יהי' ס' גם נגד טעם הנבילה שנתמעט מחתיכות האיסור ונבלע בהיתר דזהו הוי מב"מ, כיון דנ"נ ואין כח היתר מעורב בו וכעין שכתבו תוס' לפי' רבינו אפרים, ולפ"ז באמת בחתיכת איסור בחתיכו' מיני דהית' לא בעי ב"פ ס', דהרוטב שנבלע בחתיכת איסור ונ"נ כשיוצא כיון דנ"נ הוא דרבנן מתבטל במינו דהרוטב היתר, אבל בדבר שיל"מ דקיי"ל דגם באיסור דרבנן מין במינו לא בטל, קיימא הדין דצריך ב' פעמים ס'. אביך ידידך. עקיבא סימן ריח לידידי הרב רבי בנימין נ"י בק"ק הוראדנא מ"ש בביאור דברי הירושלמי פרק ג' דפסחים הלכה ב' מיעטו בטל, או מכיון שנראה לבער כולו, ליישב קושיית הק"ע שם, דמאי מבעי' הא מתני' היא ברפ"ב דכלאים כל סאה שיש בה רובע ממין אחר ימעט, וכתב מעלתו דבאמת אחר שמיעטו אינו עובר בב"י, אלא כיון דנתחייב בעשה דהשבתה צריך שישבית כולו, וכעין ההיא דבב"ק (דף ק"ה) אעפ"י שגזילה אין כאן מצות השבה אין כאן, ע"כ תוכן דבריו ידידי, הא הק"ע שם כתב דבפשוטו יש חילוק, דהתם בכלאים אינו אלא דרבנן משום מראית עין, אבל הכא בחמץ הוי דאורייתא אלא דחזר והקשה להפוסקים דהכא מיירי בבטלו, א"כ ה"נ הוי דרבנן וכיון שכן מה הועיל מעכ"ת נ"י בתירוצו, הא בביטלו ליכא חיוב השבתה. ובאמת מה דפשיטא ליה להק"ע דבכלאים הוא רק דרבנן משום מ"ע, כך מבואר בכ"מ (רפ"ב מהל' כלאים) בשם הירושלמי, הכא אתה מרבה לבטל מפני מ"ע, וק"ל הא תוס' כתבו בנדה (דף ס"א ע"ב) דבכלאי בגדים ל"ש ביטול כיון דשניהם היתר ונאסרים ע"י תערובות, א"כ ה"נ בכלאי זרעים, והתוי"ט הקשה הא בניכר איסור ל"ש ביטול ומ"מ העלה דהאיסור רק משום מ"ע, שהתורה לא אסרתו אלא כשרוצה לזרוע כלאים עיי''ש. ותמיהני על הכ"מ והתוי"ט הא הרמב"ם כתב במפורש ואם זרע לוקה, [ובאמת כתבתי בגליון הרמב"ם וז"ל ק"ל הא בסוגיא דב"ב (דף צ"ד) דמסקינן עכ"פ לחד לישנא אי לטעמא דקנסא וכו' דרובע דמעט הוא רק חומרא ורק ביותר מרובע הוא מדינא א"כ ברובע אינו לוקה] וא"כ יהיה הקושיא גם בלא בטלו דמ"ש מכלאים ולזה יעלה יפה תירוצו דמעכ"ת נ"י ואך מ"מ הא ישאר הקושיא להפוסקים דס"ל דמיירי בבטלו דמ"ש מכלאים ולזה יש לומר דהנך פוסקים ס"ל דבכלאים הוי דרבנן משום מ"ע וליכא קושיא דאין לדמות דרבנן לדרבנן דבכלאים הוי רק דמחזי כמקיים וכל שמעטו תו לא מחזי, משא"כ בחמץ האיסור הוא בעצמו גרע אלא דיהיה הקושיא להרמב"ם הנ"ל דס"ל דהוי דאורייתא בזה י"ל דמיירי הכא רק בלא בטלו וכתירוצו דמעכ"ת נ"י, דמשום חיוב השבתה איכא מ"ע ובבטלו באמת מותר דלא גרע מכלאים דאורייתא אבל הא עיקר הקושיא בנוי על הירושלמי והירושלמי הא ס"ל להדיא דבכלאים הוי רק משום מ"ע כמפורש בירושלמי (פ"ב דכלאים) כמו שהובא בכ"מ וא"כ הקושיא באמת רק להסוברים דמיירי הכל בבטלו ובזה אינו מספיק תירוצו דמעכ"ת נ"י, ומה"ט י"ל בישוב מה שהשמיט הרמב"ם איבעיא זו דהירושלמי די"ל דהירושלמי לשיטתיה אזיל, דס"ל דבכלאים אסור רק משום מ"ע ומספקא ליה בחמץ דלא בטלו אי מדמין לכלאים או דבדרבנן אין לדמות להדדי אבל להלכה דפסק הרמב"ם שאם זרע לוקה ובהכרח דהיה להרמב"ם איזה הוכחה דהש"ס דילן פליג על הירושלמי] ממילא ליכא איבעיא דדמו לכלאים ועיקר קושיית הק"ע לענ"ד לק"מ, דהכא אמרינן מכיון שנראה לבער היינו דבתחילת האיסור היה כזית וחל האיסור אבל בכלאים קודם זריעה ליכא איסור, ובשעה שזרע כבר נתמעט ומ"ש כבודו לתרץ ביסודו קושיית השאגת אריה בהא דאמרינן לא מצא עצים לשורפו יהא יושב ובטל הא מ"מ יפזר לרוח שלא לעבור עוד על ב"י, וכתב רו"מ דסגי שיפרר עד שיתמעט מכזית דליכא חיוב ב"י, אבל משום מצות השבתה צריך לבער כולו הדברים ראויין למי שאמרן וזכורני שאמרתי כמה אופנים על קושיית הש"א הנ"ל, ונתעוררתי ג"כ לספק לר"י בעבר על ב"י ואין לו עצים עתה לשורפו, או ביו"ט דא"א לשורפו אם הדין דיפרר לרוח כדי שלא לעבור להלן על ב"י או כיון דב"י ניתק לעשה ואם יפרר לא יהיה תיקון על הלאו שעבר ואם ימתין עד אחר יו"ט וישרוף בחוה"מ יהיה תיקון על כל מה שעבר ואם נימא כן י"ל דהקולא דלפי שעה יהא יושב ובטל ומ"ש מעלתו נ"י בענין שוטית שזינתה תחת בעלה, דהמ"ל כתב בפשיטות דחרשת ושוטה דמיא לקטנה לומר דפיתוי הוא אונס ובתשו' בנב"י (סי' ע"ח) כתב כמסתפק בזה. אעתיק לו מה שרשום ממני אצלי מכבר בגליון ש"ע אה"ע (סי' קע"ח) וז"ל בשוטית י"ל דלכ"ע הפיתוי הוא אונס דעדיף מקטנה דהשוטית אינה בת דעת יותר מקטנה כדמשמע בסוגיא דשבת ר"פ מי שהחשיך, וכמ"ש בגליון בש"ע א"ח (סי' רס"ו סעי' ג') וכן בתוס' חולין (דף י"ב ע"ב) גבי חליצה דעע"ג דשוטה גרע מעע"ג דחרש וקטן, אבל בחרשת י"ל דתליא בפלוגת' זו בקטנה עכ"ל, וראיתי שגם מעכ"ת נ"י כיון לראיה זו מסוגיא דשבת הנ"ל, ובאמת משם לא מוכח, דהא באמת הניחו תוס' בקושיא דמ"ש דבחרש וקטן מבעי' ובשוטה וקטן בודאי יתנו לקטן, ולזה רמזתי בכותבי עיין מ"ש בגליון בא"ח, וז"ל שם, על מה שכתוב בש"ע שם דשוטה וקטן וכו' שהקטן יבוא לכלל דעת, כתבתי, כ"ה בטור, ואולם בסוגיא איתא סתם, חרש ושוטה נותנים לשוטה, קטן ושוטה נותנים לשוטה, וי"ל דבתרווייהו חד טעם, דשוטה אין לו דעת כלל, אבל חרש וקטן יש להם דעת קצת ובזה מיושב לי קושיית תוס' שם ד"ה חרש אתי לאחלופי, והיינו דודאי הסברא דטוב יותר ליתן למי שאין לו דעת כלל, שעדיף מכל אף נגד סברת אתי לאחלופי, ורק בחרש וקטן דלתרווייהו יש קצת דעת, בזה יש סברא ליתן לקטן מליתן לחרש דלא אתי לאחלופי, או דיתנו לחרש דלא אחי לכלל דעת, ולשון הטור והש"ע קשה עכ"ל בגליון ומ"ש ידידי בפשיטות דע"י דפיתוי קטנה אונס יש לה ג"כ צער בביאה, לענ"ד מפורש ההיפוך בתוס' כתובות (דף מ"ב ע"א ד"ה אביי וכו') דהא מתני' דמחייבי מפותה מיירי בקטנה, והרי דבקטנה ג"כ אינו נותן צער, ידידו חותם בברכת השנים, יזכר ביום הכסא בספרן של צדיקים לחיים טובים ארוכים ומתוקנים כחפץ. עקיבא בהרב מ"ו רבי משה גינז זצללה"ה מא"ש סימן ריט לחתני ידידי הרב רבי שמואל מק"ק בראדי מה שהקשה לי בקדושין (דף ד' ע"א) יאמרו כסף, לאביי דלא דריש המיעוט א"כ יקשה לדידיה שתהי' אשה יוצאה בחליצה לענ"ד י"ל דאביי לא רצה לומר מקרא דוכתב דדלמא דרשינן איפכא דמתגרשת בכתיבה ואין מתקדהת בכתיבה, כיון דלענין חליצה איכא ק"ו דיוצאה בחליצה וגם איכא גז"ש דויצאה והיתה דיוצאת בכסף מה"ת לדרוש המיעוט דוכתב דאינה מתגרשת בדבר אחר לסתור הק"ו דחליצה וההיקש דכסף נדרוש יותר המיעוט דאינה מתקדשת בשטר דסתרי' רק ההיקש דויצאה והיתה, לזה אמר אביי דבכסף בודאי אינה יוצאה מסברא דיאמרו כסף מכניס כסף מוציא, וא"כ אם המיעוט דוכתב למעט קדושין בכתיבה הוי סתירה להיקש, ואם המיעוט דאינה יוצאה בחליצה הוי סתירה להק"ו, עדיף יותר למעט חליצה לסתור הק"ו ממה דנקיש לסתור ההיקש, או כיון דבין כך ובין כך סותרים רק חדא מלתא ס"ל לאביי ג"כ אסברא דקאי בגירושין וממעט גירושין, אבל היכי דהיו צריכים לסתור ב' דברים ק"ו והיקש הי' עדיף למעט קדושין ולסתור רק חדא. חותנו ידידו ד"ש. עקיבא בשולי המכתב ואגיד לחתני ידידי נ"י מה דאני עומד כעת בקושיא בהוריות (דף ח' ע"ב) ברש"י במתני' ד"ה רע"ק, ומביא על כולן פר, כדאמרינן בס"פ, ותמיהני, דמשם אין ראיה, דהתם אמרינן לפי הס"ד, דר"א ס"ל דנשיא מביא שעיר על כולן, דשעיר דנשיא במקום חטאת ליחיד אף דאין זדונו כרת, ע"ז אמרינן דכהן משוח נמי אף אם סבר כרע"ק דאינו בעולה ויורד, מ"מ נימא דמביא פר דהוא במקום חטאת דיחיד, אבל לפי מה דמסיק דר"א לא אמר אלא בטומאת מקדש, ומטעם דנאמר בו כרת כבקבוע, ה"נ במשוח אינו מביא פר לרע"ק רק במקדש וקדשים, אבל לא בשמיעת קול וביטוי, וצריך עיון גדול. וביסוד הדבר גם בטומאת מקדש וקדשים דמביא פר לרע"ק ק"ל הא הב"ד אין מביאין פר, ובכל דיני פר אמרינן לעיל דילפינן כהן משוח מצבור דכתיב לאשמת העם, א"כ הכי נמי לטומאת מקדש וקדשיו, וצ"ע סימן רכ לבני ידידי הרב רבי ב' וואלף נ"י אשר הקשית בב"מ (דף כ' בתוס' ד"ה ש"מ איתא לדשמואל) בסוף הדיבור ועוד יש לחוש משום לקוחות שלא באחריות הא א"כ הדרא קושיא לדוכתיה גבי כתובה ניחוש שמא מכרה הכתובה שלא באחריות ע"כ לק"מ דדוקא בנמצאת שאינו שלו פטור שלא באחריות וה"נ במוכר ש"ח ונמצאת דמתחילה מכר השט"ח לאחר וממילא אינו שלו פטור מלהחזיר לו מעותיו, אבל באם השט"ח הי' פרוע, א"כ שטר שמכר לו אינו שטר כלל, והוא רק נייר בעלמא והוי כמוכר זהב ונמצא נחושת. ובזה מיושב לי במה דפרכינן (דף י"ט ע"א) גבי שחרור ניחוש שמא כתב ליתן לו בניסן וכו' ואזל עבדא וקנה נכסים, וכתב בשיטה מקובצת בשם הריטב"א דה"ה דהומ"ל ניחוש שמא מכר ז העבד לאחר, עיי"ש. ולפי הנ"ל מיושב זה להך תירוצא דהחששא רק ללקוחות שלא באחריות ובזה בעבד אם מכר העבד לאחר ובאמת היה משוחרר, נמצא שמכר לו בן חורין והוי מין אחר ולענין זה אף שלא באחריות צריך להחזיר לו מעותיו, לזה פרכינן זאזל עבדא וקנה נכסים, בזה החשש שהרב מכר הנכסים שלא באחריות, דאף אם העבד משוחרר למפרע ולא היו הנכסים של הרב מכל מקום כל נמצאת שאינו שלו דשלא באחריות אינו חייב עליו אביך ידידך עקיבא סימן רכא מבני חביבי האברך הרב רבי שלמה נ"י מווארשא זה יותר מירח ימים עמד לי דבר לשטנה ללמוד שיעורי עיון, וחזרתי על הלכות הרי"ף ממסכת יבמות ונתקשיתי באיזה מקומות בהבנת דברי הנמוקי גם פעמים הוציאוני רעיוני אל עיון חוציי, כאשר נמשכו הדברים מאיזה מקום ממסכת הנ"ל, אמרתי אנסה נא להציע דברי לפני כסא קדשו דמר אבא מ"ו נ"י אולי יחנני ויחשבני כאחד מתלמידיו הקטנים השואלים תורה מפיהו אשר בטובו לאיש כדרכיו ושאלותיו משיבהו, ובסתום חכמה יודיעהו א) הקשה הנ"י (דף ז' ע"ב) על מה דתנן המביא גט ממדה"י לא ישא את אשתו, דמ"ש מאותן נשים שאין נאמנות לומר מת בעלי, ומ"מ נאמנת להביא גיטה ממדה"י, משום דאיכא כתבא, ואני בעניי איני מבין קושייתו כלל, דהא לרב יוסף ספ"ב דגיטין דמוקי לה למתני' דנשים נאמנות להביא גיטה מיירי בא"י דוקא ובמדה"י דצריכה להעיד בפ"ל באמת א"נ, ודאי לק"מ, ולאביי דפליג התם על ר"י וסובר אפכא דבא"י דאתי בעל ומערער משגיחינן ביה מש"ה אותן נשים א"נ די"ל דלקלקולן קמכווני ומתני' דקתני נאמנת דוקא בת"ל כיון דע"י אמירתן בפ"נ אי אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה, ליכא למיחש דמחמת שנאתן אומרות כן לקלקולה, דהא לא תהא מקולקלת לעולם, נמי לק"מ, דהא טעמא רבא איכא במלתא, וכדמחלק אביי, כיון דאזדא חששא דקלקולא הן ככל הנשים דעלמא, דנאמנות להביא גיטה משא"כ לענין דישא את אשתו דחיישינן דיצרו תקפו ומעיד שקר כדי לישא אותה, כל כמה דאת מהימנת לעדותו, ואף אי אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה, יותר ויותר יש לחוש דיצרו תוקפו ומשקר כיון דלא יפקיעו אותה ממנו אפילו ע"י ערעור הבעל מש"ה כל שאנו צריכין לעדותו, דהיינו במדה"י, אין סומכין עליו ומה דנתנו טעם במתני' דגיטין ואמרו מה בין גט למיתה שהכתב מוכיח, ודאי אין פירושו לאביי כיון דאיכא כתבא סומכין על עדותן, דא"כ גם בא"י כ"ש דנאמין להם, אלא יראה דהכי פירושו דמתני' פירש גוף הטעם למה באמת אם אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה, הא אין דבר שבערוה פחות מב' וכקושיית הש"ס גיטין, ואמר שהכתב מוכיח, והיינו כפירוקא דהש"ס גיטין, דמדאורייתא עדים החתומים על השטר כנחקרה עדותן. או דתנא דמתני' מצריך ב' טעמים דאלולי טעמא דהכתב מוכיח עדיין היה ראוי לחוש שמא מכוונה לקלקלה בידי שמים אלא כיון דאין זה חשש כ"כ, וכדאיתא בירושלמי הובא בהרא"ש ריש גיטין, מש"ה דאיכא כתבא סגי לסמוך על עדותן, אבל על חשש הנגיעה דרצונה לקלקל בידי אדם בזה בודאי לא היה מועיל הכתב לסמוך על עדותן, אלא עיקר הטעם כדאמר אביי וכדכתיבנא וא"כ איני יודע התחלה לקושיית הנ"י כ) כתב בנ"י פ' ד' אחין (דף י') דמאי דתנן במתני' וכולן שהיה בהם ספק גירושין חולצת ולא מתייבמת איזהו ספק גירושין, כתב בכת"י ואין עליו עדים וכו', יש בו זמן ואין בו אלא ע"א, כתב עלה הנמוק"י, דהאי דאין בו אלא ע"א, מיירי שהכתב אינו כת"י הבעל, ותמיהני, כיון דקיי"ל כרב דסבר בגיטין כת"י הבעל שנינו, אבל כתב סופר ועד לא, א"כ כיון דהגט בטל ואינו בכלל גיטין הפסולים מחלץ נמי לא חלצה, וכן בטור (סי' קע"ג) התנה שיהיה כת"י הבעל וע"א ג) כתב בנ"י (סוף דף י"ח ע"ב) על האי עובדא דאיתא בגמרא (דף מ"ז ע"א) והובא בהלכות באחד שבא לפני ר"י ואמר נתגיירתי ביני לבין עצמי, א"ל נאמן אתה וכו' ואין עדות לגוי, וז"ל הנ"י, וא"ת ואמאי יהיו נפסלים אפילו היה נאמן הא קיי"ל נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, י"ל דהכא מיירי בגר וגיורת ושניהם טוענים כן, הרי בניהם גוים גמורים, עכ"ל. והנה מה דנשמע מהנ"י דאלו הי' ישראל ממ"ש ואמר על אשתו גיורת דנתגיירה בינה לב"ע דהיה נאמן על בנו דאל''כ למה אמר לדבריך נכרי וכו', הא בלא"ה כיון דא"נ עליה כיון דמוחזקת לגיורת ממילא יהיה הבן כשר, אע"כ דנאמן לפסול הבן, יראה משום דדבר זה דומה למה דקיי"ל פ"ק דגיטין בעבד שהביא גיטו וכתוב בו כל נכסיי קנויין לך דנאמן לגבי עצמו ואינו נאמן לגבי נכסים ה"נ כיון דהתורה נתנה נאמנות לאב לגבי בנו הוי בנו בגדר העבד והיא בגדר הנכסים אך אכתי צריך הבנה, דהא טעמא דהא מלתא מבואר שם בגיטין משום דפלגינן דיבוריה, והא מרא דשמעתין דהאי עובדא הוא רבי יהודא, ואיהו סבר ביבמות (דף כ"ה) בהרגתיו דלא פלגינן דבוריה ויראה לי, כיון דחזינן בגיטין שם דאביי סבר דלא פלגינן דיבוריה ומש"ה סבר לומר דמתוך שקנה עצמו קנה נכסים, ה"נ אמרינן הכא, מתוך דנאמן לבנו נאמן ג"כ עליה, ולדידן דפלגינן דבוריה חזר הדין דנאמן לגבי בנו ואינו נאמן לגבי דידה גם מ"ש הנ"י שגם היא אומרת כן, יראה, ואף דאמירתה לא מעלה ולא מוריד לגבי בנה, מ"מ הוצרך לכך, דאל"כ גם אלו היה ישראל לא היה נאמן לגבי בנו, דהא אפשר דטבלה אח"כ בפני ג', ואף אם אינה לפנינו היה לנו לתלות כן ולומר אלו היתה כאן היתה טוענת כן, כיון דמוחזקת לן לגיורת אבל כשהיא כאן ואינה טוענת כן, אף דאינה נאמנת מ"מ אמרינן מדלא טענה אין אנו תולין בכך, וכעין שכתב הפרישה הובא בב"ש (סי' ד' סמ"ד) דאם הבעל אמר שאינו ממנו הוי ספק ממזר דשמא מנכרי נתעברה, מיהו אם היא כאן אמרינן מדלא טענה . כן אין להסתפק בהך. אולם מה דקשה לי בדברי הנ"י, כיון דבאמת מה דאמרינן נאמן . אתה לפסול עצמך אין זה נאמנות ממש, אלא דאנן מחזקינן ליה לישראל גמור לכל מילי, ואם בא על ישראלית אינו פוסלה וכן לכל דיני ישראל, וכמ"ש תוס' בסוגיין, והכי פסקינן בש"ע (סי' רס"ח) בלי חולק, אלא דאסור בבת ישראל מטעם שויא אנפשיה חד"א, וכיון שכן למה באמת לא יהיה לגבי בניו נאמן, ומה זה שאמר לדבריך נכרי אתה, מה בכך דהוא משקר ואומר על עצמו שהוא נכרי הא אנן מחזקינן ליה לישראל, אטו משום שהוא משקר לית ביה תורת יכיר, וכיון דאנו אומרין שהוא ישראל נהמניה לגבי בניו, בשלמא למה דתירצו תוס' על קושיית הנ"י דר"י סבר דנכרי ועבד הבא על ב"י הולד ממזר ומיירי באשת ישראל ניחא ושפיר אמר לדבריך נכרי אתה, היינו דאנן מחזיקין אותך לישראל ובניך ממנה כשרים מכל הצדדים, ולדבריך נכרי אתה ואין עדות לנכרי, אבל להנ"י דאף אם הוא ישראל בניו פסולים דנולדו מנכרית לדבריו, א"כ מה לנו במה דהוא משקר ואומר שהוא נכרי, והדבר צריך תלמוד:, והנראה לי לנכון עפ"מ שראיתי פעם בכתבי כבוד אאמ"ו נ"י שהשיג על הרמ"א בש"ע אה"ע (סי' ד' סכ"ט בהגה"ה) שכתב וז"ל, הא דהאב נאמן על בנו היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה אבל פנויה שאומרת בני זה מפלוני, והוא אומר שמממזר נתעברה א"נ עכ"ל, ובמקור הדין בתה"ד מבואר להדיא דסברתו כיון דהיא פנויה, אבל בנשואה נאמן לומר מפלוני נתעברה והנ"מ לדעתו אם יאמר על בן אשתו נשואה מנכרי נתעברה, דלתה"ד נאמן ואינו ממזר, ולסברת אאמ"ו נ"י הבן ספק או ודאי ממזר], וכבוד אאמ"ו נ"י השיג ואמר דלא מצינו שהאמינה התורה לאב אלא לומר בני זה בן גרושה, דהרי זה אביו של זה הבן, אלא שאומר מה הוא ומה טיבו, אבל כשאמר מפלוני נתעברה, הרי כבר