שו״ת רבי עקיבא איגר – החדשות – תשובה א לגאון אחד, קטע 7

סימן קכ"ג סי"א בהג"ה יוכל אדם להרשות ללוה לדון אם ערב קבלן שלו בסמ"ע והש"ך העלו דאם אין להלוה לשלם דמותר להעיד לחייב הערב דליכא חשש נגיעה חדא דשמא יתעשר לא חיישינן, ועוד דאין לו ריווח בזה דהא יתחייב לשלם להערב, ונלע"ד דמ"מ עדים קרובים ללוה אינם יכולי' להעיד על החוב שלא נפרע אעפ"י שאין ללוה לשלם, אף דלא חש לשמא יתעשר, היינו בשביל זה לא מקרי נוגע ומש"ה יוכל הלוה להעיד דכיון דליכא נגיעה ממילא כשר להעיד, משא"כ העדים הקרובים דפסולים מטעם גזה"כ ולגבי לוה לא נתקיים עדותן, ואם באמת יתעשר היום או למחר אין לנו לחייבו עפ"י עדות זו שהעדו הקרובי' ממילא פסולים גם לגבי ערב דהוי עדות שבטלה מקצתה, ומשום הך סברא דלא חיישי' שמא יתעשר לא מהני לומר דלא הוי עדות לגבי לוה, דמ"מ נקרי עדות שבטלה דאין לנו לפסוק על פי עדותן וליתן להמלוה פס"ד שמחוייב הלוה לשלם לענין אם יתעשר, כך נ"ל בפשיטות בלי פקפוק. ובש"ך שם תמוה לי שכתב בפשיטות דלא הוי הלוה נוגע דהא יצטרך לשלם להערב ול"א השני נוח לי וכו' דל"א כן אלא אם הוא בא להוציא, אבל לא אם הוא מוחזק ורוצים להוציא ממנו, וכתב שכן פשוט הרבה פעמי' בסי' ל"ז ואנכי לא ידעתי המקום שמצא הש"ך כן, הלא ראי' מבוררת להיפך בסי' ס"ו סכ"ב ראובן הי' לו שטר על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה והי' שמעון א' מעידי המתנה וכו' לפי ששמעון נוגע בעדות שרוצה להעיד כדי שיפטר מבעל דינו שהשני נוח לו וכו' עיי"ש, הרי להדיא אף בכה"ג אמרינן שהשני נוח לי, גם בבעה"ת שער.. כתב בההיא דעדים השוכרים דדרו בה תלת שנין דאמרינן דנקוטי אתר ביתא בידייהו ואמרי למאן ניסבא היינו דווקא דמזומן בידם לשלם, אבל בלאו הכי לא דהוי נוגעים דהשני נוח לו וכו' הרי דאף בכה"ג אמרינן השני נוח לו וצ"ע: תשובה כו

סימן קמ"ג ס"ב אין כל הדברים הללו אמורים כשהדבר ידוע וכו' אבל אם אין ידוע אין שומעין לו, נלע"ד באם ב' עדים מעידים שאכל ג' שנים אלא שאחד מהם אומר שהמחזיק הי' במדינה אחרת דעלתה לו החזקה, דתרווייהו באכילה קמסהדי ויש לנו עדים שאכל ג' שנים ועל המערער לברר שהי' במדינה אחרת ואין לו רק עד א', וגם אין להאמין להעד במגו שלא הי' מעיד על האכילה, וכיוצא בזה הקשו תוס' כתובות כ"ב. ע"א תוס' ישנים ד"ה תרווייהו וכו' עיי"ש, מ"מ הכא לא הוי מגו דאם נאמין לו להוציא הקרקע מיד המחזיק מרוויח הוא בעדותו לחייב להמחזיק פירות שאכל שיהי' ב' עדים על האכילה וצריך לשלם דהדרא ארעא והדרא פירי וליכא מגו וממילא ליכא אלא חד סהדא להמערער וקמה לה חזקת אכילתו עפ"י ב' עדים דאין מכחישי' זא"ז, דהעד הב' א"י