שו״ת רבי עקיבא איגר – החדשות – תשובה א לגאון אחד, קטע 23

בש"ע חוה"מ סימן ל' סי"א העיד עד אחד בבית דין והעיד הב' בבית דין ובואו בית דין אצל בית דין ויצטרפו עדותן, מזה נראה לענ"ד דאם העיד עד אחד בבית דין של ג' ואחר כך נסתלק אחד מהבית דין ונצטרף עמהם אחר והעיד העד בפניהם דאה חזר ונצטרף עמהם אותו הדיין שנסתלק מתחילה דיכולים יחד לדון על פי עדות ההוא דאף בפניו לא נתקבל רק עד אחד וכן בפני הדיין הנצטרף אח"כ לא נתקבל רק עד אחד מ"מ כמו דפסקינן שיבואו בית דין אצל ב"ד ויצרפו עדותן אף דבפני כל אחד לא נתקבל רק עד אחד, מ"מ בצירוף יכולים לדון, ה"נ כין דהב' דיינים הנשארים כשמצטרפים עם הדיינין שנסתלק הוי בית דין מעליא לגבי עדות האחד, וכן כשמצרפין עם הדיין השלישי שנצטרף אחר כך הוי בית דין מעליא לגבי עדות הב' א"כ יכולים לדון ביחד על העדות ההוא, ודמי ממש לדינא דש"ע הנ"ל, ואף דלענ"ד אין צורך ראיה דנראה דאין שום סברא לחלק בין נדון דש"ע לנדון זה, מ"מ לרווחא דמלתא נראה ראיה ברורה לזה מדברי הר"ן פ"ב דכתובות דעד נעשה דיין דכתב שם בשם הרשב"א בהא דאמרינן שם ב' דיינים מכירים חתימת עדים ואחד אינו מכיר עד שלא חתמו מעידים לפניו וחותם אף דבעי ג׳ לקבלת עדות כיון דקיום שטרות דרבנן אפילו השנים בשעה שמעידים נעשים דיינים ומצטרפין עם הג' לקבל עדות עצמן ואחר כך כתב דפירכת הש"ס גבי קידוש החדש ליתבו בדוכתייהו ולקדשי וז"ל לאו למימרא שלא יצטרכו לצרף עמהם אחר דע"כ צריכי להכי דלא צריכי לדון על פי עדותן שקבלו בלילה, ואי אפשר אלא הכי מוכחה דא"א ליקום חד ויושיבו אחד מחבריהם אצל הב' ויעיד אחד בפניהם ואחר כך ישב זה ויקום חבירו ויעיד כן והכי אמרינן בירושלמי לותיב חד ולוקים חד עכ"ל. ודברי הר"ן אלו סתומין וחתומים וצריכים ביאור, דאף דזה אמת דע"כ אין פירכת הש"ס דליתבו בדוכתייהו ולקדשי על פי ראייתן בלא הגדה אבל מ"מ למאי צריך לצרף עמהם אחר הא אפשר שיעידו ב' בפני הג' דהוי הגדה מעליא אף דלכ״ע בעינן ג' הא בשעה שמעידים הם עצמון נעשו דיינים, וכדכתב הר"ן בעצמו בשם הרשב"א גבי קיום שטרות. ודוחק לומר דאף אם עד נעשה דיין מ"מ הך מלתא דבשעה שמעיד נעשה עד ודיין בבת אחת, זהו הוי קולא גדולה, והוא בודאי רק בקיום שטרות דרבנן, אבל בדאורייתא ליכא ס"ד למימר הכי, הא בוודאי דחיקא טובא, הא כיון דלס"ד דמי קיום שטרות לעדות דעלמא, משמע דלכל מילי דמי ליה ומה דכתב הרשב"א בלישנא כיון דקיום שטרות דרבנן נקט האמת דהא דעד נעשה דיין הוא רק בקיום שטרות דרבנן, וכוונת הרשב"א רק כיון דמכח קיום שטרות דרבנן הדין דעד נעשה דיין ממילא בשעה שמעיד הוי עד ודיין בבת אחת. אבל באמת לס"ד דהש"ס גם בקידוש החדש כן וכמו שמצאתי לקושטא דמילתא שכך כתב הרשב"א במיוחסת להרמב"ן סי' קי"ב דליתיב בדוכתייהו ולקדש, היינו בלא צירוף רק דליקום חד ויעיד בפני ב' האחרים וליתיב ויעיד הב' ושזה גם כן פירוש הירושלמי ע"ש.