אמר שאינו בנו והרי הוא כאיש אחר, וא"נ לומר ממי הוא אלא דנאמן דאינו בנו אבל לא ממי נתעברה, ע"כ דבריו הקדושים ועפ"ז יש ליישב דברי הנ"י היטב, ויובן עוד מה דסיים הנ"י בזה"ל והרי הם גוים גמורים, דמלת גמורים מיותר, אך יראה דהכי פירושא דאר"י אי אתה נאמן לפסול בניך, לא שהבנים כשרים גמורים דהא כיון דבאמת ישראל הוא, לגבי הבנים נאמן וכנ"ל, אלא כלפי מה שאמר נאמן אתה לפסול עצמך, והיינו דנותנים עליו כל חומרא דגוי דשויא אנפשי' חד"א, לעומת זה א"ל דלגבי הבנים א"נ ליתן להם דין נכרים גמורים, והטעם כיון דקיי"ל (דף נ"ג) דבנך הבא מנכרית אינו קרוי בנך אלא בנה א"כ כשאומר דהבן מנכרית הרי אומר שאינו בנו, ושוב אין אנו אחראין לדבריו כלל, ואמרינן שזה שאמר שאינו בנו האמינתו התורה, אבל מ"מ מה שאמר דמנכרית אין אנו מאמינים לו ואמרינן שמישראלית בא, ודומה ממש לסבר' אאמ"ו נ"י דמה לי אם אינו ממנו או שהו' ממנו, והתורה הפקיע אותו ממנו ואין לו עליו תורת אב, אלא כיון דאנו מאמינים עליו עכ"פ היוצא מדבריו שאינו בנו ממילא לא ידעינן אבוהון דהנהו מאן נינהו, ויהבינין להו דין ספיקים ומותרים בגרים עכ"פ, וזהו שאמר ואין אתה נאמן לפסול בניך כלפי מה שאמר דנאמן על עצמו דהוא אסור אף בקהל גרים דשוי ליה חד"א מיהו כ"ז באמת כיון דאנו אומרין דהוא ישראל, אבל אלו הוינן אומרין דהוא נכרי וגם שיש דין עדות לנכרי, ממילא היו בניו גוים גמורים, דהא קיי"ל גוי שהי' לו בנים בגיותו ונתגייר קיים מצות פו"ר, דנכרי אית ליה חייס, וא"כ בן הנולד לנכרי מנכרית הוא בנו, וכיון דהוא בנו נאמן לומר מה הוא אלא משום דלדבריו הוא נכרי ואין עדות לנכרי, מש"ה אין אנו מאמינים לו ואומרים דהוא ישראל, ושפיר דייק הנ"י בלשונו וכתב דלדבריהם הם גוים גמורים, ר"ל אבל גם עתה מ"מ ספיקי הויין, כן נראה לנכון הנה הרמב"ם (פי"ט מהא"ב) כתב וז"ל, וכן אם בעל בעולה בלא נשואין לא חללה ר"ל כה"ג שמוזהר על הבעולה] ונסתפק המ"ל (ריש הלכות מכירה) בכוונת הרמב"ם, אם כוונתו נשואין דוקא אבל אם ארסה ובא עליה לא נתחללה או דה"ה ארסה. לי לפשוט, ולכאורה יהי' דין זה תלוי בפלוגתא דרבוואתא דהנה גוף הדין דהרמב"ם לא נודע מהיכן הוציאו דהוציאו מסוגיא דכתובות (דף ל' ע"א) א"ב בעולה לכה"ג ופירש שם הרשב"א דר"ל בתולה לכה"ג, דהא בעולה בלא"ה אין לה קנס, וע"ז הקשה הרשב"א, הא מ"מ כשהערה נעשית בעולה וכשגמר ביאתו ונתחללה וליכא נ"מ, ותירץ דביאה אחת לא מחלקינן, והרמב"ם לא ניחא ליה בתירוצו של הרשב"א והוליד מכח קושיא זו דבלא נשואין לא חיללה, אלו דבריו ואולם לענ"ד א"א לומר הכי, ממה שכתב הרמב"ם (פי"ט מהא"ב הלכה ה') כהן הבא על אחת מחייבי לאוין השוה בכל עשה אותה זונה חזר ובא עליה ביאה שניה וכו' נעשית חללה וזרעו ממנה חללים, לפיכך כהן שבא על זקוקה ליבם ונתעברה מביאה ראשונה הולד כשר, חזר ובא עליה ונתעברה היא חללה וולדה חלל עכ"ל והנה ביבמות (דף נ"ה ע"ב) דשכבת זרע האמור בשפחה חרופה לומר דאינו חייב אשם בהעראה אלא במירוק גיד, וכתבו ע"ז בתוס' דלמ"ד העראה זו הכנסת עטרה, וגם שארי עריות לא מחייבי בנשיקה לחוד, צ"ל דאין אשה ראויה להתעבר אלא במירוק גיד, דאל"כ אלא דראויה להתעבר מהעראה זו, לא הו"ל לאוקמי למעוטי העראה אלא למעוטי ביאה שלא כדרכה, והנה אפסקה הלכה דהעראה דכל עריות הוא הכנסת עטרה, ומוכח דקיי"ל דאינה ראויה להתעבר אלא במירוק גיד, א"כ תיקשי אמאי פסק הר"ם דכהן שבא על זקוקה ליבם ונתעברה מביאה ראשונה הולד כשר, הא אם נתעברה ע"כ גמר ביאתו, א"כ נימא מתחלת ביאה נעשה זונה, ובסוף ביאה הרי בעל זונה ונעשית חללה, וע"כ צ"ל דגם הר"ם סובר דביאה אחת לא מחלקינן הרי דלא זהו המקון מוצא לדינו והנראה לענ"ד דהנה במה דקיי"ל קדושין (דף ע"ח ע"א) כרבא דכה"ג באלמנה קידש ולא בעל אינו לוקה, בעל אחר הקדושין לוקה שתים, משום לא יקח ומשום לא יחלל, ופסק הרמב"ם (ריש פ' י"ז מהא"ב) דדוקא אלמנה דעד עכשיו היתה מותרת לכהן הדיוט ועתה נתחללה לו, בהא לקי כה"ג משום לא יחלל, אבל גרושה זונה וחללה דבל"ז אסורה להדיוט ולא נתחללה ביתר ע"י ביאה זו, כה"ג לא לקי עלה משום לא יחלל, וכל רבותינו הראשונים ז"ל ראו ותמהו, מאין הוציא הרמב"ם דבר זה) שהוא נגד פשטות הסוגיא, גם פרקליטו הגדול הרב המגיד ז"ל לא מצא לומר כ"א שהוציא מדקדוק הלשון, מדתפס לשון אלמנה לכה"ג, וכתב בעצמו שאין דקדוק זה כדאי להוציא הסוגיא מפשטיה ויראה לי בטעמיה דהרמב"ם ז"ל, דהנה אם נגיח הדין דגם מפסולות לכהונת הדיוט לוקה הכה"ג משום לא יחלל, הנה אם יקדש כה"ג בעולה ע"י ביאה יהיה הדין כך, אם יקדש סתם ילקה שתים כיון דקיי"ל דהמקדש בביאה סתם קונה בגמר ביאה, א"כ נדון בזה כך, בתחילת ביאה בא על בעולה ועבר על עשה דאשה בבתוליה ונתחללה, ובסוף ביאה הרי הוא קונה חללה ובא עליה ועבר שתים, משום לא יקח ומשום לא יחלל ואולם אם יפרש לקנות בתחילת ביאה לא ילקה כ"א אחד, דמשום לא יקח ליכא, דבשעת הקדושין עדן לא היתה חללה ולא עבר כ"א על עשה דבעולה ובסוף ביאה דבא על חללה עבר משום לא יחלל לחוד. ולפ"ז היה כאן תמיה גדולה בפ"ק דקדושין (דף י' ע"א) באיבעיא דתחילת ביאה קונה או סוף ביאה קונה, קאמר בגמרא נ"מ לכה"ג דקני בתולה בביאה, ויקשה למה תפס תיבת בתולה, הא בבעולה נמי איכא נ"מ דאי תחילה קונה לקי אחת, ואי סוף קונה לקי שתים, והול"ל סתם, נ"מ לכה"ג דקני אשה בביאה, ויהיה כולל בין בתולה בין בעולה [אף דכמה פעמים מצינו דהיה יכול לומר עוד נ"מ ולא אמרו מ"מ כאן שהוסיף תיבה ועל ידה תתמעט הנ"מ זהו ודאי תימא). ואף דלשיטת הרמב"ם הנ"ל דבעולה לא מתחללת בביאה גרידתא בלי נשואין, גם אי קונה בסוף ביאה לא לקי שתים, דבתחילת ביאה דעדן לא קנאה הוי ביאה גרידתא וא"כ בשעת סוף ביאה עדן לא היתה חללה כ"א בעולה מ"מ לדידיה יהיה נ"מ איפכא דאי סוף קונה לא לקי כלל דקידש רק בעולה, ואי תחילת קונה לקי בסוף משום לא יחלל דבתחיל' ביאה נתחלל' ולבסוף בא על חללה, [ואין לומר דעל סוף ליכא עונש מלקות דהא קיי"ל כרבא פרק נערה שנתפתתה (דף נ"א ע"ב) דכל שתחילתה באונס אפילו אמרה הניחו לו מותרת לבעלה דאמרינן יצרה אלבשה וכש"כ דאמרינן הכי גבי איש דיצרו מבחוץ, ויש לכאורה ליישב בזה קושי' התוס' יבמות (דף כ') דלמאי צורך אמרו גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה היל"ל גזירה תחילת ביאה אטו סוף ביאה, ולדברי אלו משום סוף ליכא למגזר, דבזה לא יעבור, דיהי' לו דין אונס, (דבשלמא למה דהקשינו תחילה דיהי' נ"מ דאי סוף קונה לקי ב' ואי תחילה קונה לקי א' לא הי' אפשר לדחות בזה, משום דאכתי ישאר נ"מ דאי תחילה קונה לא ילקה כלל, דמשום לא יחלל דלבסוף אין להלקותו, דיצריה אלבשיה, ואי סוף קונה לקי אחת, היינו משום לא יקח, דע"ז ל"ש יצריה אלבשיה, דנהי דלא הי' יכול לכוף יצרו לפרוש ממנה, מ"מ הי' לו עכ"פ לחזור מקדושין ולא יעבור על לא יקח, אבל למ"ש דלהרמב"ם אי סוף קונה לא עבר כלל על לאו ואי תחילה קונה לקי משום לא יחלל דסוף ביאה, א"כ שפיר יש לדחות בזה) זה אינו, דע"כ לא אמרינן הכי אלא בתחילה באונס, אבל בתחילתו ברצון אף דבתחילה עדיין לא אמר מ"מ לקי על האונס דבסוף, דלא הי' לו להביא עצמו לידי כך, דאל"כ תיקשי למה לי כלל לרבות העראה בעריות, הא ממילא נדע דכן הוא, דאם לא יהי' חייב על העראה, איך יהי' אפשר לחייבו על הגמר ביאה והא באותו עת כבר אנסיה יצריה, ויש לי מקום עיון בזה, במה דמקשה ריש כתובות ולדרוש להו דאונס שרי, והא מביאין עצמן לידי אונס, ואין כאן מקומו להאריך.] ומזה יראה לי הוציא הרמב"ם דינו דדוקא כה"ג באלמנה לחוד הוא דלקי וא"כ גם אי תחילת ביאה קונה ונתחללה הבעולה ע"י ביאה שע"י קדושין מ"מ לא לקי על סוף ביאה שבא על חללה משום לא יחלל, כיון שכבר אפסלה להדיוט לא לקי עליה כהאי גוונא והוציא מזה גם דינו ראשון דבעולה אינה מתחללת בביאה גרידתא דכה"ג דאלולי כן אכתי יהיה נ"מ גם בבעולה דאי סוף קונה לקי עכ"פ אחת משום לא יקח, דהא בשעת קנין הקדושין היא כבר חללה מתחילת ביאה, ואי תחילה קונה לא לקי כלל דאי משום לא יקח, הא בשעת קיחה היתה רק בעולה דבעשה ואי משום לא יחלל דבסוף ביאה בא על חללה הא במחוללת כבר ליכא לא יחלל, ע"כ הוכיח דבעולה אינה מתחללת בביאה גרידתא וא"כ גם אי סוף קונה ליכא משום לא יקח, דהא ע"י תחילה דהיה ביאה גרידתא לא נתחללה ולא לקח חללה כ"א בעולה והרי זה נכון. אולם לרש"י ורמב"ן והראב"ד, דאפילו כהן הדיוט הבא על מחוללת כבר לכהונה עבר משום ל"י וכן להה"מ דעכ"פ כה"ג לקי עליה, תעמוד הקושיא למה לא אמר נ"מ גם בקני בעולה בביאה ונצטרך לומר דהם סוברים דבעולה בביאה שע"י אירוסין לא נעשית חללה, וכיון דבקדושין שם מבעי' ג"כ אי נשואין עושה אי אירוסין עושה י"ל דבעי למנקט נ"מ אף להצד דאירוסין עושה מיהו הר"ם דהוציא דינו מכח האי קושיא, יסבור דאין לחלק בין אירוסין לנשואין, וע"י אירוסין נמי נתחללה, וכמו שצידד המ"ל ריש הלכות מכירה, באופן דספיקו דהמ"ל במחלוקת בין הר"ם להרמב"ן וראב"ד ודעימיה. ואולם ראיתי דזה אינו, דא"כ תעמוד הקושיא בחזקה על הרשב"א כתובות הנ"ל, דמקושייתו מבואר דס"ל דגם בלא נשואין ובלא אירוסין נעשית חללה גם הרמב"ן בחידושיו יבמות (דף נ"ט ע"א) הוכיח מכח קושיא, דהנ"מ בקדושין הנ"ל אזדא לצד דביאה נשואין עושה ותעמוד הקושיא על הרמב"ן ע''כ נראה לומר דבר חדש, והוא, דמה דלקי על לאו דלי"ק, אין זה דוקא באותו ביאה שמקדשה אלא כל שנשאת פ"א חייב עליה על כל ביאה וביאה שבא עליה אח"כ, וכן מצאתי כבר דבר זה להגאון בספר המקנה בקדושין (דף ע"ז סוף ע"א) גבי אלמנה א"ח אלא אחת, רק מראייתו שם מבואר רק היכי דפעם אחד נשאה באיסור אז לקי שוב אח"כ על כל ביאה וביאה, אבל בנ"ד דכשקנה אותה תחילה לא עבר כלל על לי"ק דהא רק בעולה נשאה, זה אינו מוכרח מראייתו, גם ראיה שלו נראה לדחות, דהא מדהקשה שם על ר"י מן אלמנה וגרושה דלא לקי אלא שתים מוכח דלר"י אין חילוק בין אלמנה למחוללת כבר וכמו שכתוב בהה"מ, א"כ י"ל דגם הך קושיא דנחייב על כל חדא וחדא קאי לר"י, ולדידיה שפיר קשה דילקה כל פעם משום לי"ח). ויראה לי ראיה לזה מיבמות (דף נ"ו ע"ב) דאמר רבה אשת כהן שנאנסה בעלה לוקה עליה משום טומאה, ופסקה הרמב"ם, וכתב הה"מ משום טומאה לאו דוקא אלא משום זונה, וקשה לי להר"ם אמאי ילקה אי משום לי"ח הא בל"ז היא מחוללת להדיוט ואי משום לי"ק, הא כשנשאה היתה כשירה, וע"כ אף דמעולם לא עבר בשעת קדושין, מ"מ כשבא ביאה דאישות לוקה וטעם לא יקח, היינו שלא תבא ביאה אחר לקוחין] ולפ"ז לק"מ על הרשב"א, דאם בזה סבר כהר"ם דבמחוללת כבר ליכא ללאו דלא יחלל, וא"כ כשנושא בעולה בביאה בין אם תחילת ביאה קונה ובין אם סוף קונה לקי אחת משום לא יקח, ואי סבר כהרמב"ן לוקה תמיד שתים. ולפ"ז תפול שוב הקושיא על הר"ם דלדידיה לא נתחללה בביאה גרידא, אם כן אם סוף ביאה קונה לא לקי, ואי תחילת ביאה קונה לוקה לבסוף משום לא יקח, וצ"ל דהר"ם סבר דגם על ידי אירוסין לא נתחללה, והנ"מ אזלא לצד דביאה אירוסין עושה. ומעתה יהי להיפוך, דלהר"ם מוכח דע"י אירוסין אינה מתחללת רק ע"י נשואין, ולרמב"ן והראב"ד ודעימיה י"ל דס"ל דגם ע"י ביאה גרידא מתחללת, ומ"מ ליכא נ"מ דאף אם תחילה קונה לוקה בסוף ב' משום לא יחלל ומשום לא יקח דהיינו ביאה אחר אישות, ויש לי בענין זה עוד אריכות דברים בדברי זקיני הגאון בעל משנת דרע"ק זצלה"ה בסוגיא דתחילת ביאה קונה, ובמה שכתב עליו הגאון בעל אור חדש לקדושין, אבל אין ברצוני להטריח את כבוד אבא מארי נ"י כולי האי ה) נסתפקתי יבם שבא על יבמתו וכשבא אמר במפורש שאין רוצה לקנותה אם קנה לה או לא, ומדברי רש"י ר"פ הבע"י דפירש מזיד שבא עליה לשם זנות ולא למצוה, אין ראי' דיש לומר דלא מיירי במפרש להדיא שאינו רוצה בקנינה אלא שבא עליה סתם לשם זנות ולא נתכוין לקנותה, ואי דקשי' אם לא פירש מנא ידעינן דכוונתו לזנות, י"ל דעדים ראו אותו מבחוץ שבא עליה והוא לא הכיר בהם, וכיון דביאת יבום צריכה עדים (כמבואר סימן קס"ז בב"ש סק"ב) ידוע שלא נתכוין לקנותה מדלא בא עליה בעדים, וכיון דלא נתכוין בפירוש שלא לקנותה מש"ה קנה אותה דהתורה אמרה דא"צ דעת, אבל במתכוין שלא לקנותה עדיין לא שמענו אם התורה הקנתה לו בע"כ.. והרי מצינו חילוק כזה גבי חצר שקונה לו שלא מדעתו וכן ידו כמ"ש המהרי"ט בתשובה (ח"א סי' ק"נ) ומ"מ רק באינו מתכוין לקנות אבל לא במכוון שלא לקנות ולכאורה הי' נראה לדייק מלישנא דהנ"י דבכה"ג ל"ק לה, דהוא כ' יבמות (דף כ"א סוף ע"ב) וז"ל, ומיהו ביבמתו אף אם גומר ביאתו ואמר שאין רצונו לקנות אלא בגמר ביאה, אין הדבר בדעתו שתורה רבתה שוגג כמזיד עכ"ל, מדלא כתב סתה אף שאין רוצה לקנותה כלל משמע דוקא כה"ג דרצונו עכ"פ לקנותה בגמר ביאה, ומש"ה קנה לה מיד בתחלת ביאה אבל באומר שאינו רוצה לקנותה כלל לא קני לה, וטעם החילוק יש להסביר עפי"מ דכ' הנ"י פ"ק דמציעא אהא דאמרינן שם (דף י') כיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דליקני בד"א לא ניחא ליה דלקני, וז"ל, וכיון דחכמים תקנו לו ד"א יכול לומר אי אפשי בתקחז"ל עכ"ל, והנה בר"ן גיטין (דף קפ"ב ע"ב ד"ה היכי דמי) מבואר דהקנין שקונין לו הד' אמות את החפץ אינו מתיקון חכמים אלא דחז"ל תיקנו שיהי' הד"א קנויין לו וכיון שכן הווין דידיה מדאורייתא, דהפקר ב"ד הפקר ונעשו חצירו וקונים לו החפץ מדאורייתא, ומש"ה מועיל נמי גבי גט אם נותן הגט בד"א דידה ואין כאן עקירה לדאורייתא להתיר א"א לעלמא ע"ש, ומעתה מ"ש הנמוקי יוסף בב"מ הנ"ל דיכול לומר אי אפשר וכו' אין הכוונה דאמרינן דאין רצונו שיקנו לו הד"א את החפץ, דהא קנין החפץ אינו מדרבנן אלא דאמרי' דאין רצונו לקנות הד' אמות שזיכו לו החכמים: וצריך להבין למה באמת הי' צריך הנ"י לכל זה ולא פירש בפשוטו דרצונו שלא יקנו לו הד"א את החפץ, דהא חצר אינו קונה בע"כ, וכאשר באמת פירש הרשב"א הובא בב"י חוה"מ] ע"כ יראה דס"ל להנ"י דמה דחצר אינו קונה בע"כ, זהו דוקא באינו רוצה לקנות אבל ברוצה לקנות אלא שרוצה בקנין אחר, בזה הדין כיון דעשה קנין המועיל לאו כל כמיניה לומר שקנין זה לא יקנה, דהתורה אמרה שיקנה: ומה שהביא להנ"י להוציא חילוק זה י"ל דהסוגיא הכריחתו משום דקשי' ליה במאי פליגי התירוצים שבש"ס, ומ"ט דר"פ דפליג על הסברא דגלי דעתיה וכו' דהא ודאי כן הוא שלא רצה לקנות בד"א מדנפל עליה וא"ל דר"פ ס' דאמדינן דעתיה דרצה לקנות ע"י שניהם ד"א ונפילה דנהי דכן הוא, מ"מ הוי כמו מלוה ופרוטה דאי לאו דאמרי' בקדושין (דף מ"ו ע"א) דדעתיה אפרוטה לבד לא היתה מקודשת [ והרשב"א ז"ל י"ל דלאמת ס"ל כן בטעמא דר"פ, וסובר לחלק דדוקא התם דתרוייהו קנין א' הוא, וכמו מי שקונה במנה, דכל המנה יחד קונה ה"ה בזה דרוצה דהמלוה ופרוטה ששניהם קנין כסף יעשו הקנין יחד, אבל בנ"ד דל"ש לומר דהד"א והנפילה ישתתפו יחד הא אין שייכות ההצטרפות זה לזה, אלא כוונתו שכל א' יעשה קנין שלם הד"א לבדו והנפילה לבדה, מש"ה אף דהנפילה אינה קונית מ"מ אינה מגרעת להקנין ד"א, והנ"י לא ס"ל לחלק בכך] ומש"ה הוציא הנ"י דבהא פליגי, דהסוגיא ס' כמ"ש דבנפל אמרינן שאינו רוצה לזכות בד"א ולא נקנו לו הד"א, ור"פ ס' דל"א כן כיון דהד"א עצמם זכות הוא לו עוד לקניינים אחרים אלא שרוצה שהד"א לא יקנו לו המציאה זו וזהו לאו כל כמיני' כיון דמ"מ רוצה לקנות החפץ וכנזכר לעיל: ומעתה י"ל דהנ"י ביבמות לשטתי' בב"מ, ומש"ה אף דס' דבמפרש שלא לקנות כלל בביאתו דא"ק אותה, משום דקנין ביאה הוי כמו קנין חצר ויד, דקונה שלא מדעת אבל לא בע"כ, מ"מ זהו דוקא באינו רוצה לקנותה כלל אבל באומר א"ק רק בגמר ביאה כיון דחפץ בקנין לאו כל כמיניה לומר דהעראה לא יקנה לו דהתורה אמרה שיקנה ומה דתלה הנ"י טעמו בדין שוגג ומזיד לכאורה לפי מה שכתבתי ל"צ לזה, ז"א, דא"כ עדיין יקשה דנהי דא"י לומר א"א בהאי קנין, מ"מ כיון דסבר לקנות בקנין אחר ממילא הו"ל האי קנין הראשון עכ"פ כמו עושה קנין בלא מתכוין לקנות והי' הדין נותן דל"ק דהוי כסודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו