שו״ת רבי עקיבא איגר – החדשות – תשובה א לגאון אחד, קטע 5

ומה שתמה כבודו דלרבי דבעי אזהרה תקשי קושי' הש"ס במכות מה בין לאו שניתן לאזהרת קרבן או לאזהרת מיתות ב"ד, נ"ל במה דנדייק בלישנא דתוס' יבמות שכ' דלרבנן לא בעי לאו מדאמרינן במכות הני קום ועשה נינהו ולא ממעט משום דלית בהו לאו עכ"ל, ולא נקטו בפשיטות דהא אמרינן במכות דלא בעי אזהרה לקרבן, וביותר ביומא דף פ"ה שכתב להדיא ואי בעי' לאו לענין חטאת נימא מה ע"ז וכו' משמע דהי' באפשר לומר הכי, והרי זה נגד המכוון דבא לומר שם דקרבן לא בעי אזהרה ולזה נראה דהענין כך הוא, דהרי במה דאמרינן לאו שניתן לאזהרת מיתות ב"ד אין לוקין עליו פשיטא אינו מ' הוכחה כיון דלא מצינו עבירה שיש עליו עונש מיתה בלא לאו, דדלמא הלאוין משום מלקות אבל היה אפשר לענוש מיתה בלא אזהרה, אלא דכך מקובל להם לחז"ל דא"א לענוש אא"כ הזהיר, ובש"ס דפריך ודלמא אזהרה בעי קרבן דהא פסח ומילה, היינו דבא להוכיח דע"כ גם עונש קרבן בעי אזהרה דאל"כ מנא ידעינן דפסח ומילה פטורין מקרבן, וע"ז משני התם לאו ה"ט וכו' היינו לדחות הוכחה זו, אף דג"כ ליכא הוכחה בהיפוך דקרבן לא בעי אזהרה מ"מ כך שפט' דעת רבותינו ז"ל העמוקים מני ים או שבא להם בקבלה דא"א לענוש מיתה בלא אזהרה, אבל אפשר לענוש קרבן בלא אזהרה, מעתה נ"ל אף לר' דיליף בגז"ש דעליה ובעי' לאו אעפ"כ קיימא הסברא דעונש קרבן אפשר לענוש בלא אזהרה אלא כיון דבאמת דמשפט הכתוב באחותו ושבת לחייב קרבן וכדומה, ובפורק עול וכדומה לפטרו מקרבן מאיזה טעם שיהי' ובכדי שנדע אנחנו באיזה עבירה חייב בקרבן ובאיזה פטור ולא יצטרך הכתוב לפרט בכל פרט ופרט נמסר לנו הגז"ש דעלי' עלי' ואתנח בן סימנא להודיע המקומות דבמקום שיש בו כרת ולאו בעי' קרבן ולא דהסיבה של קרבן הוא הלאו אלא כיון דבאמת בהנך שיש קרבן אית בהו לאו ובאינך דפטור מקרבן לית בהו לאו, ומשום הכי נודע לן המקומות חיוב ופטור ע"י גז"ש, וא"כ גם לרבי לא מקרי לאו שניתן לאזהרת קרבן דהא לא מוכרח להזהיר בלאו בשביל הקרבן דאף בלא אזהרת הלאו הי' באפשר להכתוב לפרש בו להדיא חיוב הקרבן. וכיון דהלאו אינו הכרח לגוף חיוב הקרבן רק שנדע הסימן לא מקרי אזהרת קרבן דהא הי' באפשר לפרש בו קרבן בלא הלאו, משא"כ גבי מיתות ב"ד דלא בא העונש אא"כ הזהיר זהו נקרא ניתן לאזהרת מיתת ב"ד, וא"כ שפיר כתב תוס' דאם איתא דלרבנן בעינן לאו הו"ל דומי' דע"ז דבעי לאו, ואעפ"כ לא הוי מקרי אזהרת קרבן, אלא דההיקש הוא רק כמו סימן לידע מקומות החיוב, אבל אין קרבן בעי אזהר' לצורך עונשו, ופירכת הש"ס ודלמא אזהרה בעי קרבן דהא פסח ומילה אינו לר' דלר' הטעם בפסח ומילה מכח הילפותא עלי' עלי' דהודיע לנו התורה דבהנך דלא נאמר בהו לאו אינם חייבים בקרבן אבל אין הטעם משום דבלא אזהרה א"א לענוש קרבן אלא דהתורה לא רצה לחייב קרבן בפסח ומילה והודיע לנו זה ע"י הסימן דאחות אשה, אלא דפירכת הש"ס הא לרבנן אין ראי' דבעי לאו דהא בהקישא דריב"ל לא נזכר לאו, וע"כ הא דפסח ומילה פטור הוא מסברא דא"א לענוש קרבן בלא אזהרה ומשני דהטעם דלית בי' מעשה, ולרבינא דמשני במכות משום כדי רשעתו י"ל דקיימי' כהוכחת המקשן דכיון דלרבנן ליכא לימוד דבעינן לאו ע"כ מוכח מפסח ומילה דעונש קרבן א"א בלא אזהרה, והן הן דברי תוס' בזבחים וביבמות ויומא דזה עצמו הוכיחו מדלא משני לרבנן דטעמא דפסח ומילה דלית בי' לאו היינו לא דבעי' אזהרה אלא דבהקישא גלי קרא דליכא כרת בלא לאו דומיא דע"ז והוי כמו לרבי אע"כ דמכח הקישא דריב"ל לא נלמד דבעי' לאו כיון דלא מפורש בקרא הלאו וליכא טעמא בפסח ומילה אלא אי דאין קרבן בלא אזהרה אי דאין בהם מעשה, והנה עדיין יקשה דברי תוס' שבועות ומיושבים דברי הרמב"ם, ובאמת כבוד אא"ז הגאון זצ"ל בספרו משנת דרע"ק לא כ"כ, מ"מ לע"ד כמ"ש.

