שו״ת רבי עקיבא איגר – החדשות – תשובה א לגאון אחד, קטע 6

גם יש לומר דווקא התם דהחשש שהוא בעצמו יגבה שנית, בזה לא סגי פיצוי דאינו בדין שהוא יגבה מעותיו שלא כדין אדעתא דיהי' בע"ח להחזיר לו, אבל בדינא דצ"צ דהחשש שימצא אחר ויגבה ממנו, בזה אף אם נידון אותו כדין מזיק כיון דמקבל עלי' לפצות אותו מהיזקו לא מקרי מזיק. והנה מעכ"ת נ"י רצונו לחלק ביסוד הדין דהא דמפלגי אם כותבין שובר או לא היינו היכי דהחשש שהוא בעצמו יגבה פעמיים דיפסיד בידים להלוה, אבל היכי דהחשש שמא ימצא אחר דמדינא אפילו גרמי לא הוי לא חיישינן לה ולא מפסידין לזה חובו. ולכאורה רציתי להביא סייעתא לדבריו ממ"ש הרא"ה רפ"ב דכתובות להקשות דמאי מהני תקנתא דשובר ניחוש שמא מכר שטר חובו לאחר, ותירץ דמ"מ יספיק השובר, דהא חזר ומחלו מחל, וע"ז הקשה דאם כן יהיה מכאן סייעתא לשמואל דחזר ומחלו מחל, ותירץ דאפשר לדחות דמיירי דיש עדים דנאבד ממנו ע"ש.

ולכאורה עדיין קשה הא רבא הוא דאמר בפ"ק דמציעא ש"מ איתא לדשמואל וכו' והא רבא לשיטתי' דס"ל בב"ב קע"ג דאותיות נקנות במסירה אין צריך להביא ראיה, בלא"ה הוי ליה לאתויי סייעתא דשמואל מכח קושית הרא"ה הנ"ל דאף דאיכא עדים דנאבד, מ"מ היכי דאשתהי איזה ימים בין אבידת השטר להפרעון ניחוש שמא מצא אחר השטר חוב ויעמיד לו עדים שראה השטר בידו ביום פלוני ויטעון לקוח בידי ויהי' זמן המקח קודם לזמן השובר, אע"כ דמחשש שמא ימצא אחר ויגבה בו ל"ח, אמנם יש לדחות די"ל דעידי האביד' יכתבו לו העדות שנאבד ממונו השטר וממילא לא יהא זה נאמן לטעון לקוח דדווקא מסתמא ס"ל לרבא דל"ח לנפילה אבל היכי דידוע דנפל ממנו אין תפסתו מוכחת עליו לטעון לקוח (ובכה"ג נראה לי גם בעלמא היכי דבאו עדים דחפץ זה שביד שמעון הי' לראובן ונאבד ממנו דאין שמעון נאמן לטעון לקוח דאין תפיסתו מוכחת עליו דשמא מצא החפץ והיה כמו דברים העשוי' להשאיל ולהשכיר) ועוד יש לדחות בכמה אופנים.