ונלע"ד כוונת הר"ן דהא דאמרינן דבשעה שמעיד הוי עד ודיין בבת אחת היינו לענין זה שיהיה קבועת עדות בשלשה ומקיימין עדותן בפני דיין השלישי לדון על פיהם דמקרי עדות בפני ב"ד, אבל מ"מ שיהיה עדים עצמם דיינים אח"כ לדון ע"פ הגדת עצמן זהו לא מסתבר שיהיה מקרי עדות לגבי נפשיה וכל שא"י לדון על ידיעתו בלא הגדתו ג"כ אינו יכול לדון בשביל מה שהגיד ג"כ הדבר בפיו, דמה יוסיף תת כחו לגבי עצעו במה דהשמיע לאזניו מה שמוציא מפיו הלא כבר ראה וידע זה קודם שהגיד בפיו ולא שייך למקרי לגבי נפשיה שהעיד לפני עצמו לדון עליו, ומה דמעידים בפניו וחותם היינו דהוא חותם על ידי קבלת עדות שלהם בב"ד של שלשה והם חותמים מכח הכרתם לחתימת העדים. וסברא זו מוכרחת לכאורה להדיא בסוגיא במה דאמרינן ודלמא לעולם אימא לך דיינים המכירים חתימת העדים צריכים להעיד, ושאני הכי דמקיימי הגדה בחד לכאורה יפלה דלמה לו דמקיימי הגדה בחד דמשמע דבהגדה כל דהוא הקילו, וגם מה התחלת ראיה יש להוכיח דדיינים המכירים אין צריך להעיד הא כיון דעד נעשה דיין, א"כ במה שמעידים לפני הג' נעשו אז עדים ודיינים כסברת הרשב"א והוי הגדה בפני כולהו אע"כ מוכח כנ"ל דמה דהם חתומים לא הוי דיינים על פי הגדתן דלגבי עצמו לא מקרי הגדתו עדות לדון עליו אלא שמקיימין מכח הכרתם ומשום הכי אמר ש"מ דדיינים המכירים אין צריך להעיד, והש"ס דחי דלמא בעי' דלקיים עכ"פ הגדה בפני חד ואזי יכולים האחרים לחתום עפ"י הכרתן. ועיין ברמב"ן במלחמות דכתב באמת הא דאמרינן דמקיימא הגדה בחד, היינו דמכח זה הוי הגדה לפני כולם כיון דגם הב' שמעו דברי עצמם עיין שם, מ"מ כיון דאתקפתא דר"א הוי רק דרך דיחוי אבל קיי"ל לעיקר כמו הש"מ דדיינים המכירים א"צ להעיד ומוכח ע"כ הא דבאמת הוי הוכחה ולא אמרינן כדדחי ר"א היינו דלא מקרי הגדה לגבי עצמן במה ששמעו דברי עצמן. וא"כ נכונים דברי הר"ן דגבי קידוש בלא צירוף אחר, אף דכל אחד מעיד בפני ג' והוי הגדה מעליא לגבי הג׳, אבל מ"מ במה דהם נעשים אח"כ דיינים לקידוש החדש יצטרכו לדון על פי ראייתם בלילה דלגבי נפשן לא מקרי הגדתן עדות לדון עליו כנלע"ד בכוונת הר"ן בעהי"ת.