אם המערער הי' במדינה או לא, אך לענין אם ע"א מעיד שאכל ששה שנים רצופים באתרא דמוברי דלא הוי חזקה לדעת הטור והב' מעיד שאכל אג"ה ומשנים בד"ו ולא ידע כלל בזה נראה דל"א דיש לנו עדים על אכילתו אג"ה והוי חזקה כיון דהוא באתרא דמוברי, ומה שמעיד הע"א על אכילת בד"ו דמבטלת לחזקה הוי רק ע"א, דמ"מ הוי רק ע"א על החזקה, דמה שמעיד על אכילת ששה שנים לא מקרי אכילה כלל דאינו כדרך שמחזיקים, והוי כאינו מעידי' כלל על אכילה, ודווקא בנדון הנ"ל, דהאכילה הי' כדרך החזקה, רק כיון שמערער אינו במדינה אין עליו חיוב מחאה, והוא מלתא אחריתי, למה דקיימי' השתא בדעת הרא"ש דהוא על המערער לברר בזה ס"ל כנ"ל, משא"כ הכא דהחסרון שאינו מחזיק כדמחזיק אינשי ולא מקרי אכילת פירות, ואין לנו ב' עדים על אכילת פירות כנלע"ד, וצ"ע לדינא: תשובה כז

סי' קמ"ו ס"ב אפי' מיחה בפני המחזיק וכו' ויש מי שחולק, והוא דעת הרא"ש דהשיג על הרמב"ן דאינו נאמן במגו דמ"מ הו"ל לאזהורי בשטרא עיי"ש, ולא זכיתי להבין כוונת הרא"ש דמה מהני שיש לו ריעותא דשטר, הא מ"מ הוי מגו והא פשיטא דל"ל דהריעות' דשטרא הוי כמו אנן סהדי ולא מהני מגו דהא בכתובות מבואר דנאמן לטעון לקוח במגו דלא הי' דברים מעולם, והכי פסקי' בסי' קמ"ט ואף דבדרישה שם לפי מסקנתו בדברי הרא"ש ההיא דכתובות מיירי דטוען שהי' לו שני חזקה, ומש"ה לא נזהר בשטרא, אלא שאין לו עידי חזקה בזה נאמן במגו, אבל אם טוען שלא החזיק באמת אינו נאמן מ' רעותא דשטרא עיי"ש, מ"מ מסתימת כל הפוסקים לא משמע כן וכן בהרי"ף בסוגיא דשכוני גוואי כ' בהדיא אף בטוען דלא החזיק נאמן במגו ולא מצינו מי שחולק בזה, וגם אין לומר כיון דמיח' הי' לו יותר לזהר בשטרו, דהא מצי טען שאבד השטר קודם המחילה, ועיין סמ"ע דנדחק דגם הרמב"ן לא קאמר מדין מגו כאלו סברת הרא"ש פשוטה, ואנכי בער ולא אבין כוונתם, וצ"ע: תשובה כח

סי' הנ"ל סי"ד הביא זה המחזיק בסמ"ע סקל"ד כ' מחלוקת תוס' והרא"ש באמר מתחלה מפלוני זבינתי דזבנא מינך, ואח"כ אמר קמי דידי זבנא דלשיטת הרא"ש נאמן לפרש כן דיבורו כל שלא אמר מתחלה דאמר לי דזבנא מינך ולדעת תוס' אינו נאמן דהוי מגו למפרע ובש"ך סק"י חולק ע"ז וס"ל דגם תוס' מיירי דווקא שאמר מתחלה דא"ל דזבנא מינך אלא דקצרו בלשונם ותוכן דבריו דהיכי דמפרש דבריו דזה הי' כוונת דבריו ובאותו פעם הי' לו מגו: תו לא הוי מגו למפרע עיי"ש, ובאמת פשטא דמלתא נראה כהסמ"ע דא"א דתוס' מיירי באמר דא"ל דזבנא, דבזה א"צ לטעמא דהוי מגו למפרע דפשיטא דא"נ, כיון דכבר הודה שאין ידוע לו אלא מפיו של מוכר ואינו טוען וחוזר וטוען, והראי' דהרא"ש לא הזכיר כלל הך מלתא דמגו למפרע, ואעפ"כ כ' בפשיטות דאם אמר