והנהמעכ"ת נ"י הביא ראי' לחילוקו, דלכאורה יקשה מ"ש אבד שטרו מאבד משכונו דהיכי דאינו חייב מדין שומר אף בפשע וכגון דהי' שמיר' בבעלים דהדין דגובה חובו אף דנפסד הלוה, אלא ע"כ דהחילוק דבמשכון מסתמא הוא לא ימצאנו דאזלינן בתר רובא, והחשש רק שמא ימצא אחר ולא יהא הוא המפסיד בידים, משא"כ באבד שטרו חיישי' דמי שימצאנו יחזירנו להמלוה דלאו כולה עלמא דינא גמירי לענ"ד חילוק זה אינו מספיק דהא בפשע במשכון והוי שמירה בבעלים כל ענייני פשיעה בכלל אף היכי דטוען לא ידענא היכי אותביני', ובזה שפיר יש לחוש שהוא יהא נזכר מקום הצנעתו וימצאנו, גם יש לעיין מהא דכתב תוס' פ"ק דגיטין דבישראל שאמר לישראל מנה לי בידך תנהו לפלוני נכרי במ"ג דיכול לחזור בו דבגוי לא תקנו מעמד ג', ומ"מ היכי דאינו יכול להשמט מנכרי נותן לנכרי ומפטר, ועיין בהרא"ז שם דכתב הטעם כיון דידוע לו שכן דנים העכו"ם איהו דאפסיד אנפשי', וכן העתיק הסמ"ע, מלשון זה נראה בעליל דלאו מדין מזיק ממש אייתי' לדונו כמסר דלא היה כוונתו להזיק, אלא דמ"מ כיון דבגרמתו נפסד הלוה אמרינן איהו דאפסיד אנפשי' ובזה הקשה הא איהו אינו מפסידו ומזיקו בידים אלא דגרם דהנכרי יגבה ממנו ומפסידי' אותו מחובו, ומ"ש מאבד המשכון דבוודאי נפסד הלוה נימא ג"כ דהמלוה אפסיד אנפשי', א"ו נראה ברור דהחילוק הוא כך, דבמשכון פסידא דהלוה שנאבד משכונו הוא ענין בפני עצמו ואינו נוגע לפרעון החוב, והוי כמו פקדון בעלמא שנתן הלוה למלוה ופשע המלוה דפשיטא דמשום זה לא נפסיד המלוה את חובו, משא"כ באמר תן לנכרי במ"ג דצריך לפרוע לנכרי, בזה אמרינן דאין צריך לפרוע להמלוה דכל דאינו נפטר בפרעון להמלוה ויצטרך לפרוע עוד פעם בין לו בין לאחר לא מחייבינן להלוה לפרוע לו ומש"ה גם באבד שטרו מפסידים להמלוה כיון דפרעון זה עדיין לא אפטר מחיובו דאפשר יצטרך לפרוע שנית, וכיון שכן אין הכרח לחילוק מעכ"ת נ"י דיש לומר אף היכי דהחשש שאחר יגבה ממנו אינו חייב לפרוע כמו במעמד ג'.

אמנם נ"ל להוכיח דיש יסוד חילוק כחילוק של מעכ"ת נ"י והיינו דיש להקשות לכאורה בהיפוך דמדברי הרא"ז גיטין הנ"ל מבואר דאלו לא ידע המלוה שיגבו ממנו בדיני עכו"ם לא היינו פוטר להלוה מלשלם לו אף דיפסיד ויצטרך לשלם לעכו"ם, והרי ממה דפרכינן בכתובות דדילמא מפקא עידי הנומא בב"ד אחרינא וגביא דכתבנו לפי דברי הרא"ה דהפרכא גם אמתני' מבואר דגם במקום שא"כ דלא פשעה כלל וכלל אפילו הכי מפסידי' לה מחשש פסידא דהבעל, ובזה אנו צריכים לחילוקו של מעכ"ת דדווקא בההיא דמעמד ג' דהוא אינו מפסיד בידים אלא דהחשש שהעכו"ם יגבה ממנו, בזה לא מפקעינן להמלוה חיובו היכא דל"ש איהו דאפסיד אנפשי', משא"כ בכתובה דהחשש שמא יגבה הוא שנית, בזה גרע כיון דהחשש שהוא בעצמו יפסידנו בידים, וכיון דמוכרחים לחילוק זה ממילא יש לומר הכי לדיני דהיכי דהחשש רק שיגבה אחר מגבי להמלוה באבד שטרו, דאף דחזינן בדינא דמעמד ג' הנ"ל דהיכי דשייך איהו דאפסידה אנפשי' מפסדי' להמלוה חובו, י"ל דדווקא התם דהפסידה דהלוה ברור, אבל באבד דהוי רק חשש בעלמא, י"ל דלא מפסדי' להמלוה בכה"ג, ואף אם נדמהו, עכ"פ היכי דנאבד באונס דל"ש איהו דאפסיד אנפשי' בזה לא מפסדי' היכי דהחשש רק שיגבה אחר דדמי לדינא דמעמד ג' הנ"ל היכי דלא ידע הדין דבדיני עכו"ם מגבינן ממנו, גם יש ללמוד כן מעדותו של השואל צ"צ במנהג בתי דינים דמגבינן על ידי הכרזה, ומה שהכריח הצ"צ ליתן שטר פיצוי, וזהו ל"ש בנ"ד כמ"ש מעכ"ת נ"י לנכון דבממרמי שלנו שכותבין סך מעות בריש מגלתא ואחר כך ברחוק ממנו חותם את שמו, דבזה המוצא יכול לחתוך הסך ולכתוב סך כמה דבעי' ואין קצבה לדבר, מ"מ בוודאי תקנתא דפיצוי לא אלים כ"כ דהיכי דרואים שהמלוה הזה הוא איש עני ואין לו אחיזת קרקעות, ותיכף כשישלם לו בעודו בכפו יבלענה מה"ת נחייב להלוה להאמין להמלוה ע"י שטר פיצוי שלו. אלא וודאי דהצ"צ נקט לה זה בדרך כל מה דאפשר לתקוני לתקנת הלוה להצילו מפסידו עבדינן אבל לא שיהי' עיכב בדבר ואם כן נראה דהדין עם מעלכ"ת נ"י דאם הלוה מאמין להמלוה שלא מכר השטר חוב, ושנאבד ממנו באונס בענין דל"ש איהו דאפסיד אנפשי' דצריך לשלם לו ומכריזים שכל מי שיש לו שטר חוב בחתימת ידו שיביא זכותו תוך ל' יום ובאם לאו יאבד זכותו, כנלע"ד: תשובה כב