והא דלא כ' הר"ן דפירכת הש"ס דליתיב בדוכתייהו ולקדשי היינו דלא צריך כלל לצרף להושיב הם אחר אלא דהנך תלתא יעידו כל אחד ואחד בפני ב' חביריו יהי' הגדה בפני כל אחד ואחד על פי שנים שהעידו לפניו, היינו דהא דאמרינן דעד נעשה דיין דבשעה שמעיד הוא עד ודיין לקבל העדות היינו היכי דשם דיין על כולם לדון על אותו דבר כההיא דקיום שטרות דכשמעידים בפניו ומקרי הגדה לפני הג' ממילא הם ג' לדון על הקיום דהא הב' שהעידו הם דיינים משום הכרתם אבל הכא בקדוש החדש דבשעה שמעיד הא' הוא בעצמו עדיין אינו דיין לדון על קידוש החדש דהא עדיין לא היה הגדה בפניו דעל ידיעתו אינו יכול לדון כי דראה בלילה משו"ה לא מקרי קבלת עדות דג' כיון דהג' אין כולם דיינים בדבר לדון על זה וכיון דלגבי מקצת לא מקרי עדיין הגדה אין חשובים ב"ד לקבלת העדות משום הכי כתב הר״ן דיושיבו א' מעלמא ויעיד אחד מהם בפני ג' וכן יעיד אח"כ הב' ודוק.

אולם יש לעיין מה הועיל הר"ן לתירוצו דמצטרפינן עמהם אחר מ"מ מאותן ב' המעידים כ"א מהם כשהעיד בפני ג' לא מקרי עדות לגבי נפשיה ומה שדן אח"כ הוי רק דן עפ"י ע"א במה שהעיד חברו לפניו או על פי ראייתו בלילה וזה אי אפשר, וזהו בלאו הכי קשה יהי' הפירוש בהר"ן איך שיהי' אם כדברינו הנ"ל או מטעם דבעינן קביעות עדות בפני ג' ולגבי דאורייתא בוודאי לא אמרינן דהוי עד ודיין בבת אחת, עכ"פ כיון דבשעה שמעיד לא היה דיין ממילא אינו יכול לדון על עדות דידיה אם כן מה בכך דמצטרפינן עמהם אחר מ"מ הא בפניו לא נתקבל רק עדות חברו והוי דן על פי עד אחד, אע"כ מוכח כדברינו דבכה"ג יכולים לצרף הארבעה דיינים ביחד לדון על פי עדות זה דהב' דיינים עם זה הוי בית דין מעליא לענין עדות של זה וכן הוויין ב"ד עם זה ע"פ עדותו עד זה ודוק היטב תשובה סז לק"ק ראוויטש. לידידי חביבי הרב המובהק החריף ובקי מו"ה ישראל וורעשנא נ"י.

מכתבו היקר לנכון הגיעני, ואם אמנם טרידנא היום טובא במכתבים שונים להשיב מיד דברים ההכרחים ולריבוי הכתיבה כמעט נלאיתי נשוא הקולמס אעפ"כ לא אמנע למלאות רצון ידידי רומכ"ת למהר ולהשיבו מיד על שאלותיו, וזה לשון רופ"מ ראובן היה לו בית פתוח לרחוב וחצר אחורי הבית בשטח אחת ובית קטן בחצר הנקרא הינטער הויז, ומכר ראובן בית הקטן ליהודא בכל יפוי כח כנהוג וכתב לו בזה הלשון ולבנות עליו מתהום ארעא עד רום רקיע וגם שלש אמות בצד הבית הקטן סמוך למיצר לוי ואותן ג' אמות פנוים עד הנה בלא בנין ונתן גם ליהודא זכות דריסת הרגל לרחוב דרך הבית הגדול הפתוח לרחוב וגם קיבל ראובן המוכר על עצמו שלא לבנות בחצר שום בנין להשתמש בו שום תשמיש רק חדר קטן להניח בו עצים ולא להשתמש שם תשמיש אחר בחדר ההוא, ועתה בא הודא לבנות על בית הקטן בית החורף ולפתוח בו חלון לחצר ולהגביה גגו ולהרחיבו על ג' אמות שבצידו שהיה פנויים עד הנה. והמוכר מוחה בו בג' טעמים, הא' שלא יפתח חלון לחצר השותפים, הב' שע"י שיבנה למעלה בית החורף ירבו נכנסים ויוצאים בחצרו ואף דרך ביתו לרחוב, הג' שעל ידי הרחבת הבנין הגג על ג"א יתרבו הנוטפים מגגו לחצירו. והלוקח טוען כיון דאין רשות להמוכר לבנות שום בנין בחצר להשתמש בו רק חדר לעצים לא שייך בו היזק ראי' וגם החצר אינו ראוי לשום תשמיש השייך בו היזק ראי' כי הוא סתום וא"א לילך ממנו לרה"ר, ועוד טוען כי המוכר מכר לו בעין יפה ולישנא יתירה לטפויי את' על פי המבואר בחוה״מ סימן קנ"ד סכ"ח אם מוכר בעין יפה מוכר נזקין. ובסימן רי"ד וכיון שכן ממילא רשאי לפתוח חלון בבנין החדש שעל גבי בית קטן וגם הנטפים הנוספים עתה רשאים, וראובן המוכר אומר רק בגוף הדבר שמוכר לו אמרינן מוכר בעין יפה מוכר כגון בית לפתוח בו חלון, אבל האויר שהוא רק הנטפל למכירה לא אמרינן ביה בעין יפה מוכר, ע"כ לשון ידידי נ"י.