מתחלה דא"ל א"נ אח"כ לומר קמא דידי זבנא, א"ו דתוס' מיירי אף באמר מתחלה סתם דזבנא ממך אף דמפרש דבריו דכוונתו הי' קמא דידי זבנא, מ"מ הוי מגו למפרע, דאנן מהימנינן לי' דיבורו דזבנא מינך, ובאותו פעם לא הי' רוצה לטעון שקר, ומה דמפרש עכשיו קמי דידי אפשר דהוא שקר דעכשיו אין לו מגו, אלא שצריך ביאור דלכאורה ק' לפ"ז ההיא דלקמן סעיף כ"ד בטוען מתחלה של אבותי דיכול אח"כ לפרש דבריו של אבותי שלקחוה מאבתיך, והוא סוגי' ערוכה ולא הוי מגו למפרע, אמנם נ"ל לחלק, דדווקא היכי דיכולים אנו לומר דדיבורו הראשון אמת, ומה דמוסיף עכשיו הוא שקר, בזה שייך לומר דמגו למפרע ל"א, דבטענתו הראשון לא רצה לטעון שקר, ועכשיו דראה שלא זכה בטענתו מוסיף על דבריו בשקר, משא"כ בההיא דשל אבותי דהי' לו מגו דמינך זבנתי ואכלתי שני חזקה, אלא כיון שאין אנו יכולים להאמין לו דהוי מגו במקום עדים, בזה מפרש אח"כ שלקחוה מאבותיך ולכך מתחלה נאמן כדי לקיים המגו שהי' לו אז, דאם איתא דלא כיון לזה מתחלה, אלא דעכשיו הוא מוסיף כן, ע"כ דטענתו הראשון הוא שקר שהוכחש בעדי' והי' לו לטעון מינך זבנתי', וכיון דמכח המגו נראה דטענתו אמת אלא דהוכחש בעדים נאמן לקיי' טענתו ולתרץ דיבורו והמגו במקומו עומד, כנלע"ד: תשובה כט

סי' הנ"ל סעיף הנ"ל או שאמר לו בפני לקחה ממך ואח"כ מכרה לי מעמידים אותה בידו דהרי יש לו טענה עם חזקתו ולא רצה לטעון ממך לקחתי דהרי יש לו שני חזקה, בסוגיין איתא אי א"ל קמא דידי זבנה ממך מהימן במגו דא"ל מינך זבנתי, וקשה לי דלמ"ל כלל המגו הא כיון דיש לו חזקה ג' שנים וגם טענה דקמי דידי הוי חזקה שיש עמו טענה ומה לי שנאמן מכח החזקה לטעון מינך זבנתי או דנאמן מכח החזקה מדלא מיחה נאמן בטענתו שכדין החזיק ומכורה בידו מ' מקמא דידי זבנא. ולזה נ"ל דבאמת לא מדין מגו הוא וכוונת הש"ס כמו בטוען מינך זבנתי' דנאמן ה"נ נאמן קמא דידי ומהני כיון דהוי חזקה שיש עמה טענה, וכן יל"ד בלשון הרמב"ם שם, ובזה מיושב מה דלכאורה קשה מה מגו הוא, הא כיון דיודע שלקח מפלוני ומתיירא שמא באמת יהי' לפלוני שמכר לו שטר מכירה מזה המערער, ואם יטעון מינך זבנתי', יהא הפלוני נאמן שמכר לו קודם ולא תהני חזקה דמכירה בשטר אין לך מחאה גדולה מזו ויהי' לו דין המבואר בסי' זה סי"ט: ולמ"ש ניחא דאין צריך כלל להמגו ונ"מ לדינא דאם איכא עדים פסולים דלא זזה ידם מתוך ידו ויודעים דלאו ממנו קא מזבין, דאם מדין מגו אינו נאמן דל"א מגו היכי שהי' צריך להכחיש עדים פסולים כמ"ש הרא"ש בשו"ת, ואלו למ"ש נאמן מ' החזקה והוי חזקה שיש עמה טענה במה דטוען קמי דידי זבנה, כנלע"ד. תשובה ל לק"ק ליסא לכבוד מהור"ר הרב הגדול המפורסים מו"ה ליב נר"י.