בש"ע חוה"מ סי' כ"ט ס"ב העדים שאמרו עדות שקר העדנו נאמני' לגבי עצמן וכו', נלע"ד באם אין להא' לשלם תלי' בפלוגתת הפוסקי' בסוגי' דבב"ק פ"ה דף נ"ג בשור הדיוט ושור פסולי המוקדשין שנגחו דקיי"ל דשור הדיוט משלם מכלל דהאי נקרא כולי' מזיק והאי נקרא כולי' מזיק וכל היני דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי דקיי"ל כר' נתן עיי"ש, ודעת הרמ"א הובא בטור סי' ת"י דהו"ה אם שניהם בני חיובא אלא שהא' ירד מנכסיו חייב האידך לשלם כולו, וה"נ כן הוא דכל א' נקרא מזיק, ואין לחלק דהתם כל אחד י"ל עליו שהוא הזיק דבנגיחתו מזיק בלא סיועת חבירו ועליו שם נוגח, אבל הכא שא"א שהאחד יזיק בעדותו, דבעדות ע"א אין בו ממש ונקרא כל א' חצי מזיק, דהא בפ"ק דבב"ק דף י"ג מבואר דבשור שלמים לר' נתן גובה מבשר נגד אימורים, אף דפשיטא דלא שייך לומר דהשור בלא אימורים הוי נוגח, ואף דמבואר שם דאפשר דלר"נ פטור דדווקא בשור שדחף לבור מחייב דא"ל תורא אשכחית גבי', מ"מ למה שהעלה תוס' בפ"ה דהעיקר להלכה כלישנא קמא דהש"ס דטעמא דר' נתן דכל אחד נקרא מזיק כולו ממילא באמת מחייב באימורי' עיי"ש וה"נ כן בנ"ד.

אמנם בהרמב"ם פ"ח מהלכות נזקי ממון פסק דאין משלם בבשר נגד אימוריהם מבואר דס"ל להלכה כלישנא ב' דטעמיה דר"נ דתוראי אשכחית גבך וכן נקט הטעם בפי"ב מהלכות נזקי ממון גבי שור ובור, ואף דפסק בשור הדיוט ושור פה"מ דנגחו דצריך כל אחד לשלם, צ"ל דס"ל להרמב"ם כמ"ש בייש"ש דדווקא בשנים שנגחו יש לקרוא לכל א' שם מזיק, אבל בשור ובור דכל אחד מזיק בענין אחר דזה דוחפו וזה מזיקו בהבל, ופשיטא דזה בלא זה לא הי' ניזק ונקרא כל אחד חצי מזיק ולא מחייב לר"נ אלא מטעם תורא אית לי גבך ומשום הכי באימורי' פטור דהתם נמי שלא הי' אפשר ליגח בלא האימורי' נקרא כל אחד חצי מזיק,. כל זה העלה בייש"ש, וראיה לדבריו משטת הרמב"ם שכתבנו שעולה פסקיו יפה לשטת הייש"ש (וחידוש שלא הרגישו בזה נושאי כליו), ואם כן אפשר לומר בנ"ד גם כן פטור דלא אפשר לקרוא על ע"א שם מזיק ונקרא היזק מכח שניהם והוי כל אחד חצי מזיק ופטור גם לדעת הטור בסי' ת"י שחולק על הרמ"פ וס"ל דדווקא אם אחד פטור מדינא הוא דמשתלם מהב', אבל אם שניהם מחוייבים אלא דלא' לית לי' לשלם פטור הב' עיי"ש, ממילא בנ"ד פטור, ומספק לא מפקי' ממונא. עוד