הנה טענת הלוקח דמוכר בעין יפה מוכר ומוכר לו נזקין בוודאי אין לדמותו לדינא דסי' קנ"ד סכ"ח במוכר חצר ושייר בית לעצמו דיכול הלוקח לבנות סמוך לחלונות ולהאפיל עליו, דהתם במה שמאפיל לא מקרי מזיק לגוף הבית אלא דבעל חלונות רוצה להנות ולזכות באויר שבחצר, ומשום הכי יכול הלוקח למנוע האויר, וכמו בשייר בור ודות דצריך ליקח לו דרך, ה"נ צריך לקנות לו אויר מחצירו של לוקח. אולם יש לדמותו לדינא דהגהת הש"ע שם והוא מדברי הרי"ו שהובא בב"י דבמוכר בית ושייר חצר לעצמו דאין בעל החצר בונה כותל תוך ד' אמות עיי"ש. ממילא מבואר דהלוקח אין צריך לסתום החלון ויכול להזיק לו, אך בזה תברא בצדו דכתב הרמ"א שם ויש חולקים שהוא דעת הנ"י פ"ב דב"ב, וא"כ הוי ספיקא דדינא ואין מניחים לו לפתוח ודמי למ"ש הב"י בסימן הנ"ל דף קמ"א ריש ע"ב בשם תשו' רשב"א (והוא בחלק ג' סימן קס"ב) בההיא פלוגתא דהפוסקים אם מהני קנין דהיזק ראיה דהדין אם פתח כבר אין צריך לסתום מספק אבל לכתחילה אין מניחים לפתוח ע"ש. והיינו כיון דההיזק בא בוודאי ובא רק מדין קנין מחבירו וכמ"ש המהריב"ל ח"א סימן פ"ד ופ"ה, אם כן הכי נמי בספיקא דמוכר נזקין.

ובאמת אין מהצורך לדמות ספק זה לספיקו של הרשב"א דבלאו הכי אם נחליט כשיטת הרי"ו דמוכר נזקיו, לשיטת הרמב״ן דקנין ומחילה לא מהני להיזק ראיה דיכול לומר סבור הייתי לקבל, ה"נ נלע"ד מה בכך דמוכר בעין יפה לו יהא דמכר לו כן בפירוש, הא ג"כ לא מהני דיכול לומר סבור הייתי לקבל, אלא דבזה כל שמוחה המוכר יכול לחזור מהמקח דאדעתא לא קנה שלא לפתוח החלון, אבל מ"מ אינו יכול לכופו להמוכר לקבל נזקיו ולסובלם, ואם כן ממילא נידון דידן הוי ממש דינא דהרשב"א הנ"ל דבספק זה אם מהני קנין להיזק ראי' אין מניחים לו לפתוח לכתחילה, ומ"ש בהגהת ש"ע סימן קנ"ד ס"ז גבי חזקה דחלון מאחר שכבר החזיק אעפ"י שרבינו חולקים וס"ל דלא מהני חזקה להיזק ראיה, י"ל דזהו ג"כ מאחר שכבר פתח והוא כמו מוחזק.