מה דהקשה מעלת כ"ת נ"י בדברי תוס' יבמות ס"ח ע"א דנקטי לחזקת קטנות לחזקה מעליא דמה יענו לסוגיא דנדה מ"ח דתוך הפרק לר"י אין נשים נאמנות דקטנה היא שתמאן הא יש לה חזקת קטנות ובדרבנן נשים ליהמני עכ"ד

כבודו נ"י קיצר במקום שהי' לו להאריך, וסמך על המעיין דכך מבואר בחדושי הרמב"ן והר"ן דסוגיין דווקא בבעל אבל בלא בעל מהימני בדרבנן, ולמדו זה מההיא דפ"ק דפסחים דהמנוה רבנן בדרבנן, אולם באמת א"א למרמי גברא אגברא הא המרדכי כתב להדיא דסוגיין בלא בעל, הרי דס"ל דאף בדרבנן לא מהימני, וה"ט דבדבר שבערוה החמירו טפי, וכן נראה בדעת הה"מ פ"ב מהלכת אישות ה"כ שכתב ופסק רבינו הלכה כמותו וכו'. נראה ביאור דבריו דמ"ש רבינו שומעים לה אם הביאה אם לא הביאה, הנאמנות ללא הביאה, ע"כ לענין דתהי' ממאנת אם לאחר הפרק לא הביאה והיינו בלא בעל דלא חיישינן לנשרו, ועלה כ' הה"מ דטעמא דרבינו דפסק כת"ק משמע דנאמנת אפי' להקל ופליג בזה עם ר"י, ומ"ש הה"מ וכפסק זה נראה מן ההלכות, היינו ממ"ש הרי"ף הלכך הלכה דכל הנבדקות נבדקות עפ"י נשים בין למיאון בין לחליצה וכו' משמע דס"ל להרי"ף דת"ק הוא דס"ל הכי דנאמנת גם למיאון, ואף דמבואר בדברי הרי"ף דנאמנות לחליצה הוא מטעם דחזקה דרבא מסייע לי', היינו דבחליצה דהוי דאורייתא בעי' דמסייע חזקה דרבא, אבל למיאון דבלא"ה לא משכחת לה רק בלא בעל, דהא בבעל אף אם נבדקו עפ"י ב' אנשים חיישינן לנשרו, ובדרבנן מהימני אף נגד חזקה דרבא. ומ"ש הה"מ וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א, היינו דהם הסכימו כן להלכה, דנאמנות להקל בלא בעל למיאון, אלא דהם סוברים דהסוגיא מיירי בבעל ובלא בעל לכ"ע מהימני, א"כ משמע להדיא מדברי הה"מ דס"ל דסוגיין בלא בעל, ואעפ"כ ס"ל לר"י דלא מהימני, וא"כ י"ל דגם תוס' ס"ל הכי, והר"ן והרמב"ן דס"ל דבדרבנן מהימני ס"ל דחזקות קטנות לא מקרי חזקה כ"כ דעלולה להשתנות מגופא וכמ"ש בזה המהרי"ט ח"א סי' מ"א להקשות על שיטת תוס' עיי"ש, ואף דמדברי תוס' בסוגיין נראה ג"כ דסוגיא מיירי בבעל ממ"ש בד"ה אב"א ר"י וכו' דאפי' למ"ד חוששין שמא נשרו היינו דווקא לאחר הפרק וכו' ולא כתבו בקיצור דבלא בעל לא חיישינן לנשרו כדאיתא לעיל דף מ"ו, וכן ראיתי שהוכרח כן בתשו' מהראנ"ח ח"א סי' ק"ו, והוא כ' דיש לדחות דס"ל דמ"ד חיישינן שמא נשרו ס"ל הכי אף בלא בעל, אלא דרב דימי מנהרדעי ס"ל מהכרעה דנפשי' לחלק בין בעל ללא בעל, אבל לענ"ד נראה הכרח יותר דאם נימא דמוקי לסוגיא בלא בעל, היכי מסקי דאפי' בסתמא ואף באמרת קטנה היא לא ממאני, הא כ' תוס' לעיל מ"ו ד"ה קטנה דבתוך הפרק מסתמא ממאנין, אע"כ דמוקי לסוגיא בבעל, וכיון דהוי חשש דאורייתא לא ממאנין בסתמא. [ועדיין יש לעיין על קושייתם הא בפשוטו י"ל דהכי קאמר ונאמנת לומר גדולה היא שלא תמאן היינו היכי דבעינן בירור לאיסורא כגון בלא בעל נאמני' לאיסור, אבל אין נאמני' לומר קטנה היא שתמאן היינו היכי דבעינן בירור להקל כגון בעל אין