ובההיא עניינא תמוה לי בסוגיא דשבת קנ"ד ע"א אר"י המחמר וכו' והרי דסוגיא דסנהדרין ס"ה מבואר דר"י ס"ל דאפי' לרבנן דרע"ק מעשה זוטא מהני, ואף עקימת שפתיו היכי דבדיבורו עביד מעשה, והיינו הנהיגה בקול לענין כלאים כדמדמי הש"ס התם, וא"כ במחמר דג"כ הנהיגה בקול לכאורה הוי מעשה לענין חטאת, וצ"ע: תשובה יז

תו כתב מעכ"ת נ"י דמסתפק בכללא דלקולא ולחומרא לחומרא מקשי' אם הוא בדרך ספק דמחמרי' מספק דשמא ההיקש לחומרא או שהוא מדה בתורה עכ"ד, הלא מפורש כתבו תוס' ריש בב"ק ג' ע"א ד"ה דומיא דרגל דאף בממון אמרי' לחומרא מקשינן דמדה הוא בתורה בין באיסור בין בממון עיי"ש דמפקינן ממונא בזה, הרי דמדה הוא. גם מוכח כן בתוס' פסחים מ"ג ע"ב ד"ה סד"א וכו' דהקשו דתיפוק לי' לחומרא מקשינן, ואם נימא דמספק הוא לא הי' מקשים מידי, דהא מספק אם אכלו חמץ במזיד לא היינו מלקי' אותם ובשוגג לא הי' מביאי' חטאת מספק, ולזה אצטריך כל דנדע דההיקש הוא בוודאי לחומרא, אע"כ דמדה הוא, והגאון בעל פורת יוסף בספרו משבצות זהב בפתיחה אות ט' כתב בפשיטות דמספיקא הוא ובמחכ"ת העיקר כמ"ש דמדה הוא.

ומ"ש רומעלכ"ת להוכיח דמספק הוא בדרך פלפול עפ"י דברי תוס' קדושין דף כ"ט שכתבו דמילה שלא בזמנה למ"ד דנוהג בלילה הוי מעשלהז"ג, והקשו המפרשים הא מ"מ אינו דוחה שבת, ולזה כתב מעכ"ת נ"י דהיקשא דזכור ושמור הוי ספיקא דאפשר דההיקש בהיפך כל שאינה בזכירה אינה בשמירה אלא דמחמרינן אנן מספק ואם כן ממילא לענין מילה היינו מחמרי' בהיפוך דדלמא נשים אינם במצות שבת והו' שלהז"ג עכ"ד, שגג בזה דהא מתני' ערוכה שבת ס"ב ע"א ואם יצתה חייבת חטאת, ואם מספק היאך מביאי' קרבן מספק, אע"כ או דבאמת מוכח מזה דלחומרא מקשינן הוא מדה, או אף אם אינם בשמירה, היינו בלאו אבל מ"מ בעונש כרת ובחטאת ישנם דכרת וחטאת לא בעי אזהרה כדאית' פ"ק דמכות י"ג ע"ב, א"כ עכ"פ נסתר דברי מעכ"ת נ"י בישוב קושית המפרשים הנ"ל. ובעיקר קושי' זו ידידי נ"י אף דהקושי' דשים בה הכל בכל עת שאני שומע שאומרים כן בשם המפרשים, אני מתפלא דלדעתי אין כאן התחלת סרך קושיא, דדווקא היכי דהמניעה דאין הזמן מוכשר להמצוה כמו לילה זהו מקרי ז"ג, משא"כ שבת דאין המניעה דאין עתה זמן המצוה, דוודאי אם כבר עבר ומל בשבת אין חסרון בהכשר המצוה כלל דנעשה כהוגן לגמרי, ולמ"ד ימול ארמאי בוודאי יכול למול בשבת, אלא דמשום איסור שבת שא"א לו לחלל שבת, ממילא א"א לקיים עתה המצוה, זה לא מקרי זמן גרמא, דעכ"פ אין שום זמן שיהא אינו ראוי להמצוה בעצמותה, ופשוט וברור: תשובה יח