נראה אף אם הודה על עצמו ששקר העיד ואינו יודע בעדות הב' אם אמת אתו או לא, והעד הא' עומד בדבריו שהאמת העיד, מ"מ פטור הא', אף אם נימא דנ"ד דומי' לשניהם שנגחו לשטת תוס' שזכרנו, ואם כן הי' אפשר לחייב הב' כיון דעומד בדבריו נקרא מדינא פטור וצריך הוא לשלם הכל, מ"מ יכול לטעון כיון דעד אחד הוא שמא גם הוא העיד שקר ובר חיובא הוא, ואין עליו לשלם רק פלגא, ואף דעכשיו אין הב' משלם מכל מקום בר חיובא מקרי רק אין לו לשלם. וביותר נראה דממנ"פ אין צריך לשלם רק פלגא דיאמר להלוה ממנ"פ אם אמת כדברי הב' שההלואה אמת ממילא אין עלי שם מזיק דהא לא אפסדתיך מידי ואם שקר ענה גם הוא ממילא מקרי מזיק ובר חיובא, ואף שכופר ואומר אמת העדתי בר חיובא מקרי רק אין לו לשלם, כנלע"ד.

והנה בנידון כזה בנכרי וישראל שאחזו בסכין ושחטו בהמת אחרים לדעת המחבר ביו"ד סימן ב' דשחיטתם פסולה, נראה דצריך כ"א לשלם מחצה, ואם אין להישראל לשלם אין צריך הגוי לשלם רק מחצה דשניהם בני חיובא, ולא שייך לומר כיון דשחיטת ישראל מותרת לא מקרי מזיק רק הנכרי דמ"מ כל שכח הנכרי מעורב בשחיטה אין עליו שם שחיטה והוי מעשה הישראל ג"כ נחירה בעלמא ועל שניהם שם מזיק. אמנם באחד של ישראל והא' מומר לאכול נבילות לתאבון, והב' לא ידע מזה שהוא מומר אם מברר שלא ידע מזה דממילא הוא פטור מדינא צריך המומר לשלם הכל ודומה ממש לשניהם שנגחו וכנ"ל, אבל אם אינו מברר אפשר לומר אף שהוא פטור, מ"מ יכול המומר לומר שמא ידע מזה, וגם הוא בר חיובא, אף שאמר שלא ידע ופטור, מ"מ בר חיובי מקרי רק אין לו לשלם, ובזה צל"ע אם זה נקרא אין לו, וגם לדעת המהריב"ל דבס"ס מוציאין ממון חייב לשלם: ספק שמא לא ידע ופטור מדינא וממילא משתלם כולי מהאי, ספק שמא כשטת הרמ"ה דאף דשניהם בר חיובא אם אינו יכול להשתלם מהאי משתלם מהאי וצ"ע: תשובה כג