נאמנית להקל, וסוגיא מרווחת בלי גמגום,] ומ"ש בדיבור הקודם דליכא לפרושי שומא נינהו ותמאן דהא קתני בסיפא ואין נאמנת וכו', והר"ז מיירי ע"כ בלא בעל דבבעל אף אם נאמין להם דשומא נינהו ניחש דהביאה עוד שערות ונשרו, והב"ש נדחק בזה, יפה כתב מהראנ"ח דמ"מ הי' אפשר לפרש דנ"מ דאי משתכחי תוך הפרק, דהא תוך הפרק לא חיישינן לנשרו, מש"ה הוצרכו להוכיח מסיפא דאין נאמנית עכ"פ משמע דתוס' מוקי לסוגיין בבעל, מ"מ י"ל דתוס' ס"ל ביבמות כשיטת המרדכי דאף בדרבנן לא מהימני, אולם יש לעיין להר"ן והרמב"ן דס"ל דבדרבנן מהמני הא גם בבעל לגבי החשש דאורייתא הוי חזקת פנויי' דלא הביאה סימנים ולא תפסו בה קדושין ושוב הוי דרבנן. ונ"ל דבלא"ה יש לעיין הא ממ"ש הר"ן גיטין ס"פ התקבל בההיא דצא וקדש לי אשה דאפי' באות כל הקרובות לפנינו ומעידים שלא נתקדשו לא מהימני להתירם, והא התם הוי רק דרבנן מקנסא בעלמא כמ"ש הר"ן שם, ואעפ"כ לא מהימני נשים הרי דבערוה אף בדרבנן לא מהמני, ולזה צ"ל לחלק דדווקא הכא בלא בעל דהחשש רק בדרבנן בזה מהימני, אבל בצא וקדש דהחשש בדאורייתא אלא דמדאורייתא תולין להקל, בזה כיון דאמרו חז"ל שלא לתלות להקל הוי החשש בדאורייתא ולא מהימני נשים, א"כ ה"נ בבעל אף דאיכא חזקת פנויי' ומדאורייתא תולין להקל, מ"מ כיון דחשו חז"ל שלא לתלות להקל הוי החשש בדאורייתא ולא מהימני, וכעין זה כתבתי בתשו' אחת לענין מסל"ת עיין שם, ועדיין קשה לי למ"ש הר"ן פ"ג דקדושין במתני' דהאומר קדשתי את בתי וכו' דהא דאין דבר שבערוה פחות מב' היינו רק באתחזק איסורא, ודבר זה תלוי במחלוקת הראשונים ריש גיטין בפירוש הסוגיא דשם הוי דבר שבערוה עיי"ש, [ודברי הר"ן אלו סותרים לדברי הר"ן ס"פ התקבל הנ"ל שכתב להדיא דאף בלא אתחזק איסורא אמרינן אין דבר שבערוה וכו' עיי"ש וצ"ע,] א"כ כיון דהכא בלא בעל נשים מהימני, גם בבעל הא לגבי חשש קדושין דבעלה לא אתחזק איסורא, ואדרבא הוי חזקת פנויי' ומדינא נשים מהימני כמו דמהימן ע"א היכי דלא אתחזק איסורא, ואולי נדחוק דהר"ן דקדושין ס"ל כהמרדכי וגם בלא בעל לא מהימני, ולגבי קדושין דרבנן הוי חזקת איסורא וגרע מן דאורייתא בלא אתחזק והר"ן בחידושי' שכתב דבלא בעל מהימני אזיל בשיטתו בגיטין הנ"ל דאף בלא אתחזק אמרינן אין דבר שבערוה פחות מב' ודוחק.

והנכון לענ"ד דכמו דחזינן בבדיקת חמץ אלו הי' דאורייתא אף דבעלמא בדבר שבידו מהימני, כיון דאיכא טורח לא מהימני וחיישינן דלא בדקו יפה כמ"ש תוס' פ"ק דפסחים, ה"נ בבדיקת שערות אף דמדינא מהימני, כיון דהוי טורח לבדוק בכל הגוף לדעת הרבה פוסקים חיישינן שלא בדקו יפה, ובפי' רש"י בסוגיין ד"ה אב"א ר"י וכו' ואי לא בדקי שפיר אתי למימר אקטנה גדולה היא וכו' ולא ידעתי מה בעי רש"י בזה, הא בפשוטו בדאורייתא לא מהימני מגזה"כ דאין דבר שבערוה וכו', עכ"פ בהיפוך להעיד דקטנה היא בזה צריך טורח ובדיקה גדולה לא מהימני אלא בלא בעל דבדרבנן מהימני ודמי ממש לבדיקת חמץ כנלע"ד נכון.