דל"ק, (וכן מבואר בשיטה מקובצת בב"מ, דאחר שהביא דברי הנ"י הנ"ל דמשמע אלו הי' ד"א קנין דאורייתא א"י לומר א"א, שהרשב"א הקשה ע"ז דהא חצירו אינו קונה בע"כ ועוד דהוי כעודר בנכסי הגר, ר"ל דאף אם יהיבנא ליה להנ"י דא"י לומר כן,, מ"מ איך קני בהאי קנין יהי' עכ"פ כמו בלא כוונ' כלל] ומש"ה כ' הנ"י דהא רבתה תורה שוגג דהא בא עלי' וקסבר שהיא אשתו קנה, אלמא דקונה בלא כוונה, והיינו נמי טעמא דהנ"י דלא חש לקושיא דהרשב"א הנ"ל, כיון דחצר קונה שלא מדעתו אינו דומה להעודר בנכסי הגר, דשם גוף הקנין צריך דעת וה"ט דאינך דסתרי לכאורה למ"ש, דהא מקדש במלוה א"מ, אף אי מקדשה בהנאת מחילת מלוה מקודשת, אלמא דלא כסברתינו בכוונת הנמוק"י וכן בהילך מנה ע"מ שתחזירהו לי דא"מ, אף אם אמר שתתקדש לו בהנאת קישוט היתה מקודשת, אלא דבאמת אין מזה סתירה, כיון דקדושין בעצמם בעו דעת, מש"ה הו"ל האי קנין של הנאת מחילת מלוה כמו העודר בנכסי הגר ואף דכ' הנ"י ב"ב (דף קע"ה ע"א) גבי ר"ע שקל בידקא בארעא דהיכי דאיכא דעת מקנה, אף אם הוא עודר וקסבר שהיא שלו קני לי' מ"מ אין זה ענין לכאן דדוקא התם דבהאי קנין המועיל רצה המקנה שיקנה מש"ה אף דהוא ס' דהוא שלו קני, דדעת מקנה נמי מועיל לחודיה אבל בקדושין דגם היא רצונה להתקדש במה שהוא רוצה דהיינו בגוף המלוה, וא"כ האי קנין דהנאת מחילת מלוה לית ביה דעת כלל לא דעת קונה ולא דעת מקנה, כך היה נראה לפום רהיטא לנכון: אף דיסוד הדבר אשר בנינו עליו שהם דברי הר"ן בגיטין אינם יסוד מוסד כ"כ דהרי נראה דתוס' פליגי וס"ל דכל מה שזיכו חכמים אינו רק קנין דרבנן, ול"א כיון דהפקר ב"ד מקרא ילפינן לה נעשה קנין דאורייתא, דהרי בגיטין (דף ס"ד ע"ב ד"ה שאני וכו') פירשו דמה דס' ר"ח דקטן זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים היינו מדאורייתא אבל מדרבנן זוכה לאחרים ומדהקשה ר"ח על ר"ח משתופי מבואות דמזכין ע"י קטן אלמא דלא כהר"ן, דלדידי' מאי קושיא כיון דכבר אמרו חז"ל דזוכה לאחרים זכו בה מדאורייתא והר"ן שם באמת השיב כן על תוס' והוכיח דר"ח ס' אף מדרבנן אינו זוכה לאחרים, גם הרא"ש ע"כ סובר דלא כהר"ן, דבגיטין (דף ע"א) נתן טעם על תקנת חז"ל דקרוב לה אפילו ק' אמה משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואין כאן עוקר דבר מה"ת ואלו הוי ס"ל כס' הר"ן א"צ לזה דהא כיון דחכמים הקנו לה הק' אמה נעשו חצירה מד"ת וא"כ י"ל דגם הנ"י ס' כתוס' והרא"ש וא"כ מ"ש דיכול לומר א"א בתק"ח שפיר קאי על קנין גוף החפץ דאכתי הוי דרבנן מ"מ כיון דתלה טעמו דיכול לומר א"א, דמשמע אלו הוי דאורייתא כגון דנפל בחצירו ממש, מיד כשבא המציאה לתוכה קנה אותה אף דחצר א"ק בע"כ אם כן אכתי צריכין אנו לסברתינו הנ"ל: אולם שבתי וראיתי דאף אם יתכן דרכי בכוונת הנ"י בב"מ לא יתכן דרכי בכוונת הנ"י יבמות דבשלמא גבי מציאה דבההיא שעתא דנפל רוצה לקנות ויש אז קנין המועיל ד"ת שפיר י"ל דאין בכחו לדחות הד"ת משא"כ בההיא דיבמות דבעידן שנעשית העראה עדיין באותו רגע לא רצה לקנותה עד אחר שעה שיהיה גמר הביאה, ול"ש לומר דאין בכחו לדחות הד"ת שהרי התורה לא צותה עליו באיזה זמן יקנה וכמו דבידו לומר איני רוצה לקנותה עתה עד אח"ז כך יכול לומר איני רוצה לקנות בהעראה א"ו ס' הנ"ל דקנין דיבמה היא אפילו בע"כ שלא בטובתו ומש"ה קני לה בהעראה אם כן ה"ה באינו רוצה לקנותה כלל לא בתחילה ולא בסוף דחד טעמא אית להו כן נראה שיטת הנ"י: אולם יראה לי שהר"ן לא כן ידמה, שהוא כתב פ"ק דקדושין בסוגיא דתחלת ביאה קונה וז"ל, ומיהו ביבמה דמקדשה בביאה אפילו גמר ביאתו קנה בתחלת ביאה והיינו דאמרי' וכו' אלא מן הארוסין ליתי עשה ולידחי ל"ת ואם איתא דבסתמא לא קני לה עד גמר הביאה מן הארוסין נמי עשה ול"ת הוא, דבעידנא דקני לה היינו גמר ביאה כבר נעשית בעולה, א"ו היינו טעמא כיון דמדאורייתא קני בהעראה אלא משום דדעתו על גמר ביאה הוא דא"ק בסתמא עד גמר ביאה אבל ביבמה כיון דלא בעי דעתו דאפילו שניהם אנוסים קנו, לא אזלי' בתר דעתיה עכ"ל, הרי פתח דבריו יאירו דרק בבועל סתם קני בהעראה דהא כתב אפילו גמר ביאתו ולא כתב אפילו במפרש כמ"ש הנ"י, וכן מסיים דבריו שכתב אבל יבמה כיון דלא בעי דעתיה כלל מלשון זה מבואר דלא בעי שיהא דעתו לכך אבל לא אם יהיה בהיפוך ויתכוין שלא לקנות: גם הא הר"ן לא פשיטא ליה הא מילתא מסברא מלבו כ"א מכח ההוכחה מסוגי' יבמות וא"כ מה דמוכח מוכח ומה דלא מוכח לא מוכח דא"ל דג"ז מוכח דא"כ דבמפרש שלא לקנות ל"ק עדיין קושיית הר"ן במקומו, דמאי מקשה ליתי עשה ולדחי ל"ת, הא במפרש שלא לקנות בהעראה ל"ק עד גמר ביאה ושוב הוי עשה ול"ת, ז"א, דהא בלא"ה צריכים להבין קושי' הר"ן דהא י"ל דפרכת הש"ס דאמאי לא תתייבם, נלמדנו לומר שרוצה לקנות בהעראה, וצ"ל דהוכחת הר"ן אזלא הכי דלמ"ל להש"ס לשנויי גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה לשני גזירה אטו שיבעול סתם ביאה גמורה וישכח לפרש שיקנה בהעראה אבל זהו אינו מן הקושיא אם יהיה הדין דבמפרש שלא לקנות בהעראה דל"ק דלשני גזירה אטו מאן דמפרש כן דאטו בשופטני עסקינן שיפרש דאינו רוצה לקנות דהא באמת אין לו נפקותא במה יקנה אלא דאמרינן כל הבועל סתם כוונתו מסתמא לקנות בחיבת ביאה של הגמר, דמסתמא כוונתו לקנות בדבר החביב לו יותר אבל לא שיקפיד שלא לקנותה בתחלה אלא דממילא הוי כמו בלא דעת כלל אבל לגזור אטו מאן דמפרש זהו לא מסתבר כלל ומש"ה הנימוק"י נמוקו עמו שלא הביא ראיית הר"ן משום דדינא דידיה אפילו במפרש שלא יקנה קונה בע"כ זהו אין לו יסוד וראיה מסוגיא זו דיבמות מיהו זהו אפשר לדחות די"ל דמש"ה לא הביא ראיית הר"ן די"ל דהוא סבר דאיסור בעולת עצמו רק דרבנן דאף דתוס' כתובות (דף ל' ע"א ד"ה א"ב בעולה וכו') כתסו בפשיטות דהוא דאורייתא, מ"מ לדעתי אין זה במוסכם מהראשונים וכמבואר אצלי במק"א (מובא לקמן) וממילא לא קשה מידי קושי' הר''ן, דהא מ"מ לא תהיה רק בעולה דידי' ואין כאן עשה, אלא דמ"מ אינו מחוור, דמ"מ הו"ל להנ"י להוכיח דינו ובאופן אחר, דאם איתא דל"ק עד סוף ביאה א"כ בעידנא דמיעקר לאו דאלמנה אינו מקיים לעשה דיבום, דהיינו בשעת העראה דחייבי לאוין דכהונה ג"כ בהעראה חייבין, כדאיתא יבמות (דף כ"ה ע"א) וכעין זה איתא בתוס' גיטין (דף מ"א ד"ה לישא שפחה בתירוצם א'), ואף דתוס' שם תירצו עוד תרוצים ולא פסיקא להו סברא זו, יראה משום דבזבחים (דף צ"ה ע"ב) הקשו למ"ל קרא דשבירת עצם אסור בעצם שיש בו מוח דל"א דעשה ידחה לל"ת, הא לא הוי בעידנא, והניחו בקושיא, ובפסקי תוס' תירצו דהיכי דא"א לקיים העשה בענין אחר לא בעי בעידנא, ולפ"ז אין קיום לתירוצם הנ"ל בגיטין, דהא גם שם א"א להיות סוף ביאה בלא תחלת ביאה, אבל בנ"ד שפיר יקשה דהא אם ירצה יכול לקנות בהעראה, א"כ אפשר בע"א וצריך להיות בעידנא אע"כ כדכתיבנא דדינא דהנ"י אף במפרש שלא לקנות ועל זה ליכא ראיה באופן שדבר זה יהי' שנוי במחלוקת בין הר"ן והנ"י ויראה . שאפשר לתת טעם לפלוגתתן דבגמרא פ' הבע"י על הא דתנן א' אונס וא' רצון פרכינן האי אונס ה"ד, אילימא כשאנסה נכרי ובא עלי' והאמר רבא אין קשוי אלא לדעת, אלא כגון שנתכוין לאשתו ונתקשה אלי' ותקפתו יבמה ובא עליה והיה קשה לי טובא מאי פרכינן והא אין קישוי וכו' דמה בכך, דלמא מיירי שהכוהו ויסרוהו עד' שהי' מוכרח לקשות עצמו מדעתו ולבא עלי', ואשמעינן אף שיש ריעותא בגוף הביאה שהיתה שלא בטובתו מ"מ קנאה, וחפשתי ומצאתי תה"ל שהרשב"א בחי' הקשה כן, ותירוצו דחוק עיי''ש וניחא לי לפי"מ דמבואר קדושין (דף כ' ע"א) דהא דמהני בקרבן ובגט דכופין אותו עד שיאמר רוצה אני, אף אי נימא דדברים שבלב לא הוי דברי' משום דמצוה לשמוע דברי חכמי' והיינו דאף דע"י אונס אומר רוצה אני, מ"מ כיון דאיכא מעשה מצוה אמרי' אגב אונסי' דמצוה גמר ומגרש, וכמו תלוה וזבין זביני' זביני, וא"כ פרכי' שפיר כיון דאין קישוי אלא לדעת, נהי דהי' זה ע"י כפיות ונגישות, מ"מ כיון דא"א לקישוי בלא רצונו הרי כשמקשה עצמו נרצה להם דאף שהי' ע"י אונס, מ"מ כיון דאיכא מצוה דיבום, נימא אגב אונסי' דיבום גמר ונתרצה לבוא עלי', א"כ אין כאן שמץ אונס, ול"צ להשמיענו כזאת דהא מתני' ערוכה היא בערכין כופין אותו עד שיאמר רוצה אני: והרשב"א דקשי' לי' י"ל דסבר דביאת יבום צריכה עדים, ולזה קשי' לי' הכי, דלמא מתני' מיירי בלא ידע מהעדים וא"כ גם אם ירצה לקנותה אינו יכול ואין כאן מצוה' דנימא אגב אונסא דמצוה גמר ומתרצה וממילא האונס קאי בדוכת' והוי גוף הביאה ביאה גרוע שלא בטובתו אף דנתרצה, דהא ליכא דבר אחר שתניע דעתו לכך ואינו מועיל אף דאמר רוצה אני, וכמו תלוה ויהיב דלא מהני רוצה אני, ושפיר הוי רבותא דביאה זו קונה, והנ"י אפשר דס' כדעת היש"ש יבמות דביאה דיבום לא בעי' עדים, או דיאמר דהגמרא ניחא לי' לאוקמי ביותר אף ביש עדים וראה אותם. ואחרי כי כן דמיירי מתני' דגם הוא יודע דאלו רוצה לקנותה בביאה זו קונה אותה, א"כ למאי דמוקי מתני' בתירוצא דנתכוין לאשתו ותקפתו יבמתו, מוכח היטב דינא דהנ"י דאף במתכוין שלא לקנותה קנאה, דהא כאן דידע שיכול לקנותה ומ"מ לא רצה לבוא עליה עד שתקפתו יבמתו, הרי גילה דעתו שאינו רוצה לקנותה. ול"ל דאמרינן דבגוף הקניי' אין דעתו כלל, ואינו חושב בלבו כלל מה תהא עלי', אלא דאין רצונו בביאה אבל אחר שכבר מוכרח לבא עלי' אינו ממאן בקיום המצוה ויהיה לכה"פ בגדר עושה שלא מדעת כלל, אבל לא כמכוין שלא לקנות ולמאן בקיום המצוה דהא מבואר בתוס' הביאם הב"י בא"ח (סי' תע"ה) וז"ל, הא דכפאוהו פרסיים ואכל מצה יצא מיירי שהיה סבר שזהו חמץ ונמצא שאכל מצה אבל ידע שהוא מצה ולא רצה לאכול וכפאוהו פרסיים ואכל לא יצא עיי"ש, הרי מבואר דכל שיש מצוה בעשייתו והוא לא רצה בהאי עשיי' ל"א דלענין המצוה הוא בגדר אינו מכוין לעשותה אלא הוא בגדר מכוין שלא לעשות: ואולם הר"ן יראה דבהכרח פליג על האי ס' דתוס' והוא דבר"ה (דף רי"א ע"ב ד"ה גרסי') כתב בשם הרמ"ה הא דכפאוהו פרסיים מיירי בידע שהוא מצה אבל קסבר בשר הוא לא יצא, ובדף שאחריו כתב דדעת הרבה גאונים דמצות א"צ כוונה, וראייתם מהא דכפאו פרסיים וכתב עלה ומיהו דוקא באינו מתכוין אבל במתכוין שלא לצאת לא, ומעתה אם יסבור הר"ן כסברת תוס' הנ"ל יהיה דבריו סותרים אלו לאלו דהא גבי כפאוהו פרסיים מקרי מתכוין שלא לצאת כיון דידע שהוא מצה אע"כ סבר הר"ן דאף דאינו רוצה בעשיי' עדיין אינו מוכרח דרוצה דוקא שלא לעשות המצוה א"כ ה"נ בנ"ד בתקפתו ולא. רצא לבא עליה מ"מ אינו מוכרח אלא שאינו רוצה בביאה, אבל כיון דמוכרח לבא עליה אינו מתכוין דוקא שלא לקנותה ואין כאן הוכחה לשיטת הנ"י, כן העליתי דרך פלפול. מידי עברו רעיוני ביסוד הזה אם תיקון חכמים בעניני ממון מקרי ממונו דאורייתא, כיון דהפקר בית דין הפקר מה"ת נבוכו בזה מאד כי ראיתי איזה סתירות בתוס' והרא"ש בדבריהם הקדושים, והמצאתי תה"ל דבר א' אשר יתיישבו כל הסתירות, והוא, דכבר הבאתי באות ה' דדעת תוס' גיטין (דף ס"ד) דכל מה דתקנו חכמים בענין ממון הוי רק דרבנן, וכן יראה לי דעתם בחגיגה (דף כ"ה ד"ה חבר וכו') וכ"ת דבדרבנן מודה וכו', ביאור דבריהם אלו היינו דבקדושין (דף י"ז ע"ב) איתא דגר אינו יורש אביו ד"ת אלא דחכמים תיקנו לו ירושה, וא"כ מה"ת ליכא איסור חליפי ע"ז דהא הגר לא ירש כלל ולגבי דרבנן אמרי' יש ברירה, וראיתי בטורי אבן שכ' דנעלם מתוס' כאן סוגי' דקדושין הנ"ל דבפשיטות היה להם לדחות פרש"י דהא רבא בקידושין הוכיח מהך מתני' דגר אינו יורש ד"ת מדלא מקרי חליפי ע"ז, ואלו לפירש"י מאי ראיה דלמא משום דיש ברירה: ואני אומר א"כ דנעלם מהם סוגיא דקדושין, מה זה שכתבו וכ"ת בדרבנן וכו', הא איסור חליפי ע"ז הוא דאורייתא, א"ו עיניהם המשוטטות בכל ידעו וראו גם באותו שעה סוגי' זו, אלא דזהו גופא הוכיח רבא דאלו מדאורייתא ירית ויש כאן איסור דאורייתא אין לסמוך על ברירה, א"ו דמדרבנן הוא דירית: אך זהו דקשי' לי הא תוס' קדושין הקשו על רבא דלמא הטעם די''ב, והיינו דלמא ס' הך תנא דאפילו בדאורייתא י"ב, ותירצו דדייק מסיפא דקתני ואם משבאו לרשותו אסור, (ר"ל דמשמע לי' לרבא דאין הכוונה דחלקו ממש דהו"ל לומר ומשחלקו אלא דמיירי אף דעדיין לא לקחו כדי לזכות בהן מ"מ כיון דהביאה לרשותו אסור משום דקנסו אותו והיינו דהא באמת גם אחרי שהיא ירושה מדרבנן קשה הא מ"מ הוי מדרבנן חליפי ע"ז, ובתוס' קדושין הקשו כן, ותירצו דהם אמרו והם אמרו, דבנידון כזה לא יהיה לו ירושה כדי שיכול לומר טול אתה וכו' והיכי שבאו לרשותו לא רצו לתקן לו הצלה זו ואוקמוה אדינא, אבל אלו היה הטעם משום ברירה ומדינא מותר גם משבאו לרשותו היה יכול לומר כן וכאשר ביאר כל זה בס' המקנה, ואם כן השתא דנימא דטעמא דמתני' משום ברירה בדרבנן וא"צ לתקנתם, ע"כ יהיה הפירוש ומשבא לרשותו שכבר חלקו דאל"כ אמאי אסור הא הדין נותן ההיתר וא"כ ישאר ק' תוס' דלמא מטעם ברירה ולפנינו יתיישב היטב בע"ה, עכ"פ ברור דכוונתם כמ"ש]: וכיון שכן מבואר מזה דדעתם כדעתם בגיטין דאלו כס' הר"ן דנתהוה מזה דאורייתא משום הפקר ב"ד א"כ אף אם מדרבנן י"ב ק' הכא דהא כשתקנו ירושה לגר הוי ממון שלו דאורייתא והוי חליפי ע"ז דאורייתא, הרי סוברים תוס' בב' מקומות אלו דנשאר רק דרבנן: וראיתי שבב' מקומות סותרי' לכאורה לזה, הא' בגיטין (דף י"ג א' ד"ה תנו מנה וכו') ואשמעינן דלא תקנו מעמד שלשתן בשטר, וק"ל איך נשמע זה דלמא תקנו אלא דמ"מ כיון דמדאורייתא לא קנתה להאי גיטא מש"ה אינה מגורשת: ולומר דהוכחתם משחרור דיהיה עכ"פ משוחרר מדרבנן ואין יורשיו רשאים להשתעבד בו עוד וכשמתו הבעלים כיון דאין על העבד שום שעבוד הוי כמו מפקיר עבדו ומת דקיי"ל גיטין (דף ל"ט א') דאמימר דאמר אין לו תקנה קשיא אלא דא"צ גט שחרור דמיתת אדון מתירתו ורק מדרבנן בעי ג"ש כמבואר בתוס' שם (דף מ' סוף ע"א ד"ה הא אמר) וא"כ במתני' אלו הי' בשטרות דין מע"ג אמאי לא יתנו השטר שחרור לאחר מיתה הא מדאורייתא ל"צ לגט שחרור ומדרבנן דבעי הא כבר זכה לגבי דרבנן בהאי גיטא בחיי הבעלים: אי אתה יכול לומר כן, דאכתי קשה כיון דסברי דתיקון חכמים בממון לא מתהוה מזה דאורייתא א"כ מדאורייתא עדיין העבד משועבד ליורשים ואין מיתת אדון מתירתו ודוחק לומר כיון דסוף סוף א''י לשעבד בו אף דהוי ע"י תקחז"ל מ"מ גם מדאורייתא א"צ שוב ודומה לכאורה למ"ש תוס' בב"ק (דף ע"ז ע"ב ד"ה אומר הי הי' ר''ש וכו') ודוחק לומר דאע"ג דמדאורייתא יכול לפדותה, כיון דמדרבנן א"י לא קרינן בי' אוכל שאתה יכול להאכילו לאחרים עכ"ל ולכאורה נראה הדברים דומה בדומה דל"ש לחלק בהם כמו בחלקו בין מקדש בעדים פסולי דרבנן לבין מקדש בדברים שאסורים בהנאה מדרבנן (ע' מ"ל פ"ה ה"א מהל' אישות בסה"ד ד"ה שוב] דכיון דצריכין לקרות אוכל שאתה יכול להאכילו שפיר שייך דעתה גם מדאורייתא לאו קרינן בי' הכי גם אלו הי' דומה למקדש בפני ע"פ מדרבנן לא הוי ס"ד דתוס' כלל לומר דבר כזה שיפול דין דאורייתא ממנו (ומ"מ אפשר לחלק ולומר כיון דיודעים הבעלים שא"י להשתעבד בו גמרו דעתם ומפקירין אותו, ומש"ה גם מדאורייתא א"צ ג"ש] וא"כ פשטא דדברי תוס' מורי' דסברי כהר"ן דמה דתקנו חכמים בממון נתהוה מזה דאורייתא הב' בגיטין (דף מ' ד"ה וכתב לי' וכו', דכיון דעשה שלא כהוגן הפקירו ב"ד ונתנו לאפטרופס לשחררו וכו' ע"כ, וקשה לי הא מ"מ מדאורייתא אינו ממון דאפטרופס ואיך הותר העבד לישא בת חורין ע"י שחרור זה, א"ו משמע דסבירא להו דממילא נתהוה מזה דאורייתא וקני ליה האפטרופס מדאורייתא וא"כ לכאורה שני דבורים אלו בגיטין סותרים לדבריהם בגיטין ובחגיגה: גם הטור חוה"מ (סי' שנ"ג כתב) בשם אביו הרא"ש דיאוש לחוד אינו קונה גם מדרבנן ומ"מ אם קדש אשה בגזל כזה צריכה גט דדלמא קונה מדרבנן וביאר ביש"ש (פ"ז דבב"ק סי' י') דאין זה ספק דרבנן דאלו יאוש קונה מדרבנן ממילא מקודשת מדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר, ולפ"ז יסבור הרא"ש כהר"ן גם הב"ש (סי' כ"ח סק"ב) הקשה להרמב"ם דבקנין יאוש וש"ר צריך הנגזל להחזיר לו דמים, ונהי