סימן ס"ה ס"ב וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שום שטר שנמצא ברשות אביהם אא"כ יודעי' מה טיבו, נלע"ד לדינא באם הוא שטר שכתב בו הנפק וגם הוא ת"ז דיחזיר למלוה כיון דמכח הנפק ידעינן שלוה בו ממילא גובה בו דבוודאי לא נפרע דקיימא החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ואף דלקמן ס"ו במצא שטר חוב בשוק אף בתוך זמנו לא יחזיר, היינו באתרע בנפילה, אבל הכא דלא אתרע וכמ"ש הרא"ז דהכא ל"ח לקנוני' דלא איתרע ואף להחולקים יש לומר דס"ל דאף בלא ריעותא אינו נאמן לחוב לאחרים בהודאתו, אבל מ"מ לא מקרי ריעותא, וא"כ ממילא גובה בחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, ואף לשמואל דסבר במצא שטר הקנאה דיחזיר דא"א דפרע מקרע הוי קרע וגם ס"ל דלא אמרינן עדים בחתימה זכין לו, וע"כ הא דקתני במתני' דא"י מה טיבו יהא מוכח לאו מחשש שמא כתב ללות ולא לוה, דהא ליכא ריעותא ומה"ת ניחוש דאקרי וכתב אע"כ דיהא מוכח מחשש פרעון דביד שליש יותר חשש פרעון מלגבי נפילה, היינו לענין חזקה דשטרך בידי מאי בעי ס"ל לשמואל דהוא חזקה מעלי' ולא ולא מהני בזה ריעותא דנפילה, ובזה יותר החשש גבי שליש דליכא כ"כ חזקה דשטרך בידי מאי בעי כיון דמונח ביד שליש, אבל לענין חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו בוודאי לא אמרינן אלא מכח ריעות' וזה ל"ש ביד שליש דליכא ריעותא וגם י"ל לשמואל דהשליש בעצמו שאמר א"י באמת הוי ריעותא גדול, וגם כיון דמהמני הוי דיבורו שאומר א"י כמו דמלו' בעצמו אומר א"י, ובנמצא ביד יורשים של שליש ואמרו א"י מה טיבו, באמת י"ל דלשמואל יחזיר דל"ח לפרעון מק"ו דנפל, וא"כ אף לדידן דביורשי שליש א"כ לא יחזיר, מ"מ בתוך זמנו כיון דליכא ריעותא יחזיר, וביותר י"ל אף בלא הנפק אם הוא ת"ז לשטת הפוסקים דלא אמרינן עדים בחתימה זכין לו גם כן יחזיר למלוה דשמא כתב לא חיישינן כיון דלא אתרע לא חיישינן לאקרי וכתב ולפרעון ג"כ לא חיישינן כיון דהוא ת"ז כנלע"ד לדינא.

ובזה מיושב קושית הרשב"א בשו"ת הובא בש"ך מסוגי' דסנהדרין ל"א דל"ל למגו דאי בעי קלתה תיפוק ליה אף דלא מאמין לדברים דפרוע הלא מ"מ לא גרע מאלו אמר א"י מה טיבו דהשטר פסול, ולפי הנ"ל י"ל דהי' תוך זמנו ובלאו נאמניתו דשליש הי' הדין כמו ביורשי שליש דבתוך זמנו יחזיר למלוה וכנ"ל, וחד מחברייא השיב לי מדפריך רבא לר"נ כמאן כרבא דסבר אותיו' נקנו' במסירה ורבא לשיטתי' דסבר דאדם פורע תוך זמנו לא צריך למגו, ואפשר לומר דרבא לדבריו דר"נ קאמר לדידך דמשמע דס"ל דאין אדם פורע תוך זמנו ונאמנת רק מדין מגו (מדקאמר הימנה ר"נ משמע מדין נאמנות ולא מדין דא"י מה טיבו) כמאן כר' נחמן וכו' גם י"ל דאף דסבר רבא אדם פורע תוך זמנו, היינו במלוה על פה, אבל בשטר כיון דבאמת קשי' א"א דפרעינן מקרע הוי קרע אף דאמרינן אשתמוטי קמשתמט מיני' דעבד לוה לאיש מלוה היינו אם הגיע זמן פרעון, אבל לפרוע תוך זמנו דאינו מחוייב עדיין לפרוע ועושה רק כי היכי דלא לטרדן, בזה וודאי אינו פורע עד שיטול שטרו: ואף דבשליש לא שייך כ"כ שטרך בידי כמ"ש לעיל לשמואל, מ"מ שייך קצת שטרך בידי מאי בעי, דהא באמת לדעת הרשב"א ביורשי שליש וא"י מה טיבו יחזיר למלוה, וע"כ דמסתמ' השטר בתקפו ולא פרע, א"כ יש לומר אף להרא"ש אם הוא ת"ז אף לרבא השטר בתקפו ולא מרעי' לי' לשטר' לומר שפרעו כיון שעדיין אינו עומד לפרעון וק"ל.