אולם עדיין תמהני היאך מפשט פשיטא להו להר"ן והרמב"ן דבלא בעל כיון דהוי דרבנן מהימני, ונוטה לזה דעת הרי"ף והרמב"ם כמ"ש הה"מ וכנ"ל, הא חליצת קטנה דהוי רק דרבנן להרי"ף והרמב"ם ואעפ"כ לא מהימני לאחר הפרק לולי חזקה דרבא אף דפשיטא דליכא חזקת קטנות, כיון דבאותו שעה ראויי' להביא ודמי לההיא דקדושין ביומא דמשלים שית ואעפ"כ לא מהני לולי חזקה דרבא, ואמאי במיאון מהימני אף דמנגד לחזקה דרבא, והרי בשניהם הוי דרבנן ואתחזק איסורא, ובמיאון גרע דמתנגד לחזקה דרבא וצע"ג: תשובה לא

עובדא בא לידי פ"ק פ"ל באלמנה שהיתה יושבת בבית בעלה ימים הרבה אח"ז כאשר עסקנ' לטובת יתומים קטנים שהם בני בניו של בעלה הנ"ל ונתגלגל הדבר שחקרנו אם יש ליורשי' חלק ונחלה בבית הנ"ל בכח אביהם הבכור לאביו, ושאלנו להאלמנה מה טיבה בבית הנ"ל, ואמרה בעלי נתן לי הכל במתנה, והראתה לנו שטר מתנה במתנת שכ"מ ועמדנו על החקירה ונודע לנו שבעלה עמד מאותו חולי שנתיים ימים והלך בשוק בלא משענתו וממילא השטר מתנה חספא בעלמא, שוב טענה. האלמנה שרוצית לבנות הבית בפרעון כתובתה שהכניסה לבעלה סך ש"ן ר"ט מלבד הוספת שליש, ואומרת שהשטר כתובתה נשרף במשריפת קהלתינו, וכעת אין בידה שום בירור לא בעדים ולא בשטר, ולא בתנאים ראשונים רק הדבר מפורסם פה שאביה הי' עשיר בשעת נשואיה לבעלה והוא היה נכבד ואמיד בנכסין בשעת הקישור עמה אשר מסתמא לא הי' נושאה בלא כסף, והיה מוכרח לאביה ליתן לה נדן כזה.

הדבר פשוט כיון שאין לה שום בירור בעולם: בוודאי לא יושיענו כל אומדנות שבעולם: להוציא מיתמי, אף דהב"ש סי' ק' לא כתב לגבות רק ע"י תנאים ראשונים, וגם בזה הדבר קשה למאד, דכמה פעמים אין מקיימין ההתחייבות ומגרעין להחתן סך מה, וגם אם היתה מבוררת בעדים יש לדון הרבה, כיון דאין שטר כתובה בידה במה תגבה הוי רק כמו מלוה על פה, וכמו שהעיד הרמב"ן סי' הנ"ל דאפי' ת"כ אין גובין בלא שטר כתובה, אולם לאשר הח"מ כתב עליו דהכל לפי ראות עיני הדיין דעכשיו בזמנינו אין דרך לסלק כתובה שלא בפני ב"ד עיי"ש, בוודאי ראוי לסמוך עליו בשעת הדחק, אבל לא בנ"ד דאין כאן עדים רק אומדנא בעלמא, וגם אין האלמנה יכולה לתבוע מזונות דאף דבנ"ד ליכא ריעותא דכתובה, מ"מ אם היורשים נותנים לה עיקר כתובה דאורייתא שוב אין מזונות דטענינן ליתמי דלא הי' מגיע לה כלל ביותר, וגם להפוסקים דנדוניא אינה בכלל כתובה אינה אוכלת בשביל מניעת הפרעון הנדוניא, לזה נלע"ד אין להאלמנה שום זכות בבית ההוא רק לגבות ממנה עיקר כתובה בשבועה, והמותר הכל להיורשים כנלע"ד: השיב לי ע"ז ידידי הגאון מ' מאיר נ"י אב"ד דק"ק שאטלנד.