דבגנב שאינו מפורסם א"צ ליתן הדמים משום דשוב יהיה הנגזל מחויב ליתן דמים ללוקח משום תקנת השוק ואפוכי מתרתי למ"ל, מ"מ מדאורייתא דליכא תקנת השוק א"צ הנגזל ליתן דמים ללוקח א"כ כשקידש אשה בגזל אמאי מדאורייתא מקודשת, הא מדאורייתא לא קבלה כלום דהרי מדאורייתא צריכה להחזיר דמיהם להנגזל והקשה למאן דפוסק דבמקדש במלוה ע"י מעמד שלשתן דא"מ רק מדרבנן משום דמדאורייתא אין כאן כסף קדושין א"כ גם במקדש בגזל לא תהיה מקודשת מדאורייתא: ויראה לי ליישב דהא באמת גוף הדבר צריך טעם דלמה יסברו תוס' והרא"ש דלא כהר"ן, הא הר''ן טעמא קאמר כיון דילפינן מקרא דהפקר ב"ד הפקר א"כ למה לא יהיה לתקנתם כל דין דאורייתא ויראה דודאי מודים תוס' והרא"ש דמה דמצינו דנתנה תורה כח לחכמים הוי דאורייתא אלא דסוברים כיון דהפקר ב"ד למדנו בגיטין (דף ל"ו) מקרא דכל אשר לא יבא יוחרם רכושו, א"כ לא מצינו רק דיש כח לחז"ל לסלק רשות בעלים ממנו כמו שם דעשאוהו חרם אבל שיהיה כח בידם לומר שיהא קנוי לאחר לא מצינו, והרי לפנינו דבכ"מ קיל יותר סילוק מלהקנות, דסילוק א"צ קנין ובדיבור בעלמא עושה חפצו הפקר ולהקנות חפצו לחבירו צריך מעשה קנין, ומעתה אין כאן סתירה דבגיטין גבי שתופי מבואות שפיר פריך הש"ס לשיטת תוס' כיון דקטן אינו זוכה מדאורייתא לאחרים, איך משתף במבוי ע"י בניו הקטנים דנהי דההפקר הוי דאורייתא וכשזוכה ע"י הקטן פקע רשות בעלים מהחפץ מדאורייתא, מ"מ אכתי במה שזכו בו בני המבוי הוי רק דרבנן וכן דבריהם בחגיגה נכונים דכיון דירושת הגר דרבנן שפיר יכול לומר טול אתה וכו' דאף דלענין דאינו של אחיו הגוי הוי ד"ת מ"מ זכיית הגר בהאי ירושה הוי רק ממון שלו דרבנן אבל בהאי דגיטין בתנו גט שפיר כתבו דמוכח דלא תקנו מעמד ג' בשטרות דאל"כ יקשה משטר שחרור וכדרך שכתבנו דהוי כמפקיר עבדו ומת, ולענין הפקר הוי דאורייתא ממש וסילוק השעבוד דיתמי מעל העבד הוי דאורייתא וכן בההיא דקטן שפיר כתבו דהפקירו חכמים ונתנו להאפטרופס, והיינו דבאמת האפטרופס יעשה בו קנין ויהיה שלו מדאורייתא דהא הפקעת כח הקטן מהעבד ע"י תקחז"ל יש להם כח מדאורייתא והוי העבד הפקר מדאורייתא, ושפיר יכול האפטרופס לזכות בהעבד מדאורייתא כזוכה מן ההפקר, וזהו שדקדקו בלשונם הפקירוהו ב"ד ונתנו להאפטרופס דזהו ב' ענינים וכנ"ל: ועפ"ז יש לתת טעם על הר"ת שבתוס' שם שלא רצה לפרש שהאפטרופס ישחררו כמ"ש תוס' משום דלכאורה עדיין ק' על דברינו, כיון דדנין דע"י תקחז"ל, הוי העבד הפקר מדאורייתא הרי העבד זוכה בעצמו, וא"י האפטרופס לזכות בו, ואף דקי"ל המפקיר עבדו צריך ג"ש מ"מ כיון דזהו רק להפקיע ממנו האיסור, אבל לענין השעבוד כבר זכה העבד בעצמו, ואיך יזכה בו האפטרופס אך באמת לק"מ דהא בקדושין (דף נ"ז ע"א) גבי מעשה דר"י הנדואה כ' תוספות כיון דבשעת מיתת הגר היה העבד בעבודת מר זוטרא מש"ה אין העבד זוכה לעצמו א"כ גם כאן א"ש, דהאפטרופס יעשה בו עבודה והם אמרו דאז בעידן עבודה יסולק כח הקטן ממנו וזכה ביה האפטרופס. מיהו ר"ת שם בקידושין בתוס' מוקי לה להאי בקטן וס' כאבא שאול דעבד קטן א"י לזכות לעצמו אבל אלו היה גדול לא היה מועיל אף דבשעה שנעשה הפקר היה בעבודת מר זוטרא ולזה לר"ת לשיטתיה יפה עשה דנייד מתירוצא דהתוספת דהאפטרופס ישחרר, דהא אין כח ביד חכמים להקנות שיהיה בו דין דאורייתא, ועל ידי הפקר א"א דאם כן יזכה העבד לעצמו דהא כאן מיירי בעבד גדול כיון דכופין אותו לעשותו בן חורין כדי שיכול ליקח אשה גם בדברי הרא"ש אין כאן סתירה מעתה, דגם ד' וק' אמות שתקנו גבי גיטה שפיר הוצרך לטעמא דאפקעינהו רבנן לקדושין דאלו מדאורייתא נהי מה דאמרו ק' אמות הסמוכין לה מסולק רשות כל אדם מהם, זהו נתהוה דאורייתא מ"מ מה שהיא זכתה בה שיהיה דין חצר שלה זהו נשאר דרבנן משא"כ במקדש בגזל אם יאוש קונה מדרבנן יהי' ממילא קדושי דאורייתא דכיון דסילוק הבעלים מהחפץ הוי סילוק דאורייתא ממילא הגזלן זוכה מההפקר וא"צ לזכייתו כלל לתקחז"ל א"כ קושי' הב"ש מסולקת מכל, בשלמא גבי מקדש ע"י מעמד ג' הוי רק קדושי דרבנן, דאף דמדאורייתא יצאו מרשות הקדש ע"י תקחז"ל מ"מ לא באו הדמים מדאורייתא לרשות שלה דהא לא עשתה שום קנין ורק מתקחז"ל הם שלה, משא"כ במקדש בגזל ביאוש וש"ר מיד כשפטרו חכמים אותה לתת דמים להנגזל ממילא כבר נפטרה מדאורייתא דהא להפקעת ממון דהנגזל יש להם כח מדאורייתא וכיון דאין להנגזל שום תביעה עליה ממילא הכל שלה מדאורייתא אאב"ה אחרי ימים רבים מעת שכתב אחי הגנ"י אלו הדברים יצאו ספרי הגאב"ד דק"ק ליסא ומצאתי כתוב גם שם חילוק זה בין סילוק לזכיה]): ומעתה מתיישב היטב מה דהקשיתי דלדברי תוס' חגיגה תעמוד הקושיא דמנ"ל לרבא להוכיח דלמא גם בדאורייתא י"ב, ותירוצא דתוס' דקדושין נפל דהא ע"כ משבאו לרשותו היינו שחלקו, ולדברינו אדרבא הדברים מרווחים יותר דלולי דבריהם בחגיגה נצטרך לדברי המקנה שהבאתי לעיל והם דחוקים מאד ולדברי תוס' חגיגה מרווח די"ל נמי דמשבאו לרשותו מיירי אף בלא חלקו ומ"מ אי"ל טול אתה וכו' דכיון דבאו לרשותו נעשה חלקו שבה שלו מדאורייתא דכיון דתקנו לו ירושה מועיל עכ"פ תקנתם להפקיע מזה רשות נכרי מדאורייתא מיהו כ"ז שלא באו לרשותו עדיין נשאר זכיית הגר רק מדרבנן אבל כשבאו לרשותו זוכה הגר ממילא מטעם חצירו שזוכה לו מידי דהפקר, ומש"ה דייק רבא שפיר דא"א לומר דירושת הגר דאורייתא, אלא בדאורייתא נמי סמכי' אברירה, דא"כ משבאו לרשותו נמי יהיה מותר וכמ"ש תוס' קדושין, אע"כ מדירושת הגר דרבנן ומש"ה יכול לומר טול אתה, דבדרבנן סמכי' אברירה וכשבאו לרשותו אסור דמשבאו לרשותו נעשה ממון שלו מדאורייתא ובדאורייתא א"ב: (ו) בעמדי על דברי תוס' שהבאתי לעיל נתקשיתי דהא בגיטין (דף ע"ו [ע"ב( בשכ"מ דתקיף לי' עלמא סתרו הר"ן והרשב"א לדברי רש"י דפירש דהקנה בקנין אגב, דא"כ למה דוקא דוכתי' דיתיב בה גיטא יקנה לה איזה קרקע שיהי' אע"כ דמדין קנין חצר הוא אבל ע"י קנין אגב אינו מועיל בגט דבעי' ונתן בידה אבל מה שהוא ע"י קנין ואינו בידה אינו מועיל [והרחבנו בזה במק"א כי דין זה נראה דהוא איבעי' דלא אפשיטא בירושלמי (פ"ב דגיטין ה"ג) וז"ל ר"ז בעי מסר לה פרה במסירה מדת הדין אתה אומר נקנה מקח והכא את אומר הכין או שניא הכא דכתיב ונתן בידה וכתבתי למה פשיטא ליה להרשב"א והר"ן דלתלמודא דידן אפשיטא אבעי' ואין כאן מקום להאריך ביסוד זה] והנה תוס' לא הראו מקום אי ס"ל כרש"י או כהר"ן, אולם יראה לי דקדוק ברור מלשונם דס"ל כהר"ן דבגיטין (דף כ"א ע"ב) בהא דאמר אביי כתב על עלה של עציץ נקוב כשר דשקיל לי' ויהיב לה ניהלה, כ' תוס' מה דנקט נקוב משום דאין האשה קונית הגט במשיכ' העציץ או בהגבהתה כ"ז דלא פסקה יניקת העלה משם דאכתי חשיבי מחוברים בשעת משיכה והא דמכשיר אביי היינו דהניחו במקום שפוסקת היניקה וקמ"ל אף דצריך ליתן לה בפסיקת היניקה לא חשיב בהכי מחוסר קציצה עכ"ל וק"ל בגווה נהי דמשיכה והגבהה אינו מועיל מ"מ הרי איכא קנין שטר וחזקה דמועיל ואיך החליטו דצריך ליתן לה בפסיקת יניקה דוקא, ע"כ נראה דס"ל כהר"ן, ומש"ה נהי דהגט קנוי לה ע"י שטר וחזקה מ"מ עדיין לא נתקיים ונתן בידה אבל אם היה מועיל קנין משיכה והגבהה שפיר היה אפשר, דהא יהיה בידה בשעת הגבהה ולפ"ז קשה לי טובא על דבריהם גיטין י"ג ע"א) המובא לעיל דהוכיחו דמעמד ג' לא תקנו בשטרות ואמאי הא י"ל אף דתקנו מ"מ בגט ושחרור דבעי' ונתן בידה לא מועיל מעמד ג' דלא עדיף מקנין שטר וחזקה דלא מהני וראיתי שוב ביותר תמוה על הר"ן מרא דהאי דינא דאגב אינו מועיל בגט וגם הוא כתב לקושטא דמלתא דמתני' דתנו גט מיירי במעמד ג', והקשה א"כ אמאי לא יתנו ותירץ דבשטרות לא תקנו והא לשיטתי' דבגט לא מהני שום קנין רק ונתן בידה לא צריך לכך (ח) גם בדבור תוס' קדושין (דף י"ז) המובא לעיל דהקשו מנ"ל לרבא דירושת הגר דרבנן דלמא ה"ט דיש ברירה ראיתי דבמס' ע"ז (דף ס"ד ד"ה תנ"ה) כתבו לתרץ דמש"ה הביא בקדושין על זה תנ"ה בד"א שירשו, אבל נשתתפו לא כדי שלא תדחה ראיתו אצל טעם ברירה עכ"ל, ור"ל דאלו י"ב בדאורייתא גם בנשתתפו לשתרי, ולא באתי עד סוף תכונתם דהרי שם בע"ז אר"ש דרוצה בקיומו אסור וכו' אר"פ שאני ירושת הגר וכו' תנ"ה בד"א שירשו וכו' וז"ל תוס' שם תנ"ה וכו' דהו"א דבדין הוא משום ברירה וכו' ביאור דבריהם דלא תטעה לפרש דמביא ראי' על גוף הדין דרוצה בקיומו אסור מדאסור בנשתתפו דזהו אין ראי' דנשתתפו י"ל בלא"ה אסור משום חליפי ע"ז, לזה פירשו דהראי' רק דבגר חששו שיחזור לקלקולו מדנשתתפו אסור גם אם יהיה הטעם משום חליפי ע"ז מ"מ ברישא אמאי מותר אע"כ כרבא בקידושין דכל עיקר ירושת הגר דרבנן, דשמא יחזור לסורו הרי דחיישינן להכי, וזהו שכתבו תחילה דמרישא גופא אין להוכיח ר"ל דהא לאיסור חליפי ע"ז א"צ ראי' מסיפא וא"כ בפשוטו הו"ל להוכיח מדשרינן לומר טול אתה ולא הוי חליפי ע"ז דהי' אפשר לומר דירושת גר מדאורייתא ול"א כלל סברת שמא יחזור לסורו ומ"מ שרי לומר טול אתה משום די"ב בדאורייתא, לזה מביא ראיה מסיפא דס"ל דא"ב בדאורייתא אך אינו מבין מ"ש דמש"ה מביא בקדושין נמי האי תנ"ה שלא תדחה ראייתו משום ברירה, ותמיהני דבשלמא בעבודה זרה מביא שפיר ראי', דהא טעמא דנשתתפו אסור הוא ודאי אחד משני טעמים אי משום חליפי ע"ז אי משום רב"ק וממ"נ אי משום חליפי ע"ז דא"ב א"כ בהכרח דירושת הגר דרבנן משום יחזור לסורו ואי טעמא משום דרב"ק מבואר דינא דר"ש וטעמא דר"פ מוכרח, אבל בקדושין קשיא אכתי אימא דירושת הגר דאורייתא וטעמא משום די"ב, והא דאסור בנשתתפו משום דרב"ק דהא באמת רב"ק אסור, ובגר מותר דאקילו גבי' משום שלא יחזור לקלקולו דהא גם עתה סובר רבא סברת דשמא יחזור לקלקולו א"כ מנ"ל דמדאורייתא אינו יורש וכי משום דמוכח הך סברא דגזרי' שיחזור לקלקולו מוכח דירושת הגר מה"ט הוא, (ט) דלמא מכל מקום ירושת הגר דאורייתא: קנין אמא (פ) הנה בש"ע יו"ד (סי' ר"א סכ"ד) מי כבשים וכו' אפי' עשה כן עד י"ט פעמים, ותמה אני הרי כשנוטל נוטל מהתערובות לפי חשבון, וכמ"ש הר"ש הביאו הב"י, א"כ בכל פעם שנותן לתוכו משקה פוחת בנטילת המים וא"כ יכול לעשות כן שלשים פעמים ויותר ועדיין ישאר רוב מים: ואין לומר דהב"י סבר דאינו בודאי שיטול לפי החשבון, וכבר אפשר שיטול כולו ממין א' וכמשמעות דברי הנ"י שנביא לפנינו, ומש"ה א"י לעשות כן יותר מי"ט פעמים דחיישינן דלמא נוטל כולו מים ולא ישתייר רובא, ז"א דהא מהראוי היה לנו להתיר ליטול עד פלגא ולסמוך על שאני אומר כולו משקה נוטל, אלא משום דמיא מבלבלי אין כאן שאני אומר, וכמ"ש רש"י יבמות (דף) פ"ב ע"ב) וא"כ אכתי אף אם הוא באפשרות שיקח כולו ממין א' מ"מ כשבאנו לחוש דלמא כולו מים נוטל, בזה ניקו ונסמוך על שא"א שאינו נוטל כולו מים אלא לפי חשבון: ואף לפי פסק הש"ע (סי' קי"א ס"ב) כהרשב"א דברוב איסור לא סמכינן על שא"א, מ"מ בנדון זה יראה דמודה הרשב"א, דהרי הרשב"א לא מלבו אמר להא מלתא דבאמת הסברא מנגדת לזה [וכמ"ש הפר"ח] אלא דהוציא כן מסוגיא יבמות הנ"ל, והנה משם אינו מוכח, אלא היכי דהצדדים שוים כמו שאנו רוצים לתלות דחולין לתוך חולין נפל כן אפשר לומר דתרומה נפל לתוכו, אבל בנ"ד דצד זה לדון דנוטל לפי חשבון קרוב ונראה יותר מלומר דנוטל מים לבד, דאל"כ אלא דשקולין הם א"כ כיון דקרוב ג"כ לומר דנטל מין א' הי' לנו שוב לתלות ולומר דכולו משקה נוטל [ודבר זה מבואר יותר בנ"י יבמות (דף כ"ט סוף ע"א) שכ' על ק' הנ"ל ממקוה וז"ל קס"ד דבמקוה איכא למתלי לקולא ולומר סאה שנתן היא סאה שנטל וכו' משקה פירות לא נתערבו במים ופרקי ש"ה די"ל שאני אומר לגמרי נפלה תרומה לתוך תרומה אבל גבי מקוה שאין אני אומר שלו ברור כ"כ] א"כ כיון דהאי שא"א שאנו סומכים עליו עדיף משא"א שהוזכר בש"ס י"ל דגם ברוב איסור סמכינן, ואף אי ליתא להאי ס' אלא דגם בזה לא נסמוך ברוב איסור, מ"מ אכתי קשה אמאי רק עד יט"פ יעשה כן עד עשרים ויהיה פלגא ופלגא ושפיר נוכל לסמוך על שא"א דמים מהול במשקה נטל: ויראה דהש"ע גריר בתר לשון רש"י יבמות שכ' בזה"ל, מאי לאו דנשתייר רובא עד י"ט סאין יכול לעשות כן עכ"ל, ובאמת ברש"י אין תימא די"ל דיכול לעשות כן באמת פעמים רבות עד שיעלה לו לפי חשבון שלקח י"ט סאין מים אבל בש"ע תגדל התמיה, ואף אם נדחוק יותר מהראוי ונפרש בכוונת הש"ע שבכל פעם מן י"ט פעמים יקח כ"כ מים כמו שלקח בפעם הזאת דהיינו ארבעים חלקי מ"א בסאה בכל פעם מ"מ אכתי קשה דהא יכול ליקח עשרים פעמים כ"כ מים כמו בפעם הראשון וישאר לו עדיין עשרים חלקי מ"א בסאה נוסף על פלגא דמים ויהי' רוב דמ"ש רש"י י"ט סאה בודאי באמת גם י"ט ומחצה יכול ליקח אלא דבאותו מידה דאיירי בה מתני' דהיינו סאה כ' רש"י דיכול לעשות כן באותו אופן שהתחיל דנותן סאה ונוטל סאה עד י"ט פעמים, אבל לפי פי' זה בש"ע דלא מיירי לעשות באותו אופן ובאותה מדה שהתחיל בה, אלא בכל פעם מדה אחרת יהיה לו עד שיעלו לו בלקיחתו מ' חלקי ז"א בסאה מים לפי חשבון התערובות א"כ הו"ל לכתוב דיכול לעשות כ' פעמים גם דברים אלו דחוקים מאד. ויכילנא להעמיד הדין כמ"ש בש"ע וליישבו, אלא דמסתפינ' שלא יקובל בבי מדרשא דאאמ"ו ני' והוא די"ל ע"ד שהתחלנו כיון דאפשר שיטול ממין א' [וכמשמעות הפוסקים הנ"ל במ"ש אין שאני אומר שלו ברור כ"כ משמע דאינו ברור אבל לא גם מהנמנע] מש"ה חיישינן אם יטול כ' פעמים דלמא נוטל כולו מים ולא ישאר רובא ומה דהקשתי דנתלי לקולא ולסמוך על שא"א י"ל כיון דרובא מים אין לסמוך על שא"א לפי חשבון נוטל דאדרבא אמרי' כל דפריש מרובא פריש ונטל כולו מים ואי דקשיא דא"כ מאי פרכי' בגמ' ממקוה לפי פי' הנ"י הנ"ל דהקושיא אזלא לסמוך על שא"א י"ל כיון דס"ד דהמקשן דמי פירות אינם מתערבים ס"ד נמי דמקרי איסור ניכר במקומו, וכיון דקבוע כמע"מ אף לקולא כדאיתא כתובות (דף ט"ו ע"א) א"כ אין כאן רוב ונוכל שפיר לסמוך על שא"א סאה שנתן אבל למה דמשני דאין דא"א ברור דמשקה נמי מתערב מעתה י"ל אף דאין מהנמנע שיעלה עפ"י מקרה מין א' כולו לבדו, מ"מ אין כאן איסור ניכר במקומו ואין נקרא קבוע ואיכא רובא דמים ונפל עזור דשאני אומר וכנזכר לעיל: (י) קשה לי על הנמוק"י שפי' דקושי' הנ"ל ביבמות (דף פ"ב ע"א) מ"ש רישא ומ"ש סיפא אזלא לר"י דלדידיה מיירי רישא בלא כמות ואינו מבין הרי הנמוק"י עצמו כ' בא"ד מקודם, דמש"ה לא מקרי חטאת טמאה שנתערבה בחתיכ' טהורות ראוי' להתכבד משום דאף אחר הביטול לא חזי רק לכהנים, א"כ שפיר איכא בין רישא לסיפא דסיפא חטאת טהורה בחולין א"ע, משום דהוי חתהר"ל וכמ"ש תוס', ולא עוד אלא דהנמוק"י בעצמו כ' בזה"ל וי"ל דהתם (ר"ל בב"ח) אלו בטילי היה ראויי' להתכבד אבל חטאת וכו' ואיך כ' אח"כ לפרש דפרכת הש"ס מ"ש רישא וכו' אזלא אליבא דר"י דאיירי בשלימות: (יא) הנה תוס' קדושין (דף י"א) בסוגיא דתחילת ביאה קונה, כ' בשם ר"ת דסוף ביאה היינו סוף העראה דהיינו הכנסת עטרה ותח"ב היינו תחלת העראה דזהו נשיקה מבואר מזה דלר"ת מנשיקה לבד מקריא בעולה דהא האיבעיא אם נשיקה קונה, ועלה אמרינן נ"מ לכה"ג דקני בתולה בביאה, ותמיהני א"כ מאי מקשה ביבמות (דף כ') אלא מן הארוסין ליתי עשה ולדחי ל"ת הא אנן קיי"ל דהעראה זו הכנסת עטרה וא"כ בשעה שקונה אותה היבם היא כבר בעולה מתחילת העראה והוי עשה ול"ת, ולכאורה היה נ"ל לומר דר"ת יסבור דבעולת עצמו רק דרבנן ובזה רציתי לפרש דברי תוס' כתובות (דף ל' ד"ה א"ב בעולה וכו') ור"ת לא פירש כן, ואמרתי דכוונתם כיון דר"ת ע"כ סבר דליכא איסור דאורייתא בבעולת עצמו א"כ אין זה נ"מ לענין קנס אך עדיין לא נח דעתי דנהי דהוי רק דרבנן מ"מ ניחא דלא תתייבם דהא עשה דאורייתא לא דחי לעשה ול"ת דרבנן, כמו בשופר דאין חותכין בדבר שהוא משום שבות, ואמרינן עלה בר"ה (דף ל"ב ע"ב) מ"ט יו"ט עשה ול"ת וכו' אח"כ מצאתי קצת מראשית דברי בספר שעה"מ]: (יב) בבדק הבית (שער ב' דף קט"ו) כתב דבאיסור דרבנן לא אמרינן שוייא אנפשיה חד"א, וקשה לי מיבמות (דף קי"ח ב') במתני' הלכה היא ובעלה וכו' (ובדף קי"ט ע"ב) מקשי' מסיפא דניתן לי בן אתה מצריכה כרוז לכהונה ומוקי בגרושה ואלו מרישא ל"ק ע"כ משום