וכ"ז אם נניח דנידון דידן הוי כמו דינא דמהרי"ו והנ"י דמוכר נזקיו, אבל באמת בעיקרא דמלתא לא מסתבר לענ"ד דנ"ל ברור דדברי הרי"ו וסייעתו הוא רק במוכר בית ובו חלון פתוח בזה אמרינן דמוכר בעין יפה שלא יצטרך לשנות הבנין אבל לפתוח חלון מחדש לא, הגע עצמך במוכר חצר לחבירו יהא הלוקח יכול לעשות שם כל הנזקין לסמוך גפת וכדומה, והרי להדיא מבואר בתוס' ב"ב י"ח ע"ב בסוגיא דחרדל ד"ה ואי לא סמיך וכו' דמכר חצר וכבר סמך המוכר החרדל ובא הלוקח לעשות שם דבורים, דאם דבורים מזיקים להחרדל, צריך הלוקח להרחיק כל ההרחקה כיון דהמוכר סמיך בהיתר, הרי דהלוקח אינו יכול לעשות מעשה נזק, ועיין הרמב"ן במלחמות דכתב וז"ל ואפשר שאפילו במוכר חצי שדהו ובו משרה ושייר ירק לפניו נמי דינא הכי דצריך להרחיק המשרה ולסתום החלון, וא"כ בוודאי י"ל דהרבינו יונה לא קאמר אלא דאין צריך לשנות הבנין ולסתום החלון, אבל לא שיעשה מעשה מחדש ולפתוח החלון, כיון דמפורש כן בתוס' אין לנו לעשות פלוגתא רחוקה

ויש להקשות בדברי הנ"י דבפרק לא יחפור כתב בפשיטות דנזקיו לא מכר לו וצריך לסתום החלון ואלו בפ"ק בסוגיא דאחין שחלקו אין להם דרך זה על זה כ' דאם נתן קרקע לשניים ונתן לא' קודם שיתן השאר לחבירו קיי"ל דנותן בעין יפה נותן ולראשון נתן שישתמש בו כענין שהיה נותן משתמש בחלונות וכו' הרי דס"ל דאין צריך לסתום החלון, וא"כ דברי הנמוקי לכאורה סותרים אהדדי. ואולי י"ל דבפ"ק מיירי בפתוח לקרקע חורבא דלית ביה היזק ראיה, ואף אם יבנה אח"כ א"צ לסתום כמ"ש הנ"י בפרק לא יחפור כיון דבשעה שבא לידו אין ההיזק מוכן ובכה"ג נתן לו בעין יפה דאין זה יכול לבנות ולהאפיל עליו, ומה דדייק הרמ"א מדברי הרי"ו הנ"ל דס"ל דמוכר נזקיו אף דכתב ג"כ רק כדברי הנמוקי יוסף אלו היינו כיון דנקט בלישנא אין בעל החצר משמע דמיירי בסתם חצר דיש בו היזק ראיה ודוחק. וגם עדיין לא יתכן במ"ש הנ"י באחים שחלקו דא"י לכופו לסתום החלון אעפ"י שיש בו היזק ראיה ובזה בוודאי יקשה דמ"ש מלוקח ועיין, ומכל הלין טעמא כיון דלענ"ד דרוב הפוסקים ס"ל דאינו מוכר נזקיו דהיינו דעת הנ"י והרא"ש שכתבו באחים שחלקו דצניך לסתום החלון, והרמב"ן מסתפק בזה ודעת תוס' הנ"ל בפשוטו דאינו מוכר נזקיו, ובפרט דיש לומר דלעשות מעשה לפתוח חלון כ"ע מודו וכנ"ל ומצטרף לזה דעת הרמב"ן דאפי' קנין בפירוש להיזק ראיה לא מהני. מכל הלין נלע"ד דעכ"פ מוחים בו שלא לפתוח חלון.