אמרותיו הטהורים הגיעוני ושמח לבי לקראתם כמוצא שלל רב, וע"ד חוב האלמנה ויורשים, פשיטא דיפה דן שאין לה נאמנות להוציא יותר מהכתובה הנהוגה בכל הנשים תחת החופה, כי מגו אין לה כדאיתא בחוה"מ סי' קמ"ט ועיין תי' מהראששו"ן סי' ל"ד, ואפי' אם הי' לה מגו הוי מגו להוציא ומגו למפרע והוא ברור ופשוט, אמנם אם יהי' לה כמה הכניסה, בזה כתב רומכ"ת נ"י אכן אף אם תברר וכו' לפי עדות הרמ"א וכו' אך לאשר הח"מ כתב ולי נראה שאין לדון לפי ראות עיני הדיין וכו' ודרש רופ"מ נ"י להודיעהו מנהג ההוראה בזה, אף ממני נעלם זה, אמנם בלי ספק בעל הח"מ רב גדול ומובהק הי' וכדאי לסמוך עליו, אך מה דנראה דרומעכ"ת נ"י מדמה נדוניא לתוספת בזה יש לספק, די"ל ע"כ לא הכריע הח"מ שיוכל הדיין לשפוט למראה עיניו אלא בתוספת שמנהג כולם בשוה דיש בה נמי מחלוקת עפ"י הדין מכת הסוברים שהוא בכלל שטוען אחר מעב"ד, משא"כ נדוניא דלכ"ע וודאי אינו בכלל זה, י"ל לא ניתן להורות למראה עיני ב"ד, ובפרט שמפורש בטור נדוניא ותוספת אינו גובה אפי' יש עדים כמה הי', אמנם עיקר ההיא דינא דהטור אף דהב"י כתב עליו דפשוט הוא דהוי מלוה על פה, לענ"ד אי מש"ה עדיין אינו פשוט כי מה בכך דהוא מלוה ע"פ, הא אף מלוה ע"פ תוך זמנו קיי"ל דגובים מיתמי בלא שבועה, וכן קשה על הרמב"ם שהמציא וכתב אפי' עיקר כתובה ותבעה ביום מיתת בעלה וכן הגרושה אפי' עיקר כתובה אין לה עד שתוציא כתובתה מנ"ל הא כי מן הסוגיא לא נתבאר זה, כי מה דאיתא בסוגיא אלמנה מן הארוסין במה גביא י"ל כפי' רש"י ז"ל שהיורשים יטענו פרעון דהיינו אחר הזמן, אבל שיהי' הבעל יוכל לטעון פרעתי בשעת הגרושין וכן אנו בעד היורשים מנ"ל, וא"ל דרמב"ם מיישב בפשוט עפי"מ שכתבו תוס' הטעם דלהכי אין אלמנה נפרעת אלא בשבועה כיון דתנאי ב"ד הוא יש לחוש אפי' ת"ז והו"ה לענין זה דכתובה דתנאי ב"ד הוי כשאר חוב דאחר זמן, ומ"ש תו דאפילו במקום שא"כ דווקא כתובה אבל תוס' אין לה בכ"מ אלא בראי' ברורה, אף דתוס' לא הוי תנאי ב"ד, היינו משום דשמא מעולם לא הוסיף וביש עדים כמה הכניסה אפשר דבאמת ס"ל דיש לה, ומה שהטור הוסיף דאפי' ביש עדים לא גביא, י"ל דחייש לתירץ הריצב"א שבהרא"ש ריש ב"ב דאפי' בכתובה נמי ל"ח לצררי ת"ז אלא דאורחא הוא להתפיס צררי סמוך למותו, ונשמע מיני' דסמוך למיתה נקרא זמנו, וזה שייך אף במה שהכניסה אפילו בעדים, וזה נראה באמת כוונת הח"מ ז"ל בסי' קל"ו דכתב שאנן טוענים ליורשים שמא פרע לך קודם מיתה, אבל לענ"ד זהו ליתא, א' דאלו זה כוונת הטור הי' לו לבאר דבמת פתאום שפיר גביא עכ"פ מה דהכניסה בעדים, ותו שלא מסתבר כלל דאיכא למילף חידוש דין זה להפסידה כתובתה מכח הנהו טעמי' הנאמרים לענין להצריכם שבועה, כי יש לומר להצריכה שבועה עילה מצאו לתקנת יתומים מטעמי' הנ"ל אבל להפסידה לגמרי מכח זה מנ"ל, ותדע שהרי הרמב"ן תירץ לשיטת הרי"ף דדברי ר"י הטוען אחר מעב"ד אינו מועיל אלא למקום שא"כ וכתב ולא שייך למימר מה הועילו חכמים בתקנתן דמצית לאתרוי' ביה בשעת הגרושין אל תפרעיני אלא בפני פו"מ, וקשה מה בכך הא מ"מ לא