שוב ראיתי חובה לעצמי מהא דמבואר בסעיף ה' דשטר נדוניא האשה שנמצא ביד יורשי ראובן דלא יחזיר, אף דנדוניא הוא תוך זמנו בחיי בעלה, ועיין ש"ך ס"ק ט' דאף בכתובה לא יחזיר, אלא אם כן שהמנהג להחמיר ע"ש ומדמה ממש לנפל, מכל זה מבואר דאף בתוך זמנו לא יחזיר, אמנם עיקר הסברא תמוה לי מה"ת ניחוש לפרעון דלשטרא הכא הא הוי ת"ז וגם ריעותא ליכא, ועיין באו"ת דנקט ג"כ בפשטא דמלתא דביורשי שליש ליכא ריעותא ולכ"ע ל"ח לקנוניא עיי"ש, וכיון דליכא ריעותא מה"ת ניחוש לפרעון ת"ז וצ"ע: תשובה כד

סי' ע"ב סח"י בהג"ה ואפי' אמר בשעה שראו עדי' שחייב לו כך וכך כמו שטוען עכשיו בב"ד לא מהימן: והוא משו"ת הרא"ז, וכ"ה בש"ע לקמן סימן קל"ג ס"ג, ועיין בהרא"ש הטעם כי הכל תלוי בשבועתו שהב"ד יפסקו לו שחייב כדי דמיו וישבע וכיון שראוה בידו לא יכול לשבע וצריך להחזירו, ומזה דקדק הש"ך בס"ק צ"ג דדווקא בטוען שחייב לו אבל אם כשהראתה לפני עדים טוען דלקוח אף שהוא מדברים העשויי' להשאיל ולהשכיר דנאמן במגו כיון שאין צריך שבועה, ואם אח"כ עמד בטענתו כשתובעו בב"ד נאמן, ולא הוי ראה דמיד שטען בפני עדים לקוח היה נאמן בטענתו במגו עיין שם. ועיין באו"ת שהשיגו דמשמעות בשו"ת מיימוני דאף טענת לקוח א"נ גם אם איתא דעיקר הטעם מ' השבועה יהי' מוכח הך שבועה דטוען כדי דמיו מסוגי' דאי חכים משוי לי' ראה דממנו הוציא הרא"ז דינו, אלא ע"כ דשבועה דנקט הרא"ז ל"ד אלא כל שמודה חוץ להב"ד שהוא של חבירו נאמן לחובתו שהי' של חבירו, ולא מהימן בטענתו לזכותו שהוא לקוח, וממילא הוי ראה עיין שם, ועל יסוד זה בנה דבריו בסימן קמ"ו בההיא סוגיא דחזקת דף ל"א את לאו קמודית דאם מכר לו בעדים ושמעו מפלוני זבינתי' שוב א"נ במגו דהוי עידי אבהת' להמערער עיי"ש, ולענ"ד נראה להכריע, והיינו דוודאי בחפצים שאין ידוע כלל שהי' מעולם להמערער, ואף אלו ראהו עדים היה נאמן לומר שלי הי' מעולם ולא מזיק ראה לחוד אלא מ' שאמר בפניהם זה היה של פלוני ומכרו לי בזה כיון שעיקר חובתו מחמת טענתו אמרינן הפה שאסור כיון שטוען מיד לקוח לא מקרי כלל הודאתו, דמה לי אם טוען שלי מעולם או שאמר לקוח, כיון שאומר שהוא שלו לא הוי כלל הודאה, משא"כ היכי שידוע לעדים שרואי' אותו שהי' של המערער ומיד שראו החפץ מחויב להחזיר מדינא כדין שיהי' להמערער והוא עשוי' להשאיל, א"נ לומר לקוח אלא דנאמין לו במגו שלא הי' מראה לעדים, בזה שפיר י"ל דלא משגחי' כלל בטענתו שהוא חוץ לב"ד, וממילא הוי ראה כמו בראו פתאום, וא"ש ההיא דאת לאו קמודית דמה שאמר מפלוני זבינתא לא הוי הודאה, כיון שפיו הוא המחייבו ואיהו טען לקוח נאמן גם ההיא בשו"ת הרא"ז בדקדוק נקט מ' חיוב שבועה היינו לחייב אותו אף בענין שהי' יכול לטעון שלי הי' מעולם דראה לחוד אינו מזיק רק מ' טענתו, בזה הי' ראוי להאמין לו שמגיע לו עד כדי דמיו, מש"ה הוצרך לטעמא דחומר שבועה, וא"ש גם בההיא דאם חכים משוי ליה ראה, אף אם נימא כשטת האומרים דטוען עד כדי דמיו א"צ שבועה דהתם דמיירי באומן, ומיירי גם כן דהעדים יודעים שהי' של המערער בזה כיון שא"צ לחיוב הודאתו לא מהמנינין לי' בטענתו והכל עולה לנכון.