דברישא לא נהיה מצריכין כרוז, דהא אסורה לכהונה מכח אמירתה דשויי' אנפשה חד"א, וכ"כ הב"ש (סי' קנ"ו סט"ז) והרי איסור חלוצה לכהן הוי רק דרבנן, אלמא דגם באיסור דרבנן אמרינן שווי' אנפשיה חתיכה דאיסורא, בנו עבדו קטון שבתלמידיו המצפה לתשובתו הרמה להעמידהו על האמת הק' שלמה איגר סימן רכב בן יקר לי מפנינים, אב בחכמה ורך בשנים הרב רבי שלמה נ"י חדאי נפשי בדבריך הנעימים בפלפול ישר ובסברא אשר הגיעוני בכורי פרי תנובתך הם אשר הקרבת אלי מאז יצאת מלפני ולמה זה נחבאת בני בדבריך עד היום הלא שמא תשמחני כראותי אותך הולך בשביל השכל הישר בדברי ראשונים נ"ע, כה תחזק במעוזך, ומובטחני שלאילנא רבא תתעבד, והנני כיום להשיבך על סדר קונטריסך אחת לאחת: (א) אשר הקשית באות א' על הנ"י פ"ב דיבמות גם אנכי נתקשיתי בזה, והנה בלא"ה דברי הנ"י תמוהים, מ"ש בתירוצו לחלק בין חששא דאיבה לחששא דיצרו תקפו הא מ"מ הוי סברות הפוכות, דבח"ל חיישינן יותר לשיקרא מחמת יצרו תקפו ממה דניחוש משום איבה, ואלו בא"י הוא בהיפוך משום איבה חיישינן לזיופא ומשום יצרו תקפו לא חיישינן גם יש לעיין בסוגיא דגיטין דלאביי יקשה לישנא דמתני' מה בין גט למיתה שהכתב מוכיח הא זהו אינו עיקר הטעם דהרי גם בא"י הכתב מוכיח ואפ"ה א"נ להביא גיטה והו"ל למתני' למנקט עיקר החילוק דבמיתה אי אתא בעל תהיה מקולקלת, ובגט לא תהיה מקולקלת דאף אי אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה, וראיתי בדבריך שגם אתה הרגשת בזה, ורצית ליישב מה דקתני הכתב מוכיח, היינו ליתן טעם על יסוד הדין דלא חיישינן לערעורא דהבועל, ידעתי בני ידעתי שגם בעיניך נחשב זה לדחוק גדול כיון דעיקר הדין דלא מהני ערעורו אין זהו מקומו ונכלל במתני' ריש גיטין, דקתני בסיפא אם יש עליו עוררין יתקיים בחותמיו משמע דברישא במביא ממדה"י לא מהני ערעורו כלל [ואף דתוס' גיטין (דף ג' ע"א) כתבו דלס"ד דהש"ס דינא דמתני' דאם יש עליו עוררין קאי גם ארישא מ"מ לפי האמת דל"ח לערעורא דבעל, פירושא דמתני' אם יש עליו עוררים דוקא בסיפא, אבל ברישא א"צ קיום בחותמיו] א"כ שם בעיקר הדין הו"ל לפרש הטעם דל"ח לערעורו דהבעל משום דהכתב מוכיח, גם קשה הא דקתני בברייתא האשה נאמנת להביא גיטה מק"ו ומה נשים וכו' מה זו ק"ו הא בנשים ל"ש שום חשש בגט כיון דאין סופן לקלקלה אבל באשה עצמה דחיישינן דרצונה להפקיע עצמה מבעלה זה זהו שייך גם בגט: (ב) ונלע''ד דהנה ביסוד הדין דהנך נשים ששונאות א"נ להעיד שמת בעלה דרוצים לקלקלה יש בזה ב' אופנים, הא' לא דמחמת שנאה רוצים לנקום נקמתן ממנה לקלקלה בידי אדם שיהיה לה כל דין חומר דתצא מזה ומזה אלא דרוצים רק בתקנת עצמן כגון חמותה ששונאת כלתה דאכלה עמל בנה, לזה רצונה לאוסרה על בעלה שהוא בנה להפרידה ממנו, וכן צרתה רצונה להפרידה מבעל זה דלא תהיה עוד צרתה שלא תצער אותה, וכן כולם דקחשיב במתני' וכדנראה להדיא מלשון רש"י יבמות (דף קי"ז ע"ב ד"ה אמרה מת בעלה וכו') כי היכי דלבתר שעתא כשישוב בעלי ובעלה תדחה לחרפות ולא תיתי לטרדן, מבואר דרש"י בא לתרץ בכלה המעידה לחמותה דהטעם דשונאת אותה דמגלה לבנה כל מה דעבדה כדס"ל התם לר' (דע"כ סוגיא זו דדייק דחיישי' דמסקא אדעתא על שם סופה קאי לר"י דאלו לרבנן דשונאת אותה משום כמים הפנים וכו' ליכא למפשט מיניה דבלא"ה אף מקודם שבא בנה לביתו היא שונאת משום כמים הפנים וכן מצאתי בעזה"י במ"ל] ובזה יקשה דמה תועלת לה לאוסרה על בעלה ותינשא לאחר הא מ"מ אח"ז תהי' ג"כ חמותה ומגלית לבנה, לזה כ' רש"י דתדחה לחרפות ולא תיתי לטרדן לגלות לבנה מבואר דס"ל לרש"י דלנקמה בעלמא בלי מצוא תועלתה ל"ח למשקרא, וכן נראה דעת הכ"מ (פי"ב מה"ג) דעל מ"ש הרמב"ם שמא יתכוונו לאוסרה עליו ועדיין הוא קיים, כ' הכ"מ ביאור הדברים האלו דבא ללמדינו דאם מת בעלה של זו שהוא קרובם של אלו ונשאת לאחר נאמנות אלו להעיד שמת בעלה האחרון ול"ח שמתוך שנאה יעידו כדי לקלקלה שאין חשודות להעיד שקרא אלא להפריד בינו ובינה עכ"ל, משמע דאין כוונתן לקלקולא דידה אלא שיהי' פירוד בינה לבעלה של זו שממנה גורם הצער והשנאה ולפ"ז יהי' הכי ג"כ כוונת הרמב"ם (פ"ז ה"ג) מ"ש לפיכך נשים שחזקתן ששונאות זו לזו א"נ להביא גט בא"י זו לזו שמא מזויף הוא ותכוין לקלקל אותה כדי שתנשא ותיאסר על בעלה עכ"ל היינו העיקר לאוסרה על בעלה זה שמביאה הגט ממנו להפרידה ממנו, ומה דכ' הרמב"ם (בהלכה ג') ואפי' היא צרתה נשואה לאחרים צ"ל דהיינו הצרה המעידה נשואה לאחר ע"י גט, אף דכבר נפרדה ממנה ואינה עוד צרה לה מ"מ א"נ להעיד לה שמת בעלה זו וכדנראה בהה"מ והכ"מ [אלא מה דטרחו למצוא מקור לזה, לכאורה היא סוגיא ערוכה יבמות (דף ק"כ ע"א) וליחוש דלמא בגט אתי לה וכו' הרי מפורש דאף דכבר יצאו בגט א"נ להעיד] וצ"ל באמת הטעם דרצונה להפקיעה גם צרתה מבעלה זה שתהיה כמותה וכענין קנאת אשה בירך חברתה אבל בהיפוך אם הצרה שמעידה עליה היא נשואה לאחר מעידות עליה כיון דכבר נפרדה מבעלה זה וכ"כ הב"ש (סי' י"ז סי"ג) בכוונת הרמב"ם, הב' דלעולם השנאה משקרת לקלקלה בידי אדם שיהיה לה כל החומר, ומה דנראה מהרמב"ם נשאת לאחר מעידות עליה וכדמסיק הכ"מ הנ"ל, צ"ל הטעם כיון דבשעת העדות אינה עוד חמותה ולא צרתה פסקה השנאה ואין חשודות עוד לשקר מחמת שנאה הקדומה ויצא להרמב"ם כן מדאמרינן גבי מת בעלי ואח"כ מת חמי דאמרינן לא בעלה מת ולא חמיה מת משמע דאלו ידעינן דמת בעלה יכולה להעיד ול"ח לשנאה קדומה ואף לפי"מ דמשנינן שם ש"ה דרגש צערא משום דכבר הרגישה חוששת ומסקא אדעתה על סופה דיבוא לביתו ויהיה לה הצער אבל במת בעלה קיימא הדין דמעידה לחמותה וכדמוכח ג"כ דעת תוס' (דף קי"ט ע"ב) מ"ט דר"א ע"ש ובמהרש"א והמ"ל נסתפק בזה אם למסקנא גם בידוע דמת בעלה חיישינן לשנאה קדומה ולא העיר מדברי תוס' הנ"ל, וביותר מדברי הרמב"ם כדכתב הכ"מ דאם נשואה לאחר מעידות עליה הרי מפורש דל"ח שנאה קדומה] ולא ס"ל להרמב"ם לחלק בזה בין חמותה דהוא רק צערא דעלמא מצרתה דהוי צערא דגופא אלא לענין מסקא על סופה, בזה כ' רש"י לחלק דביבמתה דסופה להיות צרתה והוי צערא דגופה מסקה יותר ע"ש סופה, ובפרט להרמב"ם לשיטתי' דמשמע מדברי הה"מ (פ"ו מה"ג) במ"ש הרמב"ם דביבמתה אפילו היא אחותה די"ל דס"ל להרמב"ם דיבמתה שונאה בעצמותה ולא משום דתהיה צרתה א"כ ממילא ל"צ לחילוקא דרש"י הנ"ל ולא מצינו חילוק בין צערא דגופה לאינך צערא אלא בדרך צריכותא (דף קי"ח ע"א) . ג) ולענ"ד מוכרח בביאור כפי טעם הב' דמחמת השנאה רוצים לנקום נקמתן ממנה דאל"כ אלא דהעיקר דרוצים להפרידה מבעל זה משום תקנת עצמן, א"כ בגט הבא ממדה"י נהי דאם אתי הבעל ומערער לא משגחין ביה ולא תהיה מקולקלת בידי אדם הא מ"מ תהי' מופרדת מבעל זה לעולם מדין מחזיר גרושתו משנישאת, וא"כ ניחוש לזיופא כדי להפרידה מבעלה זה כמו דחיישי' בא"י לזיופא וכן יקשה על דברי הרמב"ם (פ"ז מהלכות גרושין הנ"ל) בא הבעל וערער וכו' לפיכך נשים שחזקתן וכו' ותיאסר על בעלה אם נפרש שעל בעלה זה שמביאות הגט ממנו מה צורך להקדמה דבערעור הבעל תצא מזה ומזה ואיך תלי בזה הדין לומר לפיכך וכו', הא בלא"ה ע"י הגרושין מופקעת ואסורה לבעל זו אחר שתנשא לאחר מדין מחזיר גרושתו, גם למה דקיי"ל כרבנן דר"מ, דכלה בחמותה וכן לאשת אביו הטעם משום כמים הפנים, בזה מה תועלת ומה תרויח בהפקעה אותה מבעל זה, בזה לא תפקע השנאה דכמים הפנים, ואין לה תועלת רק לנקום ממנה, אלא על כרחך ברור ומוכרח דחיישינן דמשום שנאתן רוצים בקלקולא דידה בידי אדם. ד) אמנם אף דבררנו דחיישי' דרצונם לקלקלה ולנקום נקמתן ממנה, מ"מ כיון דשונאות אותה כ"כ, בודאי ראוי לחוש ג"כ אף במקום שלא תהיה מקולקלת ולא מצאו ידם להפק זממם בזה, מ"מ מעידות שקר כדי להפרידה מבעלה זה לתקנת עצמן שלא תהיה עוד צרה לה וכדומה, דאף דשונא כשר להעיד, מ"מ כיון דחזינן דכ"כ גוברת השנאה לשקר ולקלקלה ממילא בודאי ראוי לחוש דמשקרות בעדותן לתקנת עצמן והוי נגיעה גדולה אלא דבגט לענין לחוש לזיופא דהוא חשש רחוק, כולי האי לא עבדא אלא היכי דיכולין לנקום נקמתן ממנה, כגון בא"י דאם יבוא הבעל ויערער יהיה לה כל חומר אבל במדה"י דלא תהיה מקולקלת דהא לא ניחוש לערעורא דבעל אינם חשודים לזייף בשביל הצלה פורתא להפקיעה מבעלה זה מש"ה בח"ל מדינא ל"ח לזיופא ואף העדות דבפ"נ מקבלין ממנה ול"ח למשקרות בזה העדות כדי להפקיעה מבעלה זה כיון דהכתב לפנינו ומדינא אין צריך קיום לא החמירו חכמינו ז''ל לפוסלן מעדות זו. ה) וראיה לזה, דהרי באמת לפי"מ דבררנו דמחמת שנאתן רוצים לקלקלה, א"כ יפלאו דברי רש"י הנ"ל שכתב גבי מת בעלי ואח"כ מת בני שתדחה לחרפות ולא לטרדן, דלמאי צריכים לזה הא בלא"ה רצונה שתדחה לחרפות לנקום נקמתה ממנה לזה צ"ל דס"ל לרש"י מסברא דהיכי דלפי שעה אינה מצירה, ואין לה שנאה רק דמסקא ע"ש סופה זהו אינו גורם שנאה בלב אלא דיראה לנפשה שיהיה לה צער בזה אין כוונתה לקלקלה כיון דעוד אין להשנאה מקום לחול, מש"ה הוצרך רש"י למנקט הטעם דלא לטרדן ופועלת להציל עצמה ובזה מדוקדק לישנא דרש"י דלא פירש כן מקודם בסוגי', כדאמרי' בטעמא דר"י דכלתה אינה מעידה דמגלית לבנה, הו"ל לרש"י לפרש זהו הטעם דרצונה שתדחה לחרפות ולא לטרדן, א"ו דס"ל דלעיל מיירי שבעלה בביתו ומצטערת עתה ממנו, הטעם בפשוטו דמחמת שנאה רצונה לנקום נקמתה ממנה ולקלקלה, אבל הכא דאמרינן דמסקא ע"ש סופה, בזה ס"ל לרש"י דהוא רק להציל עצמה, וכדדייק לישנא דהש"ס לבתר שעתא לא תיתי תצטערן, מש"ה כתב רש"י דלא לטרדן ונכון הרי בררנו דתרווייהו איתניהו דחשודות להעיד בשקר הן מצד תקנת עצמו להפקיע אותה מבעלה זו, הן מצד לנקום נקמתה ממנה, אבל לזיופא לא חיישינן רק במקום שיכולים לקלקל אותה דגדולה נקמה ולפ"ז מיושב לישנא דמתני' מה בין גט למיתה, היינו אף דבגט דאי אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה ולא תהיה מקולקלת בד"א, הא מ"מ כיון דאמרת דשונאות אותה הרבה, מהראוי לחוש אותן לנוגעי' בעדות לתקנת עצמן להפרידה ממנה א"כ נהי דל"ח לזיופא בשביל כך, מ"מ כיון דבעינן עדות בפ"נ לא להמני בעדות זו ולזה נתן הטעם דהכתב מוכיח, היינו כיון דמעיקר הדין לא בעי קיום סגי בעדות כל דהוא. ו ובזה מיושב מה דתמהו על הרמב"ם דהשמיט לאיבעי' דחמותה הבאה לאחר מיכן והיינו כפי"מ שדקדקנו מדברי הרשב"א, דהיכי דרק משום דמסקא על סופה אין רצונה בקלקולא דהאיך אלא לתקנת עצמה דלא תיתי לבסוף לצערה, ולפ"ז הי' קשה להרמב"ם הא דקתני בברייתא דגיטין, הנשים שא"נ לומר מת בעלה א"נ להביא גיטה דמוקי אביי דמיירי בא"י, הא בכלל אותן הנשים חמותה הבאה לא"מ, והרי בזו דחוששת רק לתקנת עצמן ובשביל זו ל"ח לזיופא כדמוכח מדנאמנת בח"ל, גם בא"י תהיה נאמנת להביא גיטה אלא על כרחך דלאביי נפשוט האיבעי' דחמותה הבאה לא"מ נאמנת לומר מת בעלה ז) ולפ"ז מישבים היטב דברי הנ"י וקושייתו עצומה, כיון דחזינן דמביא גט במדה"י לא ישא אשתו, הרי אף דמשום עיניו נתן בה, ל"ח לזיופא מדחזינן דבא"י ישא אשתו, מ"מ במדה"י חיישינן, דמשום דעיניו נתן בה חשוד להעיד שקר דבפני נכתב, אף דהכתב מוכיח והעדות זו רק לחומרא בעלמא, מ"מ חיישינן, א"כ אמאי נאמנת להביא גיטה, דמה בכך דהכתב מוכיח, מ"מ ניחוש דמשקרה בעדות דבפ"נ כדי להוציאה מבעלה זו להציל עצמן דנהי דאנן ל"ח לזיופא משום כך מ"מ לא נאמינם בעדות דבפ"נ ולזה תירץ הנ"י דמשום חשש אין להפרידה מבעלה זו, אף אם מדינא צריכין לעדותן, היינו חוששי' דמשקרת מ"מ כיון דהכתב מוכיח ומדינא א"צ קיום ל"ח כ"כ למשקרות דמרתתי דיבא הבעל ויכחישם ול"ח רק ליצרו תקפו אבל בא"י דהחשש רק משום זיופא בזה גם ליצרו תוקפו ל"ח, ומ"מ א"נ להביא גם דחיישינן דרוצים לנקום נקמתן ומשום כך מזייפא, וא"כ ליכא סברות הפוכות דחששא דיצרו תוקפו אלים מחששא דרוצים להפקיע אותן מבעל זו משום תקנת עצמן אבל החשש דרוצים לנקום נקמתן החשש בזה יותר מיצרו תוקפו ודוק היטב ח) על קושייתך באות ב' על הנ"י פ"ג דיבמות, לא עמדתי על דעתך דהרי גם ברש"י הדברי' כהווייתן אות באות, ולמה העמדת קושייתך על הנ"י ולא על רש"י ואף דהתי"ט כ' כמה פעמי' וחד מנהון פ"ב דפיאה, שכן דרך רש"י בכמה מקומות לפרש המשנה כס"ד דהש"ס, דדרך פירושו כסדר המשנה שבגמ' וראוי להבין המשנה כס"ד דגמרא טרם בואו למסקנא, היינו במשנה שבמקומו שקיל וטרי הש"ס עלה ראוי לפרש כס"ד דעי"ז מתפרש היטב השקלא וטריא על המשנה, אבל היכי דלא שקיל וטרי הש"ס עלה במקום זה ראוי לפרש כמסקנא, ובפרט דהכא דגם בגיטין ליכא שקלא וטריא כלל כדרך מקשן ותרצן, אלא דהוי פלוגתא דאמוראי ואך באמת מצאנו כמה פעמים דאף שלא במקומו מפרש רש"י כס"ד ואפשר מפני שהוא קרוב יותר לפשוטו דמתני', וחד מנהון ערובין (דף מ"ז ע"א ד"ה היבמה לא תחלוץ וכו' ואתה מצריכה כרוז לכהונה וזהו רק ס"ד ביבמות ודחינן לה דבגרושה מא"ל, ומסקינן משום דאינה עולה ליבום [ובאמת לא נחה דעתי בזה, דפשטא דמתני' אינו מותר מורה יותר לטעם דכרוז כהונה מטעמא דאין עולה ליבום וצ"ע:] ובנ"י ריש יבמות במתני' במ"ש והרשב"א ז"ל תמה על ז"ל וכו' קשה ג"כ כזה הא מצינו כמה פעמים דרש"י מפרש במתני' כס"ד דהש"ס שבזה מתפרש ומובן יותר השקלא וטרי' עלה וכנ"ל וה"נ י"ל כן כיון דאמרינן בסוגי' דיקא נמי דקתני שנמצאו ולא קתני שהיו ועלה אמרינן אמר רבא הלכתא וכו' ואלא הא דקתני שנמצאו תני שהיו הרי דס"ד דהש"ס לדייק מלישנא דנמצאו דוקא בלא הכיר לזה נקט רש"י במתני' כס"ד דהש"ס, ונראה דלזה כיון התוי"ט במתני' זו [אלא דהתי"ט כ"כ גם על הרע"ב וע"ז אינו מספיק דהרע"ב צריך לפרש כפי המסקנא וכפי ההלכה) ט) ולזה לא הקשית על רש"י דנקט כפי המורה פשטא דמתני' יותר דיש בו ע"א משמע כתב סופר, דאלו כת"י הבעל כבר קתני כת"י ואין עליו עדים אלא דלרב צריכים לדחוק דנקט לרבותא דאעפ"כ לא תנשא מש"ה נקט רש"י כפשטא דמתני', ולזה העמדת קושייתך על הנ"י דראוי למנקט אליבא דהלכתא כיון דפירושו על הרי"ף דסדר חבורו אליבא דהלכתא [ובאמת יש לי ראיות דכמה פעמים מצינו דלזכר בהר"ן והנ"י במתני' בדרך פירושא דמתני' כלשון רש"י אות באות ומוכח דאין זה מלשון הר"ן והנ"י ואפשר דלא פירשו כלום על המתני' זו והדפיסו לישנא דרש"י או הם העתיקו לישנא דרש"י ולא דקדקו בזה] ובעיקר הקושי' נ"ל די"ל דרש"י ונ"י סוברים כשיטת העיטור ור"ח שהביא הריב"ש (סי' תי"ג), דרב ס"ל דסופר מובהק לא גרע מכת"י דבעל ולא תצא, והובא בב"ש (סי' ק"ל), א"כ נראה ודאי כיון דכתב סופר מובהק וע"א מהני, ממילא גם באינו מובהק מדאורייתא הוי עדות אלא דס"ל לרב דהחשש אלים שראוי לומר בזה תצא כדמצינו בכמה פסולי דרבנן וכיון שכן דמה"ת הוי גט כשר, ממילא ביבמות לענין צרת ערוה גם לרב בכתב סופר ועד הדין הכי כיון דמדאורייתא הוי גט אינה פוטרת צרתה מחליצה מש"ה נקטו רש"י והנ"י למתני' בכתב סופר ועד, אף מה דכתבו זהו ספק גרושי' דאמרינן בגיטין אינו מדוקדק כ"כ מ"מ כיון דבמקור דינא במתני' זו דצרתה חולצת אין חילוק לא דקדקו כ"כ כיון דדינא דגט אין זה מקומו ביבמות י) גם י"ל בסגנון זה למה דפסקינן עידי מסירה כרתי א"כ כתב סופר ועד לשמואל הוי גט דאמרינן מסתמא למסר כהלכתו כמו בכל גיטין בחתימת שני עדים ולרב הוי כע"א שמעיד שנמסר כהלכתא דתצא ולפ"ז להפוסקים דהמקדש בע"א חוששין לקדושין לחומרא ומבואר בקדושין דבכלל הזה ג"כ היכי דע"א מעיד נתקדשה כדאמרינן התם גבי חבילה א"כ ה"נ י"ל דהמגרש בע"א דהיינו ע"א מעיד דנתגרשה חוששין לגרושין לחומרא ונהי דהדין דתצא מ"מ לגבי צרת ערוה חיישינן לחומרא לגרושין וצרתה חולצת א"כ במקור הדין ביבמות לענין צרת ערוה גם לרב הכי הוא בכתב סופר ועד. יא) ומ"מ מסתפינא להמציא דבר חדש כזה דלא מצינו וגם מדחשש הרמ"א (בסי' מ"ב) להפוסקים להחמיר בע"א בקדושין ובסי' ק"ל ס"ג דכתב המחבר דנתן גט בע"א אינו גט דמשמע אפי' לקולא ומדשתק הרמ"א משמע דאדויי אודי בזה ואין לחלק דבגרושין בע"א דליכא ב' עידי מסירה לשווי' לשטרא הוי כמגרש בחספא בעלמא וה"נ במקדש בשטר בפני ע"א י"ל דאינו כלום ודוקא במקדש בכסף או ע"א מעיד דנתקדשה