ומה שטוען עוד הלוקח כיון דאין המוכר רשאי לבנות בחצר רק חדר לעצים לא שייך בו היזק ראיה, אין זה טענה כלל דמה בכך דאין יכול לבנות, מ"מ יכול להשתמש בו תשמיש צנוע כיון דסתום מכל צד וכל החצירות הנזכרים בש"ע משמע דבגוף החצר הוי ההיזק בלא הבנין רק בחורבא שהוא מקום דדשים בו רבים ואינו משומר דאין משתמשים בו כלל בזה ליכא היזק ראיה ומה שטוען דהחצר אינו ראוי לתשמיש כיון שהוא סתום וא"א לילך ממנו לר"הר, מה בכך סוף סוף יכול להשתמש בו איזה סחורה כיון דיכול ליכנס משם לביתו ואדרבה כיון שהוא סתום הוא צנוע יותר להשתמש בו, וגם אם יהיבנא ליה הא יכול לומר היום או למחר אפתח פתח מהחצר לרה"ר.

גם הטענה הב' שטוען המוכר שמרבה לו נכנסים הדין עמו, והוא טענה מעלייתא, כדאיתא ב"ב דף נ"ט, ואף לדעת הרמב"ם והרשב"א והש"ע רס"י קנ"ד דפותח לתוך ביתו יכול לבנות בנין חדש עליי' על גביו או חדר מלפנים, נ"ל דזהו רק מטעם שכתבו הם דמסתמא לא ישכיר לאדם חדר מבפנים לחדרו או עליי' פתוח לביתו שיעבור אדם עליו, אבל מה שעושים ע"ג בנין והוא עובד במדרגה משם לחצר דרך בית שער של בעל התחתון אינו בכלל זה דזהו דרך הנהוג להשכיר לאחרים ולא שייך סברא הנ"ל אלא בפותח ממש לחדרו שיצטרך לעבור דרך חדרו ממש והוא פשוט לענ"ד.

גם הטענה הג' של המוכר דמרבה לו שופכים פשיטא דהוי טענה מעלייתא כפי ראות עיני הבית דין אם מרבה הנוטפים, ומה שטוען הלוקח דלישני יתירה שכתב ולבנות עליו לטפוי אתי להתיר לו אלה קשה עלי לדון בזה הא כבר כתב הרשב"א הובא בבית יוסף חוה"מ סס"י ס"א דאין כח בידינו לדון דמיונות בלישנא יתירא אלא מקום שלא אמרו לא אמרו עיי"ש. ומצאתי זה בשו"ת תולדת אדם להרשב"א סימן ר"ע דהאריך בזה, ומסיק דאין לנו לחדש רק במקום שאמרו חז"ל, ומזכיר שם כל המקומות בש"ס דאמרו כן ושאין להוסיף עליו עיי"ש. ועיין במהרוב"ל ח"א סי' ק"ד ובח"ב סימן י"ד, ובפרט בנ"ד די"ל דהוצרך להזכירו דאם היה כותב לו רק עומקא ורומו היה חושש אולי הב"ד יפסקו כהרמ"ה שבטור רס"י קנ"ד דאינו יכול להוסיף אף לאוצר בעלמא דהחצר לא נשתעבד לכניסה לבנין חדש משום הכי כתב ולבנות עליו היינו לעצמו לבנות בנין לאוצר או לאחרים בענין שיצטרכו לילך דרך חדרו ממש כשיטת הרמב"ם הנ"ל, אבל מניין לנו שנותן לו רשות כל כך להרבות דיורים, ולזה נלע"ד דטענות המוכר ברורים וחזקים מכל צד. תשובה סח עוד לו.

וע"ד הענין חלב שזב תחת קדירת בישול בשר עוף ולא נודע אם היה בו ס' נגד החלב ובתוך מעת לעת מבישול זה מקודם בשלו בקדירה ההיא בשר בהמה.