ומזה נראה לכאורה לעיקר כדעת הש"ך סימן קל"ג סק"ה דאפי' אין עדים שנמסר לידו בפקדון לא מהימן דאף למ"ש היכי דהחיוב תליא בהודאתו אמרינן הפה שאסור מ"מ כיון שצריך שבוע' אז אינו נאמן. ולכאורה מ"מ י"ל כדעת הסמ"ע, והיינו הרא"ז לשטתי' דנראה מדבריו פרק הכותב בסוגיא דאתתא דאפקידו גבה מלוגמא דשטרא שכ' שם דבעינן עידי ראה וגם עדים שמסרו לידה בפקדון דעידי ראה לחוד לא מהני, אף דאין לה מגו דלקוח דבעי כתיבה ומסירה, מ"מ נאמנת לומר מחיים תפיסנ' במגו שבא לידי בתורת משכון עיי"ש, משמע דהך גופא שבא לידי' בתורת משכון נאמן בטענת לקוח א"כ הכא אלו לא ידעי' שנמסרו לידו בפקדון היה נאמן אף דחוץ לב"ד ל"ש מגו והוי ראה, מ"מ נאמן משום תפיסתו כמו שהי' נאמן לומר לקוח וא"צ כלל למגו, ומ"מ אין צורך לדברי הסמ"ע די"ל דמיירי דמודה שבא לידו בפקדון אלא שאח"כ הלוה עליו דא"נ אלא במגו בתורת מקח או בתורת משכון בא לידי, וצריך שבועה ואינו נאמן חוץ לב"ד והוי עדים שבא לידו בפקדון כנלע"ד. ובעיקר סברא זו דנאמן מחמת תפסתו לומר שבא לידו במשכון מדברי הראשוני' הרי"ף והרא"ה והר"ן שם נראה דלא ס"ל כן דכולם כתבו דמיירי בעידי ראה ולא בעינן עידי פקדון וכ"כ באו"ת שכתב דכולם חלקו בזה על הרא"ז, ודוחה לדינא דעת הרא"ז שהוא יחידאי בדבר, ולענ"ד אין זה הכרח דאפשר לומר דבמשכון דעלמא שיש לו קנין בגופו נאמן מ' תפיסתו והוי כטוען לקוח, משא"כ במלוגא דשטרא דאין קנין מחמת משכון דבשטרות אין קנין בלא כתיבה ומסירה אלא שהמשכון הוא שאינה מחויבת להחזיר השטרות עד שיפרע, וכיון שאין לה קנין בגוף המשכון א"נ מחמת התפיסה לטעון ממשכון דהוי רק כטוען על דמיו ולא על גופו גם יש לי לומר דס"ל דאין התפיסה ראי' אלא שמושכן בידו, ואינו יודעים לכ"מ נאמן המלוה עד כדי דמיו אף דהיכי דליכא מגו, היינו גם כן מטעם דבע"ח קונה משכון וכמ"ש הש"ך סי' ע"ב סק"ד וזהו ל"ש בשטרות דאין קנין בגופם למשכון, ולדעת הרא"ז צ"ל כיון דידעינן שמגיע לה כך וכך וגם ידעינן מ' תפיסתה שבא לידה למשכון, ממילא נאמנת שממושכן על כל חובה וצ"ע לדינא: תשובה כה