בפני ב' עידי מסירה בזה הוא דחיישינן דמסתימת הש"ע משמע דאין חילוק דאף בבא לפנינו גט חתום בע"א אינו גט כלל ועי' תוס' ריש גיטין (דף ב' ד"ה נאמן) משמע דס"ל דאם ע"א נאמן בגיטין גם אם הגט חתום רק בע"א מהני א"כ ה"נ לענין חששא להחמיר לדידן אע"כ דמחלקינן בין מקדש בע"א למגרש בע"א, ולזה נראה יותר כפי דרך א' הנ"ל עפ"י שיטת העיטור ור"ח. יב) מ"ש בני (באות ג') לבאר דברי הנ"י בדף ח"י בההי' דנתגיירתי ביגי לב"ע ולהביא מזה סיוע לדברי, דבריך טובים ונכוחים ואני קורא עליך אם חכם בני וכו', אולם ידידי בני יש לי כוונה אחרת בנ"י כי דבריך אינם מספיקים דאף אם הדין כדעתי היינו באומר שאינו בנו ע"י שאשתו זינתה עם אחר בזה א"נ לומר דזנתה עם פלוני דאיכות הזנות עם מי אין לו שייכות לאינו בני דכל שאמר שזינתה ואינו בנו שוב הוי כאחר וא"נ לומר עם מי זנתה אבל בנידון זה דמה שמעיד שאינו בנו היינו ע"י שהיא נכרית א"כ י"ל דל"ש לומר כיון דלדבריך אינו בנך שוב אינך נאמן להעיד שהיא נכרית דהא זהו עצמו העדות שהיא נכרית דעי"ז אינו בנו ול"ש לומר דאנן ניקו ונאמר ע"י ענין אחר דאינו בנו בפרט היכי דהיה בחזקת בנו בהולדה שהוליד אותו מאשתו זאת והוא מחזיק החזקה שהחזקנו בו אלא דאומר שהיא נכרית ועי"ז אינו בנו ואיך נאמר כיון דאינו בנו א"נ כלל וניקום ונאמר שאינו אביו בהולדה הא במה נגרע החזקה שהוא בנו בהולדה, ע"י שהתנהגו האב עם בנו ולזה הי' באופן אחר והיינו דהתורה האמינתו בא' מב' פנים או דמעיד שהוא בנו פסול שהולידו מגרושה וכדומה או דמעיד שאינו בנו וא"כ באמת אלו לא העיד על עצמו רק עלי' שהיא נכרית הי' נאמן מדין אינו בני אבל כיון דאומר על עצמו שהוא נכרי והוי בנו א"כ לא בא להעיד שאינו בנו אלא שמעיד זהו בני והוא נכרי בזה אמרינן אותו העדות אינך נאמן דאין עדות לנכרי ואם נידון אותו לישראל ולהאמינו שהיא נכרית ומדין אינו בני זהו לא העיד מעולם אלא שהעיד זה בני ונכרי אין אנו יכולי' לשווי' עדות אחרת שאינו בנו ודוק יג) מ"ש בני חביבי (באות ד') בדברי הרמב"ם דבעל בעולה בלא נשואין לא חללה, דבריך טובים ונכוחים. יד) מ"ש בני (באות ה') בארוכה לברר הדין דבא על יבמתו ואמר במפורש דאינו רוצה לקנותה אם גם בזה קנאה בע"כ, דבריך בהשכל ומתוקי' מדבש, אולם בני לקושטא דמלתא אשר רצית לעשות בזה פלוגתא דרבוואתא בין הר"ן והנ"י, לא כן נראה לענ"ד, אמת דדעת הנ"י ברור דאפי' בכה"ג קנאה, דאם איתא דבע"כ א"ק, גם באומר שאינו רוצה עד גמר ביאה, לא לקני בהעראה כיון דעד שעת גמר ביאה אין רצוני לקנותה, ומה לי שאינו רוצה לקנותה כלל, או שא"ר לקנותה עד אח"ז וכמו שהעלית בעצמך, וכן כתבתי במק"א בארוכה, ומ"ש הנ"י דאמר שא"ר לקנותה אלא בגמר ביאה, ולא נקט יותר רבותא דא"ר לקנותה כלל וע"י דקדוק זה רצונך לומר תחילה דבזה באמת א"ק, זהו אינו, וכוונת הנ"י כך דזהו ודאי פשיטא דיבם קונה בע"כ, ולא בא הנ"י לחדש דין זה, אלא דעיקרו דהנ"י בנוי דלא נימא כמו, דבאשה דעלמא דהעראה קונה, ומ"מ בסתם דעתו על גמר ביאה, והי' מקום לומר דגם ביבמה אף דלא בעינן דעתו מכל מקום יש לומר דהעראה דהוי ביאה גרועה לא מחשבה ביאה אלא באחשבה לקנותה על ידה, אבל בלא אחשבה אין עליה שם ביאה כלל, וכאשר צ"ל לכאורה בדברי הריטב"א קדושין (דף ע"ז ד"ה אר"א) דכתב דכי אמרינן דהעראה שמה ביאה וחייב, היינו כשפירש ולא גמר ביאתו אבל כשגמר דעתו על גמר ביאה עיי"ש, וזה תמוה איך) שייך לענין האיסור דעתו, אע"כ דבלא אחשבה לא מקרי ביאה, וכדדייק הריטב"א בלשונו דכי אמרינן דהעראה שמה ביאה וכו',. ומ"מ דברי הריטב"א תמוהים, דהא ס"ל ג"כ כהנ"י דביבמה קונה בהעראה בע"כ הרי דמקרי בשם ביאה, ואמאי לא מקרי ביאה לענין איסור וצ"ע], לזה השמיענו הנ"י דאינו כן דהעראה הוי ביאה בעצמותו לכל דבר, אלא היכי דבעינן דעת קונה, אין דעתו ורצונו לקנות אלא בגמר ביאה, וביבמה דלא בעי דעתו קונה בהעראה, ואפילו אמר במפורש שא"ר לקנותה בהעראה, דהי' מקום לומר דזהו לא נחשב כלל לביאה, אפ"ה קונה א"כ לענין זה רבותא יותר באמר שא"ר לקנות בהעראה, היינו, דאפ"ה לא אמרינן דאז לא נחשב כלל הערתו כביאה אבל באומר שא"ר לקנותה כלל בביאה זו, בזה לא גלי דעתי' דגריעה אצלו העראה ולא נחשב לביאה, וליכא ריעותא המורה על זה רק דא"ר לקנותה וזה פשיטא דקנאה, כיון דלא בעי דעתו טו) אולם מ"ש בני לדייק מדברי הר"ן קדושין מדלא נקט רבותא יותר דאפילו אמר שא"ר לקנותה בהעראה, ע"כ ס"ל דכה"ג ל"ק דהיכי דא"ר לקנותה לא הקנה לו התורה בע"כ, לפמש"ל י"ל דגם הר"ן ס"ל בביאה גמורה דקונה בע"כ, אין העראה נחשבת לביאה לקנותה, אבל באמת לענ"ד גם בזה לא פליג הר"ן על הנ"י, אלא דהר"ן ס"ל זה בפשיטות כיון דגם בסתמא כל בועל דעתו על גמר ביאה ואפ"ה אמרי' ביבמה כיון דשוגג ואונס קונה בביאה גמורה ה"נ קנה בהעראה בלא דעתו דלא באעי אחשבה לביאה, וממילא ה"נ אף באומר שא"ר לקנותה אלא בסוף ביאה קונה כיון דלא בעי' אחשבה לביאה, והוי כביאה גמורה דקונה בע"כ, והנ"י כתב זה דרך רבותא קצת, אבל לדינא הם שוים מט) ואשר דקדק בני מקוצר לישנא דהר"ן דלא נקט זה לרבותא, וכן מדלא הביא הנ"י ראיית הר"ן מסוגי' דיבמות דליתי עשה ולדחי ל"ת ע"כ דחלוקים בדינא אם קינה בע"כ או לא זהו דקדוק קלוש, ואינו כדאי לעשות מזה פלוגתא בין הפוסקים והראי' דכדברי הנ"י מפורש אות באות בחי' הריטב"א ליבמות, ובקדושין כתב הריטב"א ג"כ כהר"ן בשורש הדין, וגם הראיה מיבמות הנ"ל, הרי דהכל עולה בקנה א' [וכעת נתקשיתי בלשון הריטב"א קדושין מ"ש, מיהו דוקא באשה דעלמא וכו' והבא על יבמתו אפילו באונס ושלא מדעת דנפל ונתקע בה קנאה' הא להדיא מבואר ביבמות דנפל ונתקע בה ל"ק) יז) ומ"ש בני הרב נ"י דאף אם בעולת עצמו לאו דאורייתא מ"מ ראיה מיבמות דקונה כהעראה דאל"כ מאי פרכינן אלא בהערתה היכי דגלי דעתו שא"ר לקנותה אלא בגמר ביאה וליתי עשה ולדחי ל"ת, הא לא הוי בעידנא וכו' תוס' זבחים דהיכי דא"א בענין אחר ל"צ בעידנא, אפשר שיאמר בפירוש שרצונו לקנות בתחילת ביאה אינו ברור דעיקר סברת פסקי תוס' דדוקא מה דל"צ לקיום עשה זהו לא מקרי התחלת הקיום ולא מקרי בעידנא כגון כתישת העפר לכסות (בביצה דף ח') דהכתישה לא מקרי חלק והתחלה מכיסוי דכיסוי דם שייך בלא כתישה אם יש לו כבר עפר אבל בשבירת עצם השבירה הוא התחלת קיום המצוה ומקרי בעידנא, וה"נ הכא דלא אפשר סוף ביאה בלי התחלה, מש"ה מקרי התחלת ביאה תחילת קיום עשה דהא אף אלו נתכוין לקנות בתחילה ביאה, מ"מ סוף סוף א"א למצוה זו בלא תחילת ביאה מקרי התחלת ביאה בעידנא, ומה בכך דהיה אפשר לעשות בעידנא ממש. גם עתה מקרי בעידנא, דהתחלת ביאה מקרי צורך המצוה, גם הא עיקר פלפולך על הנ"י שהיה יכול להביא ראיה מיבמות, ומדברי הנ"י פ"ב דבב"מ גבי אבידה בבית הקברות נראה דלא ס"ל כפסקי תוס' הנ"ל ודוק. יח) ונ"ל ראיה לזה דקונה בע"כ דידיה מסוגי' יבמות (דף נ"ח) דכוותה גבי שומרת יבם וכו' והא"ר קנה לכל לא מוקי ליה בבא עליה היבם ופירש שאינו רוצה לקנותה, ע"כ דגם בזה קנאה. והנה לכאורה קשה כזה על הפוסקים דיבום בפני ב' עדים כדין כל קדושין, א"כ דלמא מיירי בבא עליה היבם שלא בפני עדים, אבל בזה י"ל דממנ"פ בליכא עדים אנן לא מאמינים להיבם שבא עליה להשקותה עי"ז, אך עדיין קשה לוקי שבא עליה ב' פעמים כל פעם בפני ע"א דלהוי קנין אישות לא מקרי עדים כמ"ש הר"ן פ"ז דגיטין (דף קע"ב), ואולי י"ל דגם דלענין השקאה הוי כדיני נפשות ולא מצטרפין העדים להעיד שבא עליה היבם להשקותה ובדברי הר"ן שם קשה לי שכתב דמש"ה לא מהני צירוף עדי' דקדושין כדיני נפשות דמי דקדושין שייך בנפשות הא בפשוטו ניחא כיון דקדושין בלא עדים לא תפסי, איך שייך לצרף ב' ביאות לקדושין, הא בכל ביאה וביאה דהי' בפני ע"א לא נתפסו הקדושין וצירוף ל"ש רק בהלואה אחר הלואה דלא איברי סהדי אלא לשקרי אבל ההלואה עצמה בלא עדים ג"כ מקרי הלואה בזה שייך דמצרפין דע"י הצירוף ידוע להב"ד האמת שהלוה אבל בקדושין אף דהאמת ידוע לנו דקדשה, מ"מ הלא לא נתפסו מעשי קדושין שהי' בפני ע"א וכיון דכל מעשה הקדושין בפני עצמה לא נתפס איך שייך צירוף באמת היכי דע"א מעיד דנתקדשה בפניו ביום פלוני בפני ב' עדים, וע"א מעיד על יום אחר דנתקדשה בפני ב' עדים שייך לדון אם מצרפין להעיד דנתקדשה בפני ב', אבל בנידון דהר"ן שם דנתייחדה בשחרית בפני ע"א ובערבית בפני ע"א פשיטא דל"ש צירוף לשווי קדושין וצע"ג יט) בני נ"י עוד (באות ה') ליישב ק' תוס' והרשב"א בפרכת הש"ס והא"ר אין אונס לערוה, דלמא מיירי דכפאוהו שיקשה עצמו ויבעול דבזה אמרינן אגב אונס דמצוה גמר ומתרצה והוי רצון כמו בקרבן וגיטי נשים לענ"ד זה אינו, דהא התם בעי' שיאמר רוצה אני אלא דהיה ראוי לומר דמ"מ בלביה לא ניחא ליה בזה אמרינן אגב מצוה גמר בלבי' אבל בצווח מתוע"ס איני רוצה לא מקרי רצון, א"כ עדיין יקשה דלוקמי בצווח מתוע"ס, גם אינו דומה להתם, דהכא ליכא בזה אונס מצוה דהא אין המצוה ליבם דוקא, דהתורה מסרה לו הברירה ליבם או לחלוץ, וכמו לדידן אף לאבא שאול דמצות חליצה קודמת, מ"מ אם כפו אותו לחלוץ עד שיאמר רוצה אני מקרי חליצה מעושית, ה"נ ביבום אלו הי' הדין דבעי שלא באונס היה הדין כן דלא מהני כפייה זו כ) תו כתב בני הרב נ"י דהרא"ש גיטין מדאסבר הא דק' אמה דמדין אפקעי' רבנן לקדושין אתינן עלה, מדלא כ' דרבנן הקנו לו ק' אמה וממילא הוי חצירה דאורייתא, ע"כ דלא ס"ל בזה כהר"ן, לענ"ד הר"ן לא כ"כ רק לענין הד' אמות דהם שלה לכל מילי דזכי' שם חצר עליה, אבל הנך ק' אמה דלשאר מילי אינן שלה ל''ש לומר דחז"ל הקנו לה שיהי' חצירה דלא מצינו קנין לחצאין והוי רק תקחז"ל בעלמא דתקנו הגט, אבל לא מדין חצירה, וכ"מ להדיא בהרא"ש פ' הזורק שכתב דשמואל מודה אם זרק לה הגט תוך ד"א דמגורשת, דליכא מאן דפליג אהא דד"א קונות וכ"ש בגט משום עגונא, ומאי פשיטות זה כיון דקנין ד"א דרבנן וצריכין לאפקעינהו, ודלמא שמואל ס' דלא אפקעינהו רבנן בזה, אע"כ דבקנין ד"א, גם הרא"ש סבירא ליה דלא צריך לאפקעינהו כא) מ"ש בני (אות ו') בישוב דברי תוס' לחלק דהפקר ב"ד הוי דאורייתא לענין דיצאו מרשות זה, אבל לענין שיהי' קנוי לאחר ע"י תקנתא דרבנן לא הוי ממוני' דאורייתא. יפה כוונת וגם אנכי עמדתי בזה אבל מדברי הרשב"א גיטין בההיא דהפקר ב"ד גבי פרוזבל מפורש דגם לענין שיקנה האחר הוי לימוד גמור מקרא דנחלות], ועדיין מצינו דברי תוס' מתנגדים זה לזה, דמדבריהם בסוכה (דף ל' ד"ה שינוי החוזר לברייתו) מבואר דס"ל דבקנין דרבנן אף שהוא בידו לא מקרי ממוניה מדאורייתא דמכח הפקר ב"ד יצא מרשות הבעלים וזכה הוא מהפקר, וכן בהיפוך למה דס"ל לתוס' בב"ק (דף י"ב) דקנין אגב הוא דרבנן מוכח מדפרכינן בב"מ (דף מ"ה) ולקנינהו אגב קרקע דאף דע"י קנין דרבנן ועדיין לא מטא לידיה הוי ממונא דאורייתא ויכול לחלל בו מעשר כב) מה שהקשית בני (באות ז') בדברי הר"ן בדין מעמד ג' דסותר לדבריו בפ' הזורק דס"ל דבגט לא מהני קנין, דבעי' דוקא שיהא הגט בידה או בחצירה, יפה הקשה וכתיב אצלי בחידושי לגיטין והנחתי בצ"ע: כג) מה שהקשית בני עוד (באות ז') על הר"ן פ' הזורק במ"ש בפשיטות דע"י קנין אגב לא מתגרשה דבעי' בידה ממש דדין זה אבעיא בירושלמי גיטין ר"ז בעי מסר לה הגט במסירה מהו וכו': ידידי בני אעתיק לך מה דכתבתי בגליון הירושלמי הנ"ל והעמדתי דברי על דברי הקרבן עדה שם ד"ה או שניי' כו' וקשה וכו' וזה לשוני, במחכ"ת, בפשוטא ניחא דחצר אתרבאי מידה והוי כמונח בידה ממש, וכן בתזכה לי חצירי אף שאינה עומדת בצידו הוי החצר עכ"פ שלוחה ויד שלוחה כידה, אבל קנין המסירה מועיל דקנתה הגט ומ"מ אינו בידה ולא מהני לגבי גרושין כמ"ש הר"ן רפ"ח דגיטין גבי קנין אגב, א"כ י"ל דזהו ספיקא דהירושלמי אי מהני קנין בגט, או דבעי' ידה ממש, וביותר י"ל דזהו ודאי דבעי' בידה ממש כמ"ש הר"ן בפשיטות אלא דהכא במסירה דתופסת בשערה או באפסר הקשור בבהמה הוי כאוחזת קצת הבהמה ממש ובזה י"ל כיון דגליון הגט בידה וקנתה כולו מהניא או דבעי' שיהא הגט כולו בידה וכדדייק לישנא דהירושלמי או שניי' וכו' עד שיהא כולו בידה, וחידוש בעיני דלא נזכר הדין דצריך שלא יהא מקצת הגט יוצא מידה, דאף דקנתה כל הגט בהגבה', מ"מ אין בידה וצריכין לזהר בזה דאם הגט על קלף גדול ומצוי דלפעמים מקצת הגט למעלה מידה ואינו כולו בידה וצ"ע לדינא, עד כאן לשוני שם. כד) מה דהקשית בני (אות ח') לתמוה בתוס' ע"ז (דף ס"ד) דמ"מ יקשה בסוגי' דקדושין דמאי ראי' להא דירושת הגר דרבנן, דלמא ס"ל להאי תנא יש ברירה ובנשתתפו אסור משום איסור דרוצה בקיומו, ובירשו אקילו שלא יחזור לסורו לענ''ד בפשוטו י"ל דס"ל להש"ס כיון דאקילו באיסור דרב"ק מחששא דיחזור לסורו, גם בנשתתפו יש להקל מה"ט ולא ס"ל להש"ס לחלק דירושה דעומד לכך ומצוי תמיד, משא"כ נשתתפו דהוי מקרה בעלמא, אע"כ דנשתתפו אסור משום חליפי ע"ז, דס"ל להאי תנא אין ברירה, א"כ מדשרי בירשו מוכח דירושת הגר דרבנן, אח"ז ראיתי בריטב"א קדושין דכ' באמת דהוכחת הש"ס מדנשתתפו אסור, ע"כ משום אין ברירה וחליפי ע"ז שקיל, או משום דרב"ק והקילו בשל דרבנן, נראה דכוונת הריטב"א דגם באיסור דרב"ק יש חילוק דבירושה דרבנן אקילו, אבל לא בממון דאורייתא ובאמת החילוק קשה מאד דאיסור רב"ק דאינו מכח זכיית הממון מה הפרש בין זה לזה, עכ"פ נקיטנא מיהא מדברי הריטבא דגם בנשתתפו שייך להקל לענין רב"ק משום שמא יחזיר הדבר לקלקולו א"כ י"ל בנשתתפו באמת אסור משום חליפי ע"ז ומוכח שפיר דירושת הגר דרבנן, גם י"ל דס"ל להש"ס מסברא דמשום האיסור לחוד שיהי' יכול ליקח מעות נגד יי"נ לא הי' ראוי לחז"ל לעשות תקנה מחשש שמא יחזור לסורו כיון דאין זה בכל פעם, רק אם יזדמן ע"ז ומעות, גם הא עכ"פ יקבל חלקו במעות וליכא חשש כולי האי לעשות תקנה בתחילה, אלא כיון דירושת הגר לאו דאורייתא והיצרכו לתקן בתחילה עיקר הירושה משום חשש דיחזור לסורו, בזה תקנו בחדא מחתא דכל הירושה דהגר, יהי' דינו כאלו הי' נכרי הן לגוף הזכיה הן לסדר חילוקו שלא יהי' בו איסור הנוגע לישראל משום רב"ק. כה) מ"ש בני הרב נ"י (באות ט') קושי' עצומה ביו"ד (סי' ר"א סכ"ד) דעכ"פ עד כ' פעמים יכול לעשות כן אף דאפשר שלא נשתייר רוב דאתרמי דנטל רק המים, מ"מ שפיר שייך שאני אומר דנטל מים ומי פירות לפי ערך, ונשתייר רוב מים: זכורני שהסברתי לעצמי כך, די"ל כמו לר"ל גבי קופה אף אלו ידענו דתרומה לתוך חולין נפל לא מהני רוב דליכא שיעור ביטול, וגם בליכא רוב לא מקילין בשאני אומר, מ"מ מצטרפין תרווייהו דבמקום רוב היתר סמכינן על שא"א, א"כ י"ל דבמקוה גם בנטל סאה עד י"ט דנשאר ודאי רוב מים, אף אלו ידענו דעדיין יש במקוה מהמ"פ, לא היינו מקילין לבטל המ"פ ברוב מים מ"מ בצירוף שאני אומר דליכא מי פירות כלל דנטל כל המ"פ מקילין, והיינו כיון דעכ"פ איכא בודאי רוב מים סמכינן על שא"א דנטל כל המ"פ ויש במקוה עתה מ' סאה מים, לזה פריך הש"ס הניחא לר"ל, אבל לר"י ניקל בשאני אומר לחוד ולזה תירץ הש"ס באב"א ש"ה די"ל שאני אומר והיינו כמ"ש הנ"י, דהכא ל"ש כ"כ שא"א כיון דמעורב, מש"ה כיון דדחיקא התליי' שא"א בעי גם לר"י תרווייהו דבעי רוב היתר ודאי ואזי תליא בשא"א אף במילתא דדחיקא, וכמו דס"ל לר"א בשא"א רויחא ה"נ ס"ל לר"י בשא"א דחיקא וא"כ זהו רק בנטל י"ט סאין דאיכא עכ"פ בודאי רוב היתר אבל בנטל כ' סאין דבדרך הפשוט שנוטל לפי ערך ולא הוי רוב היתר כיון דליכא מ' סאה מים פסול המקוה, אלא דבאת לדון שא"א בדרך רחיקא דאתרמי דנטל רק המ"פ, ממילא יש לספק דנטל רק המים, ואין כאן אפילו רוב מים, וכיון דליכא רוב ודאי לא תלינן בשא"א רחיקא וקיימא כפשטא דנטל לפי ערך וממילא ליכא מ' סאה מים ופסול המקוה ויצא כן להפוסקים, דהא לר"ל דאינו מיקל בשא"א לא מהני נטל כ' סאין דדילמא ליכא רוב דאולי נטל רק המים ולא מתכשרי רק עד י"ט סאין, א"כ לאידך שינויא דהש"ס, משמע דעד רובו דקתני ס"ל לר"י כמו לר"ל ובזה לא פליגי ומוכח דלר"י ג"כ לא מהני רק עד י"ט סאי' ומטעם הנ"ל. כו) מ"ש בני הרב נ"י (באות י') להקשות על הנ"י פ' הערל דגרס