הנה הדבר פשוט אף דמצד בישול עוף היה הדין להקל בספק ס' כדין נשפך דהוי ספיקא דרבנן כדעת הש"ך סימן צ"ח והסכימו עמו הפר"ח והמנ"י ופשיטא דאין צריך לחוש ולהחמיר בדרבנן לדעת הט"ז נגד כל הנך האחרונים, מ"מ משום בלועת בשר בהמה שבדופני הקדירה הוי ספק דאורייתא ואסור מספק. ומ"ש מעכ"ת דלא הוי נותן טעם בר נותן טעם דלאחר שנכנס פליטת החלב לתוך האוכל שבקדירה אז נכנס ג"כ פליטת בשר שבדופן הקדירה ודומה להודחו קדירות בסימן צ"ה ידידי נ"י לא היה צריך לזה דאף למחבר שם דמיקל בהודחו, היינו דא"א שיבלע כלי מכלי אלא באמצעות ומיד כשנפלט למים הוו נותן טעם בר נותן טעם, אבל נ"ד כשהחלב נכנס לבלוע שבדופן הקדירה נעשה נבילה ואח"כ נפלט האיסור להאוכל ופשוט.

ומ"ש רומעכ"ת לצדד לדעת האומרים דבשר בהמה ועוף שווים בטעמן א"כ בנ"ד ליכא דררא דאורייתא דד"ת נתבטל בשר בהמה שבדופן הקדירה ברוב בשר עוף, והוי כמו כולו בשר עוף. וצידד מעלתו לומר דמ"מ להר"ן נדרים נ"ב מבואר דהיתר בהיתר לא בטל אף במינו ושאינו מינו כמ"ש בכוונת הרי"ף בההיא דפת שאפאה עם הצלי. א"כ בנ"ד לא בטל כמו דנסתפק בזה הפמ"ג בהקדמתו בחלב שחוטה דנתערב עם חלב חי ברוב ואח"כ בשלו בו בשר, וחוזר וניער מכ"ת להתיר דעכ"פ אנן קיי"ל בזה עכ"פ דלא כהר"ן דהיכי דהוי מין בשאינו מינו בוודאי קיי"ל אף היתר בהיתר גמור בטל כדמוכח בסימן צ"ט בחלב שנתערב במים וא"כ בנ"ד ד"ת שרי והוי ספק דרבנן עכ"ד. אומר אני דאף להר"ן ליכא חשש דאורייתא להמדקדק בדבריו שם במ"ש וז"ל הלכך דבר שהוא ניתר עכשיו ראוי יותר דלא יתבטל אע"ג דהוי מין בשאינו מינו ממה שראוי שלא יתבטל דבר שהוא אסור עכשיו ועתיד להיות ניתר לאחר זמן גבי מין במינו משמע להדיא כיון דהחמירו חכמים בדבר שהוא מותר לאחר זמן שלא יתבטל במינו, ממילא בכלל זה החומרא דהיתר גמור שלא יתבטל במין ושאינו מינו דלרבנן עדיף יותר שיווי דהיתר משיווי העצם: אבל ד"ת בטל אלא אם כן שניהם ניתר עכשיו והוי מין במינו והרי מבואר אמרו בההיא מים ומלח הוי דבר שיש לו מתירין וכו' משמע להדיא דהוא בכלל חומרא דרבנן בישל"מ ובוודאי שכן הוא דאל"כ יהיה הדין דהיתר בהיתר במין שאינו מינו לרבנן לא בטל ולר"י בטל דהוא אזיל בתר העצם, ויהיה זה פלוגתא חדשה ולא מצינו דרבנן מחמרי יותר במין במינו מר"י, ובפרט מסוף דברי הר"ן במ"ש ועוד אפילו לא בעית למידק כולי האי זיל בתר טעמא וכו' מבואר להדיא דהוא רק דרבנן וא"כ בנ"ד ליכא חשש דאורייתא. אך מ"מ משום זה לחוד יש לפקפק למ"ש האו"ה דחתיכת בשר בהמה וחתיכת בשר עוף מקרי שוה בשמיה דשניהם בשר מקרי כמו חלא דחמרא ודשכרא, א"כ בנ"ד הוי מב"מ והיתר בהיתר.