הועילו דיטעון בשעת גרושין פרעתיך כבר, א"ו דבזה בוודאי אינו נאמן דהוי ת"ז אף לענין כתובה דהוי תנאי ב"ד, ועדיין י"ל כחששת הריצב"א דגבי אלמנה יש חשש סמוך למיתה שהוא בזמנו, אבל גם זה אינו דהרי א"כ עדיין קשה מה הועילו גבי אלמנה דמיד שימות תמיד יטענו הב"ד שמא סמוך למיתה אתפסה צררי, א"ו כסברתי דלהפסד כתובתה לגמרי אין טעמים הללו מספיקים וחשוב שפיר ת"ז, נמצא דשפיר הועילו דמיד שימות וישארו יורשים גדולים תתרה בהם כמו לבעלה, וטעם הרמב"ם וכן הטור הוא פשוט וברור דבמקום שכותבין כתובה משום הריעותא דלית לה שטרא נאמן אף תוך זמנו ליטעון פרעתי כדאיתא בחוה"מ סימן ל"ט ומ"א, וממילא דהוא הדין דטענינן ליתמי וכדאיתא שם בסי' ע"א בסופו בשם בעה"ת שכל היכא שהאב הי' נאמן תוך זמנו אף אנן טענינן בעד יתמי משא"כ בסוגי' דאיירי במקום שאין כותבין הוכרח רש"י לפרש אלמנא מן האירוסין במאי גביא לטעון יורש וכו' אבל אנן וודאי לא טענינן, וכן הרא"ש כתב שפיר דבריו על מקום שא"כ דליכא ריעותא פשיטא דתוך זמנו אין חשש לענין להפסיד ממון, וממילא הוא הדין במה שהכניסה אף בעדים ואף במת פתאום כיון דלמה שהכניסה תמיד בלי ספק בכל המקומות שטרא הו"ל כדאיתא במ"ל, ומכיון דלית לה שטרא טענינן אף תוך זמנו אף בעד יתמי, וא"כ דזה טעם הטור בנ"ד שהי' שריפה בעיר נ"ל דלא חשוב ריעותא אף דאיתא בח"מ וב"ש דאנן טענינן ליורשים אפי' בוודאי נשרפה שכתב לה אחרת היינו בכתובה דאורייתא, ומטעם שכתב תוס' כתובות ט"ז ע"ב דאסור לשהות בלא כתובה משא"כ למנהגינו שעל כתובה הנקראת תחת החופה הם סומכים ושטר תוספת כתובה אף דדרכו לכתוב בכל מקום, מ"מ היכי דנשרפה וודאי נ"ל דלא חשוב ריעותא לו עד דנימא מכח זה דפרע תוך זמנו, ממילא הוא הדין בהי' שריפה בעיר דלא חשוב ריעותא כדאיתא בהח"מ סוף סי' מ"א בשם מהרי"ק לענין לכתוב לו אחר, והוא הדין לענין זה דלא נחשב ריעותא לענין פרעון תוך זמנו ומכ"ש לדידן שממש אף מיעוט שאינו מצוי ליכא להתפיס צררי או פרעון סמוך למיתה, יראה לי ברור דאם יש לה עדים כמה הכניסה נפרעת בשבועה כאלו כתובתה בידה, אמנם על פי תנאים ראשונים בלא עדים בוודאי צ"ע כאשר הנחתי בצ"ע בספרי, אך שם כתבתי מכח הריעותא דלית לה כתובה כנהוג אף טענת פרעון טענה היא' משא"כ בנדון דידן דלענ"ד טענת פרעון בוודאי אין לטעון משום דהוי תוך זמנו וריעותא דחסרון שטר ליתא לגבה ולא נשאר לטעון רק דלמא לא קיים האב מה שהתחייב, י"ל דבכעין זה דליכא ריעותא חסרון שטר אף דאמת אם טען הבעל בגרושין דלא הכניסה לו פשיטא דנאמן אבל לטעון בספק בעד היורשים, י"ל דזהו ג"כ בכלל מלתא דל"ש היא כי באמת בוודאי לא שכיח כלל לפי העדות שהי' האב איש אמוד שהחתן יתפייס ליקח אשה חנם אין כסף ולכל הפחות אלו הרמב"ם לא סתם אותם כדאיתא בחוה"מ סי' ט"ו בשמו שלא להוציא מיתומים אלא בראי' ברורה היתה דעת סומכת להוציא עכ"פ שני חלקים כי יותר משליש אין דרך עולם כלל ליפחת מהתנאים, אבל מפני הנ"ל בוודאי טוב לפשר כדמסיק הרמב"ם שם: ממני ידידו אוה"נ ה"ק מאיר פוזנר. דברי הגאון נר"י שנית