ולר"י מ"ש רישא, לענ"ד י"ל למ"ש תוס' בסוגיין ד"ה ככרות של בעה"ב והא דמשמע לקמן דחתיכה של לה"פ דלא בטלה וכו' מבואר דמסברא הפשוטה היה נראה דלחה"פ הוי כמו לחם דעלמא דחתיכה ממנו לא מיקרי חתהר"ל רק דמקרי דבר שבמנין, אלא דהוציאו כן מסוגי' והיינו לשיטתייהו דגרסי ולר"ל מ"ש רישא דמבואר דלר"י ניחא והיינו דבסיפא הטעם דהוי חתהר' וכמ"ש תוס' ד"ה דברי הכל ל"ת מש"ה הוצרכו לחלק דלחה"פ עדיף דפרוס' מקרי ג"כ חתהר"ל, א"כ י"ל להנ"י ס"ל לקושטא דמלתא דפרוסת לחה"פ הוי כפרוסת לחם דעלמא דלא הוי חהר"ל וכדמוכח ממה דכ' הנ"י על קושי' דחהר"ל דאם היינו מוקמין בחתיכה שלא נתבטלה היה ניחא והרי מ"מ יקשה מפרוסת לחה"פ אע"כ דס"ל דלא היו חר"ל היכי דלא הוי ככר שלם, וא"כ שפיר פריך הש"ס ולר"י מ"ש סיפא היינו דאמאי הדין בסיפא בפרוסות לחה"פ תוך חולין דל"ת הא זהו לא הוי חתהר"ל מ"ש בני נ"י להקשות (אות י"א) בתוס' קדושין (דף י') לתירוצא דר"ת וכו', לענ"ד מלבד די"ל דפרכת הש"ס דעכ"פ למ"ד העראה זו נשיקה יקשה ליתי עשה ולדחה ל"ת, גם י"ל דפרכת הש"ס למה דמבואר יבמות (דף נ"ט) דלר"מ בעולה שלא כדרכה מותרת לכ"ג א"כ אלמנה מן האירוסין לייבם אותה בביאה שלא כדרכה דליכא איסור בעולה, ורב דמשני מקרא דעלתה יבמתו אף דרב ס"ל ביבמות שם דנבעלה של"כ אסורה לכ"ג מ"מ הא אמרינן שם דלר"מ כשרה ורב דאמר כר"א א"כ י"ל דרוצה לתרץ על מתני' דסתם מתני' ר"מ ומה דמשנינן לבסוף גזירה ביאה ראשונה ולא משני אטו ביאה כדרכה, י"ל דהא בלא"ה צריכין להך גזירה על כל חייבי לאוין דקתני במתני' ולא מתייבמת, לזה נקט הך גזירה דמספיק על הכל, ויעויין בריטב"א שהוכיח כדברי הר"ן דיבמה נקנית בהעראה, דאל"כ מאי פריך באלמנה מן הארוסין ליתי עשה ולדחי ל"ת, הא מעידן העראה נעשית בעולה דסתם קאמר, והו"ל למפרך דיפרש לקנות בהעראה, ולא הקשה ברווחא דאמאי משני אטו ביאה שניה ול"ק אטו דלא יפרש לקנות בהעראה, והיינו כנ"ל דמשני הכא משום ח"ל, ונראה דגם כוונת הר"ן בהוכחה זו ע"ד שכ' הריטב"א דמסתימת פרכת הש"ס משמע אף ביבום סתם הוי ל"ת לחוד ודלא כהמ"ל דכ' בכוונת הר"ן מדלא משני אטו סתם, ומה"ט נלע"ד דלא תירצו כנ"ל דפרכת הש"ס דיבעול שלא כדרכה דהו"ל לפרש הכי, וא"כ זהו רק דקדוק חזק ולא קושי' חזקה על ר"ת אם יסבור דפרכת הש"ס דיבעול שלא כדרכה כח) מה דהקשה בני חביבי (אות י"ב) על הרא"ה בבד"ה, לענ"ד אף כדבריך מפורש בב"ש (סי' קנ"ו סט"ז) מדלא פריך מרישא מוכח דלעולם תהי' אסורה לכהן משום שווי' אנפשה חד"א, מ"מ ליכא הוכחה גמורה, די"ל דברישא לענין זה מאמינין לה שכן הוא שמת בעלה ואח"כ בנה ולא נצריך כרוז לכהונה, דאף דלהתיר עצמה ליבם לא מהימנא, מ"מ לענין זה לגבי החשש דתצריכה כרוז לכהונה נאמנת, ובפרט דאחרי דהדין שלא תתייבם מה לנו לחשוד אותה למשקרת דהא ל"ש דמרחמא ליבם דהא יהא הדין דלא מתייבמת ורק מסיפא פריך דדלמא האמת כדבריה ותצטרך כרוז לכהונה, כן נראה לעניות דעתי, אביך השמח ברב תורתך וחכמתך: עקיבא בכאן הי' נדפס שני מערכות מס' דרוש וחידוש, היינו מערכה י"ג ומערכה ט''ו מחמת שאז בעת צאת השו"ת לאור בפעם ראשון לא הי' נדפס עדיין הדו"ח, ע"כ רצו בני הגאון ז"ל להביאו לדפוס להראות להעם מעט מהדרושים ג"כ, אבל כעת אך למותר הוא כי כבר באו השני מערכות הנ"ל בס' דרוש וחידוש שהוצאנו לאור כעת, וכתבתי זאת שלא יהי' נראה כחסר מן הספר כי באמת שייכים המה בהדו"ח ושם מקומם. המלבה"ד אהרן באאמ"ו הרי"צ זלה"ה וואלדען. ה ש מ ט ו ת [אב"ה השתי קושיות שהקשה לי גיסי הרב ר' שמואל מבראדי הכתובים לעיל סמוך ומיד אחר ההקדמה, שאול שאלום ג"כ למרן אאמ"ו ני' ואת אשר השיב לו אאמ"ו ני' אציגה כאן בקצרה, וז"ל] דברי חתני ידידי הרב ני' בישוב דברי רש"י בב"ק דף צ"ד ע"ב, טובים ונכוחים וראוים הדברים למי שאמרן, ובזכרוני שאמרתי ליישב דברי רש"י דבפשטות הסוגיא במה דאמרינן אלא ל"ק קודם תקנה וכו' והשתא דאר"נ כו' כאן בגזילה קיימת כו' קאי על כל פרכות הש"ס לתרץ בחדא מחתא ולכאורה אינו מספיק על ההיא דהניח להן אביהן מעות של רבית דאף דעדיין בעין, הא מ"מ כיון דקנינהו כמ"ש תוס' בב"מ (דף ס"א) דמיד שלקח הריבית הוא שלו אלא דמצוה עליו להחזיר א"כ כיון דא"צ להחזיר המעות בעין מקרי אין גזילה קיימת כמ"ש המ"ל והש"ך בנקה"כ סי' קס"א דבגזילה שקנאה ביאוש וש"ר וכן בריבית כיון דא"צ להחזיר מקרי אין גזילה בריבית, לזה נקט רש"י לטעמא דהוי שינוי רשות, דלטעם זה אביהם חייב להחזיר בעין דהוי כגזילה בידו ומקבלו ממנו כיון דהוי גזילה קיימת: ומה שהקשה חתני ני' קושי' עצומה בב"ק (דף ק"ז) נלענ"ד דבקנס ל"א דהוי הודאת בע"ד שלא שלח ידו כיון דאין מתחייב קנס בהודאתו דאף דלא אמר בדרך הודאה לחייב עצמו, מ"מ א"א לדון כלל על הודאתו, וראי' לזה מדברי הריטב"א שבועות (דף ל"ג ע"ב ד"ה ראי' בלא ידיעה וכו') בקנס אם אמר לא אנסתי אשה מעולם ובאו עדים שאנס אשה בפניהם אעפ"י שהוחזק כפרן אינו משלם קנם שזהו בכלל פרט למרשיע את עצמו כיון דבהודאת קנס ממש פטור ה"נ בהודאה הבאה משום כפירה עכ"ל, וכתבתי במק"א בארוכה בעזה"י, ידידו חותנו בלו"נ עקיבא סי' א' וכיון דאינה במצות תענוג מותרת להתענות, לא מבעיא לדעת הראב"ד בהשגות רפ"א מחגיגה דקיי"ל כאביי דאשה בעלה משמחה, שעל הבעל מוטל החיוב לשמחה אבל היא אינה בחיוב זה, והכ"מ והלח"מ שם כתבו דגם הרמב"ם ס"ל כן, אלא אף לדעת הלח"מ פי"ד ה' י"ד מהמע"ק בדעת הרמב"ם דהלכה כר"ז דהיא מחוייבה בשמחה, מ"מ היינו דאסורה בהספד ותענית, ולהיות לה שמחה בשתיית יין ובשר אבל מ"מ נראה דאינה מחוייבת באכילת פת דנראה דאכילת פת אינו מצד חיוב שמחה דהא בשבת ליכא חיוב שמחה אלא דנראה דמן כבוד שבת לקבוע סעודה על הלחם, והכיבוד ועונג עם שמחה תרי מילי נינהו, עי' ברמב"ם פ"ו ה"ו מהל' יו"ט שכ' כשם שמצוה לכבד שבת ולענגה כך כל ימים טובים, שנאמר לקדוש ד' מכובד וכל יו"ט נאמר בהם מקרא קודש ואח"כ בהלכה י"ז שבעת ימי הפסח ושמונת ימי החג עם שאני יו"ט כולם אסורים בהספד ותענית, וחייב להיות בהן שמח וטוב לב וכו', משמע דהם תרי מילי חיוב כיבוד ועונג וחיוב שמחה, , ומה"ט בהל' וי"ו נקיט ימים טובים, דמשמע ביו"ט ולא בחוה"מ, ובהלרה ז' בחיוב שמחה נקט ז' ימי פסח וח' ימי החג דגם חוה"מ בכללם, וא"כ נראה כיון דבשבת כל החיוב לאכול פת אינו מטעם שמחה אלא מטעם כיבוד שבת לקבוע סעודה על הלחם, ואפשר מטעם כיון דברכו וקידשו ד' לשבת במן, דקראו הכתוב לחם קבעו חיוב לאכול סעודת לחם וכן ביו"ט כדכתבו דמה"ט צריך לקבוע ב' סעודות לחם] וא"כ י"ל דגם ביו"ט מדין שמחה הי' סגי בבשר ויין ובגדי צבעונים אלא דחיובו כמו בשבת וראיה דהרי בחוה"מ אף דאיכא חיוב שמחה מ"מ אין חיוב לאכול פת כדקיי"ל בש"ע א"ח (סי' קפ"ח ס"ז) וכיון דאין אכילת פת תלוי בחיוב שמחה י"ל דאין נשים חייבות במצות אכילת פת ביו"ט דהוי מצוה שהז"ג, ויש לעיין בדברי הרמב"ם הלכה כ"ו מיו"ט הנ"ל, וכל יו"ט נאמר בהם מקרא קודש מה"ט יהא החיוב ג"כ בחוה"מ דאיקרי ג"כ מקרא קודש כמ"ש הרמב"ם (רפ"ז מהל' יו"ט' וי"ל] וא"כ הדרן לדינא דבשכחה להזכיר מעין יו"ט בבהמ"ז דא"צ לחזור ולברך, ומה"ט יש לעיין על דברי הלבוש א"ח (סי' תצ"ז) והמתענה בר"ה אסור לו לעשות מלאכה כגון לאפות ולבשל לאחרים אלא כל היום עוסק בתפילה ובתחנונים או ילמוד כל היום דכיון דאינו מקיים חציו לה' וחציו לכם צריך לקיים כולו לד' וי"א דאשה שיש לה בעל או היא משועבדת לאחר, דיכולה לאפות ולבשל, כיון דמשועבדת לכך עכ"ל, ולפי דברינו אין נשים בחיוב כולו לה' דהוי ז"ג, ונראה דאדרבא משם סייעתא לדידי דבפשוטו דברי הלבוש מוקשים דאטו מפני שהיא משועבדת לבעל או לאחר פקע ממנה חיוב המצוה, ולומר דמש"ה באמת לא תתענה ותקיים חציו לכם וחציו לד', זה אינו במשמע מלשון הלבוש, ולזה נראה דבאמת אינן בחיוב המצוה זו כיון דהוי ז"ג אלא דמ"מ רוב נשי דידן מחמירין לעצמן וזהירות וזריזות לקיים רוב מ"ע שהז"ג, כגון שופר סוכה לולב וכן בקידוש יו"ט והוי כקיבלו עלייהו ולזה רוצים לקיים כולו לה', לזה כתב הלבוש כיון דמשועבדת לאחרים אין בכחן להחמיר על עצמן, בדבר שאינן מחוייבות מהדין להפקיע בזה זכות דאחרים: סי' ב אחר חתימת התשובה ובהאי ענינא דברירה ק"ל בסוגי' דשליש במ"ש בתוס' דהימניה היינו אף אם ישקר מ"מ כשיאמר לגירושין יהי' לגרושין, וע"כ הכוונה שיהי' למפרע לגרושין דאלו מאותו זמן שיאמר השליש לגירושין הא כיון דהבעל אמר תחלה לפקדון הוי חזרה, ובהר"ן כתב משעה שהי' השליש אצל האשה, והיינו ג"כ לכשיאמר אחר כמה שנים שיהא לגירושין יהי' הגרושין למפרע משעה שהי' אתה במקום אחד, וק"ל הא ק"ל בדאורייתא א"ב, ולו יהא דאמר להשליש במפורש אם תרצה אחר הזמן שיהי' לגרושין יהא מעכשיו לגרושין ג"כ לא מהני ועיין רש"י גיטין (דף כ"ה ע"ב) דבתנאי ע"מ שתתני לי מאתים זוז, דבידה ודעתה לקיים וזה ל"ש בתנאי זה דמהיכן ידעינן דדעת השליש לכך לשקר ולשווי' לגיטו גט למפרע וצ"ע סי' ג' ד"ה ואולם בין ב' חצאי אריח אבל לא ידעתי וכו', כעת בעשיית המפתחות מצאתי שכבר עמד לתמוה בזה מארי זקיני הגאון זצ"ל בספרו משנת דרע"ק במסכת כריתות סי' ד' ד"ה נראה, בין ב' חצאי אריח מצד עצמות פסול, עוד נ"מ בתלאן נכרי היכי דיש כלאים בציצית דמצד לאו בר כוונה, מ"מ לאו ודאי הוא דעשה בלא כוונה [עי' ב"ש אה"ע סי' קכ"ג ס"ה דאפשר דאפי' באין ישראל עע"ג איכא ספק שמא כתב לשמה ולחומרא היא מגורשת], א"כ אם לובש טלית זה אינו לוקה משום כלאים, לזה מיעטיה קרא דתליית הנכרי בעצמותו פסול וא"כ לוקה משום כלאים, ובזה מיושב קושיית תוס' מנחות (דף מ"ב ע"א ד"ה ואל ימול וכו') תימא דגבי ספרים תו"מ למ"ל קרא למעט מוקשרתם וכתבתם, תיפוק ליה דלאו בר כוונה נינהו ולפי הנ"ל ניחא דנ"מ בגווני הנ"ל בנתגייר ואמר שכתבן לשמן, ושם עוד נ"מ באם אין לו תפילין אחרים רק אותם שכתבן נכרי דאם מטעם לאו בר כוונה הוי עכ"פ ספק ומחוייב להניחן דדלמא תלאן לשמן, אבל מדין פיסול הקרא דוקשרתם וכתבתם א"צ להניחן כיון דודאי פסולים סי' ה' ד"ה ואף דמ"מ שיטה יו"ד. משא"כ חלב דמי לביצה: ובזה מיושב קושיית המג"א (סי' רנ"ב ס"ק י"ט). שם ד"ה ואף בסה"ד. וראיה לזה ממה דאמרי' בביצה ואף ר"י סבר משום משקים שזבו, דר"י רמי דר"י אדר"י, ואם נימא דראוי לדמות הגזירות להדדי דלטעמא דפירות הנושרים, כי היכי דגזרו בכל אוכל הנושר בחדא גזירה ה"נ ראוי לגזור במשקין, דבכל משקין הנבלעים ויוצאים יהי' בכלל גזירות משקין שזבו, א"כ הא מצי סבר רבי יוחנן כטעמא דפירות הנושרים, ודוחק לומר דמה דאמרינן דר"י סבר משום משקים שזבו, היינו רק לאפוקי דאין הטעם משום הכנה אבל באמת מצי סבר משום פירות הנושרים, אע"כ דליכא לדמות גזירות להדדי, ואולם לפ"ז יקשה כיון דלטעמא דפירות הנושרים ליכא רומיא דר"י אדר"י, מאי פרכינן רב יוסף מ"ט לא אמר כרי"צ דלמא משום דקשיא לי' רומיא דר"י אדר"י לא ניחא ליה לדחוק דמוחלפת השיטה, או דלדבריהם דרבנן קאמר, משום הכי אמר משום פה"נ ויש ליישב שם ד"ה אמנם, שיטה ט"ו, ויהי' מותר מטעם מתוך: אחר הימים מצאתי בטורי אבן חגיגה באבני מלואים (דף י"ג ע"א) שהעלה כן דאמרינן מתוך והואיל, ביחד סי' ו' ד"ה ובמחכ"ת שיטה ח' מוכרחת מתוך קושייתו ויש עוד ראיה ממתני' פ"ה מ"ה דדמאי הלוקח מן העני מעשר מכל א' וא', ויקשה דאמאי א"י לעשר מאחד על הכל מטעם ס"ס שמא כולם מעושרים ושמא כולם אין מעושרים אע"כ כהרא"ם. סי' ז' ד"ה אמנם אעפ"כ בסה"ד: ובחידושי כתבתי דלכאורה ראיה דס"ל לתוס' דס"ס דדינא לא מקרי ס"ס, דהא לדבריהם חולין (דף ע"ט ע"א) ד"ה עייל דלתירוצם ע"כ ס"ל לר"י דר"א מספקא ליה אי חוששין לזרע אב, וגם מספקא ליה אי אמרינן שה ואפילו מקצת שה דאלו ס"ל לודאי דחוששים לזרע אב א"כ אמאי פטור ממתנות הא לחלק א"צ קרא ואייתר אם שור לחייב כולו אע"כ דמסופק דשמא א"ח לזרע אב, דצריך קרא לחלק וגם ע"כ דמספקא ליה ג"כ אם אמרינן שה אפילו מקצת שה דאלו ס"ל לודאי דלא אמרינן שה ואפילו מקצת שה. אמאי חלבו אסור, ואם אמרינן ודאי דאפילו מקצת שה לחייב מלקות באו"ב דמיירי בצבי הבא על התיישה, וא"כ דע"כ דבשניהם מספקא ליה א"כ אמאי חלבו אסור, הא הוי ס"ס ספק דאין חוששין לזרע אב, והוי כולו צבי ואת"ל דחוששין שמא אפילו מקצת שה לא אמרינן ס' סי' יג ע''א ד"ה ונ"ל בסה"ד: גם לשיטת תוס' זבחים (דף ל"ג ע"ב דעשה דפסח דחמיר דוחה לל"ת ועשה, עדיין יקשה סוגיא דפסחים דאף אלו לא העמידו דבריהם והוי כמו עשה ול"ת נדחית מפני פסח. סי' כג ד"ה אמנם נ''ל שיטה י', ומה לי תיקון אחר: אמנם ולהך צד קיימינן לפ"ז יקשה לר"ל דס"ל להירושלמי דבביטול מותר החמץ אחר הפסח איך יפרש הברייתא ישראל שהלוה לנכרי ע"ח כו' אבל נכרי שהלוה לישראל ע"ח לאחה"פ ד"ה עובר יקשה בממנ"פ אם בלא הרהינו ברישא אמאי ס"ל דעובר נהי דס' למפרע גובה הא מ"מ הי' החמץ בבית נכרי והוי למפרע חמצו ש"י בבית נכרי דלא עבר אדאורייתא לשיטתו הר"ן הנ"ל והוי כבטלו דמותר אחה"פ, ואי בהרהינו יקשה סיפא דנכרי שהלוה לישראל על חמצו ד"ה עובר הא החמץ הי' בבית נכרי המלוה ולשתרי אחה"פ, ויהי' מוכח דיש חילוק בין תקנתא דבטול ובין תקנתא דהפקידו ביד נכרי, דאף דלכאורה מהראוי להיות עדיף הפקידו ביד נכרי מביטול, דבבטלו שייך הערמה דלא יפקיר כראוי משא"כ בהפקידו דל"ש כן מ"מ בטלו עדיף דאין שם חמץ דישראל עליו דהוי הפקר ולא מקרי חמץ ש"י אבל בהפקידו מקרי חמצו ש"י וגזרו בו לאסור אחה"פ וא"כ ה"נ י"ל לדידן דבחמצו ש"י אסרו חז"ל גם באונס על הביעור דאף בהפקידו ולא עבר אדאורייתא, מ"מ כיון דחמצו ש"י הוא בפסח, אסור אחה"פ אבל בטלו דאין שם ישראל עליו בזה באנוס על הביעור ל"ג, ואולם י"ל דר"ל מוקי לה בלא הרהינו וברישא פלוגתייהו דר"מ וחכמים בזה עצמו, ולכ"ע למפרע גובה, ות"ק ס"ל דאף דלמפרע חמצו ש"י מ"מ כיון דהי' בביתו דנכרי ולא עבר אדאורייתא מותר אחה"פ ור"מ סבר דמ"מ אסור אחה"פ, וס"ל לר"ל דההלכה כרבנן, מש"ה ס"ל דבטלו כיון דלא עבר אדאורייתא מותר ג"כ אחה"פ ולר"מ באמת גם ביטלו אסור סי' ל' בסופו ונעשה הכל במחשבה ומזה יש להביא ראיה, לשיטת הסוברים דבדמאי תקנו חז"ל דצריך ליתן התרומת מעשר בחנם לכהן דלא כדעת הטור יו"ד (סי' של"א) דמוכרה לכהן ממאי דאמרינן דבדמאי לא מברכין משום דרוב ע"ה מעשרין, ואם נימא כהטור הא בלא"ה ליכא ברכה כיון דהוי דברים שבלב דהא בדמאי נותן עיניו בצד זה ואוכל בצד אחר וגם סופו לא יבוא לידי מעשה נתינה לכהן, ויש לדחות ובגליון הרמב"ם כתבתי שני ראיות נכוחות דצריך ליתן לכהן בחנם סי' לד בסופו ונראה דזהו ממש הדין בש"ע (סי' שס"ג סל"א) העמיד לחי באמצע מבוי וכו' ולא עשו החיצונים לחי שמן הלחי ולפנים מותרים הרי כיון דא"י לערב יחד אין אוסרים אף שעוברים דרכם גם בפנים וה"נ בנ"ד סי' לז ד"ה ויש, שיטה נ"ב שפיר הוי ספק ספיקא: מזה מוכח דאף בספק אחד דרבוואתא וספק אחד במעשה והספק שבמעשה לחוד מתנגד להחזקה וספיקא דדינא אינו נגד החזקה שנסתפקנו לעיל (דף כ"ז ע"ב ד"ה וביותר) מדברי מהריב"ל אלו מוכח דמהני דהא הך ספק אם יבם זוקק ליבום אינו מתנגד להחזקה ונימא דעכ"פ הוא בחזקת חי סי' לח ד"ה והא, שיטה י"ג, והוא קצת ישל"מ אסור להוסיף ולבטל ובחדושי אמרתי דבאמת דברי המג"א דחוקים דממנ"פ אם מקרי ישל"מ לא לבטל כלל ואמרתי דבמה דהקשו הסתירה בפסקי המחבר דביו"ד (סי' צ"ט) פסק כהרשב"א דבאיסורי דרבנן מותר להוסיף ולבטל ובש"ע א"ח גבי מותר שמן דנר חנוכה פסק דאסור להוסיף ולבטל אפשר ליישב, דמה דפסק ביו"ד דמותר להוסיף ולבטל, לא דפסק בהחלט בהכרעה כהרשב"א אלא כיון דפליגי רבויאתא בזה אם מותר להוסיף ולבטל הוי זהו עצמו לדידן ספיקא דדינא וכיון דכל עיקרו דאין מבטלין הוי דרבנן הוי ספיקא דרבנן אם מותר להוסיף ולבטל ולקולא והנה במה דקיי"ל דחמץ לא מקרי ישל"מ, דמה"ט חמץ בע"פ בטל אף במינו] משום דחוזר ונאסר, זהו לא מצינו רק לענין ביטול אבל בספק דרבנן דלחומרא בישל"מ לא מצינו משום דחוזר דספיקו לקולא, וכדמשמע בפשוטו (בסי' תמ"ז ס"ד בהגה"ה) דחיישינן שמא נשארו פירורים, [ואולם במק"א כתבתי יישוב נכון הא דחיישינן שם לספיקא דרבנן.] ויש להמתיק קצת, דלענין ביטול יש לנו סיוע שיטת הר"ן דהטעם דדבר שיל"מ לא בטל דהוי כמו היתר בהיתר ובזה כיון דחוזר ונאסר לא מקרי כ"כ היתר בהיתר, אבל לענין ספק דרבנן דהטעם דדשיל"מ לחומרא, דמה"ת לנו להכניס עצמינו בספק היכי דיכול לאכול בהיתר ודאי זהו שייך גם בחוזר ונאסר דמ"מ יאכל דרך היתר ודאי בזמן ההיתר ולפ"ז י"ל דבאמת מותר שמן לא מקרי ישל"מ, דהוי חוזר ונאסר לחנוכה אחר, ומש"ה הדין דבטל אבל לענין להוסיף לבטל דמקילין רק מספיקא דדינא וספק דרבנן לקולא. לענין זה הוי ישל"מ להחמיר בספיקו, ואולם אינו מספיק לפי מה שכתב הפר"ח, דבספיקא דדינא ליתא לכללא דדשיל"מ ספיקו לחומרא, וכתבתי בזה במק"א ראיות לזה בעזה"י. סי' מח ד"ה אבל תוך ב' חצאי אריח דהוי תנאי סותר למעשה: . והשבתי לו דזהו לא מקרי סותר למעשה, דאף אם יקיים התנאי, וישתה יין, מ"מ המעשה קיים דנתפס בנזירות אלא דעובר ושותה יין באיסור ורק בהר"ז גיטך ע"מ שתחזירי לי הנייר, דאם ע"מ לאו כמעכשיו הוי סותר המעשה דאחר חזרת הגט, אין במציאות להמעשה לחול הגט, משא"כ בנזיר בע"מ שאשתה אין הנזירות מתבטל והוי רק מתנה על מה שכתוב בתורה סי' מט ד"ה אמנם לפ"ז, תוך חצאי אריח, ועי' ש"ך סי' ס''ו סק"י: ועיין בתשובת הרשב"א סי' רע"ב ורע"ג ובמ"ש הפמ"ג בפתיחה להל' תערובות בד"ה והנה מצאתי מקום שם ד"ה ולענין, סניף מיהא הוי: לאשר דעת העיטור הובא בטור סי' קכ"א דבכל אב"י מהני לכ"ח הגעלה ג"פ שם מותר לגמרי דאף דהחכ"צ לא היקל אלא בכלי חמץ אבל לא בשאר איסורים וכמ"ש בתשובה אב"ה לעיל בסי' מ"ג] מ"מ כיון דהטעם רק משום שמא יקילו ג"כ באב"י תוך יב"ח, בזה בנ"ד דיש הרבה צדדים להתור אף תוך יב"ח יש סמך להקל עכ"פ אחר יב"ח. סי' נג ד"ה אך שיטה י"ג וצ"ע: אלא די"ל בהיפוך כיון דבמינהו ב"ד צ"ל מודה במקצת ע"כ במינהו יתומים אף במ"מ לא ישבע מש"ה השמיט המחבר דברי הרמ"ה. סי' סד דף מ"ה ע"א ד"ה ואף, שיטה ה' מטעם ס' דרבנן, ודברי המ"ל דאסור אף בנרצם יהי' רק להאוסרים מדאורייתא בהטלת מום. סי' עא סוף ד"ה אמנם וליכא איסור השחתת זרע: ועל זה אפשר לפקפק דבאיילונית אין הדין דיוציא ויתן כתובה דמה איכפת לה בזה מלעשות כן הא בממילא א"י להתעבר סי' עב דף נ"ב ע"א ד"ה גם מה שהביא ידידי מעכ"ת נ"י ראיה מהרא"ש: וככל החזיון הזה ממש בראיות אלו כוון ג"כ הרב מה' יאקב גרידץ מפה אב"ד דק"ק פילא). סי' עג ד"ה עצה, לא הביאו ב"ש: וה"ה ידידי חתן בני המופלג רבי אייזיק נ"י בהרב דק"ב שאלני דהא הטור חוה"מ בסי' ו' פסק דבן י"ג שנים ולא הביא כשר לדון ובש"ע שם ס' כ"ג כ"כ בשם י"א ונראה מסקנת האחרונים שכן עיקר לדינא א"כ כי היכי דכשרים לדון ה"נ כשרים להתרת נדר והשבתי לו עדיפא מזה הי' לחתני ידידי להקשות. דהא להתרת נדר א"צ להיות מכשרים לדון כדאיתא בנדרים (דף ע') דאפילו בקרובים אבל אעתיק לכבודו מה שכתבתי בש"ע יו"ד (סי' רכ"ח סצג("ואפילו בקרובים, וז"ל נראה דוקא בקרובים דאין הפסול בגוף דהא כשרים לדון לאחרים וכן בנידה דד"א גורם לה דהיינו הזמן משא"כ בנשים [ להסוברים דאשה פסולה לדון, כיון דפסולים לכל דין שבעולם פסולות גם להתרת נדר וה"נ קטנים לדעת תוס' נדה (דף נ' ע"א) דנראה דלפי הוכחתם ממתני' דכל הכשר לדון מוכח דקטנים פסולים לדון [זהו דעת הא' בש"ע חוה"מ סי' ו' ס"ג) ה"נ אין ראויים להתרת נדר ואף לדעת הטור חוה"מ שם דבן יג"ש ולא הביא ב"ש כשר לדון והוא מהירושלמי נראה לענ"ד דמה דקאמר ולא הביא ב"ש היינו שאין ידוע אם הביא ב"ש. דלא בדקו אותו ואיכא עכ"פ חזקה דרבא (נדה מ"ח ב') אלא דבמילי דאורייתא כגון לחליצה וכדומה החמירו חז"ל שלא לסמוך על החזקה בזה בממון לענין הכשר להיות דיין כיון דלא כתיב ביה בפירוש איש כמו דכתיב גבי עדות אוקמי אדינא דחזקה שהביא ב"ש אף דמלשון הסמ"ע (שם סק"ט) במ"ש לחלק בין עדות לדיינים משמע דאפילו הוא ודאי קטן כשר לדון וכ"מ דעת הב"ח שכתב שם הטעם דקודם י"ג פסול לדון משום דלא מחזי בכלל גדלות ולא אמר דהוא קטן ודאי משמע דבן י"ג אפילו בדקו ולא הביא דהוא ודאי קטן מ"מ כשר לדון מ"מ בער אנכי ולא אדע הא קיי''ל שם דאשה פסולה לדון (וכתב הב"י הטעם דלמידים זה מדין עדות ולא מחלקים לומר דכשירות לדון דתליא הכל בחריפות ואשה חבירה וחריפה תתכשר לדון וא"כ מ"ש דלענין נשים ילפינן מעדות ולענין פסול קטנות לא ילפינן מעדות אח"כ מצאתי בעזה"י בתומים שם שכ"כ דמיירי רק בסתם קטן ולא בדקו אם הביא ב"ש ולהיות דייני חליצה באמת צריכים בדיקה שהביא ב"ש וא"כ י"ל לענין התרת נדרים דבמלתא דאיסורא לא סמכינן אחזקה דרבא, וצריך בדיקה דוקא. שם בסוף סימן: ועדיין יש לפקפק בזה דאם הוא באמת קטן אף דיש ג' דיינים מבלעדו מ"מ הוי כנמצא א' מהן קא"פ דכולם בטלים לדעת הכנה"ג חוה"מ (סי' י' בטור אות ל"ג) דגם בדיינים אם נמצא א' מהם קא"פ כולם פסולים ועי' עוד בכנה"ג סי' ל"ו בטור אות ו' [ומדברי הריב"ש שזה דעת א' בהגהת ש"ע סי' מ"ו סעי' ל' שכתב הטעם דתלי' דג' אחרים ישבו לחתום וחתמו תרי מינייהו והשלישי הקא"פ חתם אח"כ ולא נקט בפשוטו דהי' ג' מבלעדי הקא"פ ואחד מהכשרים לא חתם נ"ל משמעות דאלו הי' כן הי' כל הקיום פסול דהוי נמצא א' מהן קא"פ] ומ"מ נ"ל דיש לסמוך לומ' דלא כדעת הכנה"ג ולהכשיר עכ"פ בג' גדולים והרביעי בן יג"ש ולא בדקו אם הביא ב"ש. סי' עח ד"ה אמנם שיטה ט' דבשעת הכאב מוציאה דם: עי' מ"ש לעיל סי' פ"א בזה. סי' פג ד"ה אף בשר תחילה היתר ובזה מיושב קושיית האל' רבה א"ח (סי' תרע"ג) על דברי תשו' שער אפרים (סי' ל"ח) דמתיר להדליק נר חנוכה בחמאה שנתבשלה בקדירת בשר ב"י וליכא ס' דמצות לאו להנות ניתנו הא מ"מ במה שמסיק עובר על מבשל בב"ח עיי"ש ולפי דברינו ניחא דלגבי הך בישול כיון דהבשר הבלוע בחמאה הוא טעם שני אינו עושה בב"ח אלא דהחמאה אסור בהנאה דנעשית בב"ח כשבלעה טעם בשר אבל אחר הבלוע אין הבלוע שבתוכה עושה אותה מחדש בב"ח וליכא שום מבשל בב"ח והחמאה לענין זה כמו ירק שבלעה מקדירת בשר דמותר לבשל בחלב ואף דיש מחמירים דע"י בישול לא הוי נ"ט בנ"ט מ"מ הא קיי"ל בש"ע דבדיעבד מותר, וא"כ יש לסמוך על זה במקום מצוה. סי' פה סוף ד"ה אמנם ולפ"ז בנ"ד שפיר הוי ס"ס היינו כיון דיש רוב סמוך מיעוט דלכשר לפלגא דלא אפקרה אלא דלר"י לא מהני רוב בברי וח"כ, בזה אמרינן דאם נידון דלא למיזל בתר רובא שוב הוי ס"ס ספק לא אפקרה וספק לכשר אף דהוי ר"פ כיון דלא אזלת לדון על הרוב דבממנ"פ אם נידון על הרוב נאמנת מדין סמוך מיעוט לפלגא ואם לא נידון על הרוב הוי ס"ס דל"ש למתפס החבל בב' ראשין דלא לסמוך על הרוב להתיר ולדון על הרוב פסולין שלא יהי' בכלל ספק שם סוף ד"ה גם והא דפרכינן אהא דאין אוסרים על היחוד נימא דלא כר"י והא התם הוי ספק בעיקר הביאה אם בא עליה או לא י"ל דהא באמת עמדו תוס' בקושיא שם בהא דפרכינן לזעירי אף דמיירי במודית שנבעלה וע"כ דמדמינן הך ספק ביחוד דשמא נבעלה לנבעלה והספק דדלמא לפסול א"כ זהו קשיא גם לרב אסי ואיך תלי' זה בזעירי דוקא ואמרתי דהא במה דאמרינן שם מה תשיבנו על המדברת א"ל אין אפטרופס לעריות פי' התוס' דהא במדברת יש לה מגו דלא נבעלתי ואמר ר"י דאין אפטרופס לעריות היינו דאין רצונה לומר דלא נבעלתי דמוחזקת כמשקרת דכיון דאין אפטרופס לעריות היא בחזקת בעולה עיי"ש א"כ מש"ה פריך לזעירי דלדידי' מדלא מהימנה במגו דלא נבעלתי ע"כ משום דדומה יותר דנבעלה דאין אפטרופס לעריו' ודומה למשקרת א"כ כיון דדומה לנבעלה עד שמש"ה יריאה לומר לא נבעלתי הוי עכ"פ ריעותא גדולה לפנינו ודמי האי ספיקא לספיקא דלכשר או לפסול אבל לר"א י"ל דיחוד אין ריעותא כ"כ וספק בעיקר אם נבעלה אינו דומה לנבעלה וספק למי ובמק"א כתבתי בעזה"י יישוב מרווח לקושיית תוס'. שם ד"ה ולפי ובדרך סמוך מיעוט לפלגא והכא ל"צ עלה מדין ס"ס דהא לפי"מ דנקטינן עתה דבחורבה דמתא כשר דברוב כשרים מכשר ר"י ממילא מכח סמוך מיעוטא לפלגא דהוי רוב מהני. שם סוף ד"ה אף, וא"כ ע"א נאמן: ואף דעדיין יש לי מקום עיון בזה אי חללות אינו בכלל דבר שבערוה, מ"מ י"ל דדוקא בההיא דט"ז הנ"ל דאיתחזק לפנינו והיינו דנין לבירור שבנה הוא, וסוקלין ושורפין על החזקות זהו מקרי דבר שבערוה, מש"ה צריך ב' עדים, אבל בנ"ד דהוי רק מחמת שוי' אנפשי' חד"א לא מקרי דבר שבערוה, ומהני ע"א דאמר מיד שאומר כן מחמת הכרח מאחיו, ומעולם לא שוי' אנפשי' חד"א. סי' פח ד"ה אף לא חשש לזה עי' לקמן דף ק"א מה שפקפקתי עוד על דברי הר"ש מנבייל ע"ש דף פ"ז ע"ג. סי' קא ד"ה מ"ש סוף סוף הא לא הימנו עלה, וכעין זה בתשו' צ"צ שהבאתי בתשובה סי' פ"ו דף ס"ב סוף ע"ב. סי' קי סוף ד"ה והנ"מ: עמ"ש בתשובתי חלק זה (סי' קכ"ח) דיש לדון דא"נ להעיד על עובר וא"כ בנ"ד שהכחשתו הי' בעודה מעוברת לאו שם עד עליו: קיג ד"ה ולומר דרך מצותיך: ועדיין לא נתיישב כל צרכו בההי' דיומא (דף ע"ד ע"א) והא משחק בקובי' דמדאורייתא מחזי חזי כו' שאני התם דכתיב אם לא יגיד וכו' ובזה יקשה איך פסק ותני דשבה"ע א"נ במשחק הא משכחת בהשביעה לו להעיד שמת בעלה דאם מגיד מועיל, דגזלן דרבנן כשר לעדות אשה, וגם שם עד עליו דהא מדאורי' מחזי חזי שם \ד"ה יהי' איך שיהי' ואנן פסקינן כהרמב"ן: ובני חמודי הגאון ר' שלמה נ"י טען דזה אינו ברור דהא הח"מ ס"ק י"ז מסתפק בעד כשר שהעיד מפי פסול די"ל דהשני נאמן והכא דר"ש העיד מפי האשה מערלא אף דמכחישתו הוא נאמן, והדין עמו, דאף דהח"מ נקט בלשונו אם עד כשר מעיד בשם עבד או שפחה, מ"מ ה"ה במעיד בשם אשה דלא מצינו חילוק בפסולים בין אשה לעבד ושפחה, ובאמת טעמא לא ידענא אמאי נקט הח"מ עבד או שפחה ולא נקט בשם אשה, או בסתם בשם פסול, ובזה הי' אפשר לומר דלא רצה למנקט סתם בשם פסול דהי' משמע פסול היינו גזלן דרבנן דחשוד לשקר, בזה הספק דהשני נאמן, אבל מ"מ אמאי נקט שפחה ולא אשה דעלמא, ובעיקר דברי הח"מ אלו הרהרתי מכבר, דהנה הח"מ שם כתב ויש להסתפק אם היא אמרה בשם שפחה ואח"כ באה השפחה והכחישתה, וכן אם עד כשר בשם עבד ושפחה וכו', והספק הראשון אינו מובן לי, דהא שתיהן המעידים בשם פסול, דהא בודאי אין חילוק בפסולין בין אשה לשפחה, והראשונה נאמנת דודאי אין להסתפק דדילמא דדינא דהרמב"ן רק בפסול שמעיד מפי כשר ולא בשניהן שוים דזהו בודאי אינו, דמדנקטו וכן הדין בכל עמפ"ע, משמע ודאי דגם בשניהם שוים, ובהיות שכן יש לי לדון על הספק הב' דהח"מ הנ"ל, כיון דראיית הרמב"ן רק מסוגי' דכתובות, דאמרה פלוני חכם טיהר לי הכתם והתם הוי פסול מפי כשר, ומנ"ל להרמב"ן דגם בשניהם שוים הראשון נאמן, וע"כ דלא ס"ל להרמב"ן לחלק בזה, כיון דהטעם דכיון שבא מכחו דהראשון הראשון נאמן אין לחלק בין מעיד כשר או פסול, א"כ ה"ה בכשר מפי פסול, ואולי באמת מחמת ספיקא דהראשון דהח"מ דאינו מובן כלל דבשניהם שוין שודאי ס"ל להרמב"ן דהא' נאמן ובהכרח דכוונת הח"מ כיון דסתם עבדי' ושפחות פרוצים, המה בכלל חשידי קצת לשקר, בזה מסתפק אי הראשון נאמן, ואם נימא כך משמע דאידך ספק בנוי ג"כ ע"ז, ובדרך דאף אם נימא דבאשה דג"כ פסולה, העבד או שפחה נאמן, מ"מ בעד כשר ממש י"ל דעבד ושפחה א"נ, אבל במעידה מפי אשה דעלמא דאין חשש להעיד בשקר אלא דהתורה פסלה מגזה"כ היא נאמנת, וצ"ע סי' קיד בסוף ד"ה והנה, ומ"מ יש לצדד כיון דהכחשתו היה בעודה מעוברת, עדות על העובר לא כלום הוא, עמ"ש בסדר הזה סי' קכ"ח. סי' קכא ד"ה ודרך גררא: א"ז רב נדפס מהגאון רבי פנחס זצ"ל ספר פנים יפות על התורה כתב בפ' נח דאזהרה דיום ולילה לא ישבותו היא רק שלא יהיו שובתים כל היום ולילה שלאחריו, והא דכתבו תוס' סנהדרין הא דהלאו דהיום ולילה לא ישבותו אינו בכללא דנאמרה ולא נשנית דלישראל נאמרה, דהרי נצטוו ישראל לשבות, אף דאפשר לקיים בדרך הנ"ל, מ"מ מכמה דרשות מקראי מוכח דאפשר שיחולו שבת ויה"כ סמוכים זה לזה וצריך לשבות יום ולילה שלאחריו עיי"ש, ולפ"ז י"ל דא"צ למחות לשפחות שלנו מלשבות בשבת כיון דעושין מלאכה בע"ש ובמ"ש, ואולם לענ"ד אין קיום לדברי הגאון הנ"ל, דא"כ עדיין יקשה לר"ל דס"ל ח"ש מותר מה"ת עי' במ"ל רפי"ח מה' שבת דידן אם לר"י במלאכת שבת ג"כ ח"ש מה"ת, אבל עכ"פ לר"ל בודאי מותר] א"כ אף ביה"כ ושבת סמוכים להדדי אפשר לקצור ביום השבת כחצי גרוגרות, ובלילה שלאחריו בליל יה"כ חצי גרוגרות, דלגבי כל א' הוי. ח"ש, דשבת ויה"כ אין מצטרפין כדאיתא במתני' דכריתות ומצד אזהרה דיום ולילה לא ישבותו מצטרפים להקצירות לכגרוגרות, ולא שבתו יום ולילה שלאחריו מבלי עשות מלאכה בהם. סי' קכט ד"ה גם אם להחזיק העבירה אף דמ"מ אף דלא מהני עבר אמימרא דרחמנא על שהמיר, מ"מ כיון דשורש קפידא דרחמנא ענין תמורה אמרינן דלא מהני ונתקן שורש הענין, אלא דלקו על שעבר אמימרא דרחמנא וצריך קרא דוהי' הוא ותמורתו לאורויי דבזה עבד מהני, משא"כ בנ"ד בנתנה ליכא עבירה רק חילול שבועתו שלא ליתן והרי נתן, בזה אי עביד מהני. שם ד"ה גם הא זה רק מדרבנן: ומה דלא הוכיח הרי"ף הנ"ל מהך דמכר בשבת מהני. די"ל כמ"ש הש"ך כיון דמכירה הוא דרבנן ומה"ת מהני מכירתו חייב ד' וה' ואף אם מדרבנן לא מהני שם ד"ה וביותר ובהא אביי מודה: אף דבתמורה דאם לא מהני נתקן העבירה ואפ"ה צ"ל קרא דבלאו קרא דוהי' הוא ותמורתו היה הדין דעבד מהני היינו דהתם לא נתקן כל העבירה, דע"מ עשה שלא כדין לעבור אמימרא דרחמנא אלא דלא לקי בשביל זה, אבל מ"מ עשה שלא כדין, אבל במקדש בא"ה דהעבירה רק דאסור להנות מערלה וכדומה, ואם נידון דלא מהני ואינה מקודשת לא נהנה ולא נעשה שום ענין עבירה שם בסוף דיבור זה, א"כ במאי פליגי: ומ"מ אינו מוכרח, די"ל דיש בזה ג' צדדים, היכי דאם לא מהני לא נעשה שום עבירה כמו במקדש באיסורי הנאה לכ"ע א"ע לא מהני [וכעת מצאתי שכ"כ בטורי אבן בר"ה דף כ"ח] והיכי דלא נתקן כלל ע"י דלא מהני כמו בנ"ד דנשבע שלא ליתן י"ל דלכ"ע אי עביד מהני, ופלוגתייהו דאביי ורבא רק בכעין תמורה דנתקן שורש העבירה) אבל מ"מ הוא עבר אמימרא דרחמנא, בזה פליגי דלאביי דא"ע מהני, ולרבא לא מהני שם נימא א"ע לא מהני היינו אף דבשעה שנותן הגט אינו עובר, מ"מ נימא על מעשה הכתיבה דלא מהני ויהי' כאלו כתבו קוף בעלמא דלא מהני לגרש בו שם סוף ד"ה גם ופרכינן בתמורה רק מאלמנה לכה"ג דהעבירה הוא קדושין דעובר בלא יקח נימא דלא מהני ונתקן דליכא קיחה: שם ד"ה ומה דגירושין איתקש למיתה: ואינו מוכרח, די"ל דההיקש למיתה היינו דכמו דמיתה יש כח להפקעתה מרשות בעל אף גירושין מפקעת מרשות הבעל והאישות דידה לא נתחזק לומר דאין הגט מפקיע, והיינו באונס דלא נידון דהתורה חזקה לאישות דידה, דהגט לא יפקיע, משא"כ בשבועה דמצד אחר הוא דלא מהני משום עבירת שבועתו ולא משום תוקף האישות, בזה ל"ל הקישא למיתה סי קלג ד"ה והנה יש דדברי הנ"י תמוהים, אמנם נראה מדברי הנ"י וכן מדברי הר"ן בחידושיו במה דכתבו דלא ילפינן קטן מקטנה היינו דקטן אין לו יד מה"ת ותקנו לי' רבנן דיהי' לו יד, ורק במה שאוחזו בידו, אבל שיהי' חצירו כידו לא תקנו לי', מבואר דס"ל דבאיש גדול באמת חצר הוי יד, ולזה שפיר תירצו דחצר קונה למציאה מדין יד אף דאינו עומד בצידו דכל שמשתמרת למי שזכות לו הוי יד אריכתא, ואולם להרי"ף והרא"ש דכתבו דגברא לא משום ידו אתרבאי, משמע דלא ילפינן איש מאשה, דבאיש לא אתרבאי משום יד, ולכאורה מוכח כן מדפרכינן גבי גניבה דאין שליח לדב"ע, ורב סמא ורבינא תירצו ואי משום זה ליכא קושי', אע"כ דבגברא לא הוי יד, וא"כ אין קיום לתירוץ הר"ן הנ"ל סי' קעג סוף ד"ה ומסתברא: ואני מסתפק בזה לפי מה שכתבתי בתשובה אחת, בכוונת התרומת הדשן דבע"א שזינתה ואומרת טמא"ל דלא אמרי' דעיני' נתנה באחר דלאו בכל ה' הקם תורתך אשר ליראתך, בלב עבדך יהי' לך לרצון דרישותיו בפקודיך יבואו עדיך אמן: תם חלק ראשון מספר הכתבים. משיב דבר לחכמי דור האהובים ובו נשלם ספר אחד מהתשובות. יפות וברות הן נכחות וחשובות. ברוך ה' הגומל טובות: פעם יהי' לה ע"א, עפמ"ש הנ"י במעיד כשבא הבעל לאמר שלא נתגרשה והוא אינו נוגע דהא ממילא אסורה לו משום סוטה, לא אמרי' דעיני' נתנה באחר