תו כתב מעכ"ת נ"י בישוב קושית הלח"מ פ"ח מהל' נזקי ממון דכיון דמפסיד גם כן לעצמו לא קנסוה, אף דמעכ"ת כתב כך בשם התומי' בסי' קי"ז, מ"מ אינו מובן לענ"ד, דאם שור שוה ק' הזיק לשור שוה ר' דכל השור המזיק מגיע להניזק בעד פלגי דידי' בזה במה שמפחיתו בשחיטה אינו מזיק לעצמו, ובאמת בדרך חידוד יש לחזק בזה דברי התומים הנ"ל, דלכאורה דבריו אינם מספיקי' דלסברתו יקשה בהיפוך, מנ"ל להש"ס למידק דהמזיק שעבודו פטור הא י"ל דבעלמא חייב ושאני בזה כיון דלעצמו מפסיד לא קנסוה ולזה י"ל דהברייתא אתי' כר"י כדקתני אם מכרו מכור, ולדידי' אף שהוזל הבהמה, מ"מ כל מה דאפשר לגבות מגופו גובי' כדאיתא בב"ק ל"ד דלרע"ק כיחש כשעת העמדה בדין, אבל לר"י אין ההפסד להניזק כפי ערך, א"כ לא משכחת שיהא הפחת שחיטה לניזק אלא שהמזיק הי' כולו שוה רק כדמי חצי נזקו או בפחות, וע"י פחת השחיטה מפסיד הניזוק דמשתלם בפחות וא"כ ליכא פסידא למזיק ומוכח שפיר דמזיק שעבודו פטור, (דדוחק לאוקמי דקודם שחיטה היה שוה מעט יותר מפלגא נזקו ואחרי הפחת שוה בפחות מפלגא נזקו דשניהם מפסידים) אבל לדידן דקיי"ל כרע"ק שפיר משכחת הדין אף אם שור המזיק שוה הרבה יותר מפלגא נזקו דע"י פחת שחיטה מפסיד הניזוק כפי ערכו דשלו הוזל ושפיר אמרי' ספק הנ"ל דמפסיד לעצמו, וכ"ז בדרך פלפול. אבל לקושט' דמלתא לא נ"ל דברי התומים דמלבד דיש לגמגם על דברינו הנ"ל, דהא להרמב"ם הברייתא אתי' כרע"ק דמכרו מכור לדידי' עיין בהה"מ קשה ג"כ דמ"מ אמאי לא נקט הרמב"ם דמשלם פחת השחיטה היכי דהמזיק כולו לא היה שוה יותר מפלגא נזקו דבזה אינו מפסיד לעצמו, גם בעיקר הסברא של התומי' יש לפקפק הרבה דהרי באמת יש לעיין בסברת תוס' בב"ק דף ק' דכיון דמפסיד לעצמו ל"ש שלא יהא, דהא לכאורה נסתר זה מסוגי' דחולין דף מ' דמוקי מנסך באית ליה שותפות בגווי', ועיין תוס' שם אף דהוי מערב, מ"מ אשמעינן דל"א קלב"מ והרי למאי דקיי"ל כר"י דהיזק שא"נ ל"ש היזק והכל מקנסא שלא יהא והא במנסך דמיירי בשותפות ל"ש שלא יהא וכו', ובשלמא על דברי הפ"י בב"ק דף צ"ח בתוס' ד"ה הא קמ"ל שכתב ג"כ גבי העושה מלאכה בפרת חטאת כיון דלא משכחת אלא בשותפות ל"ש חששא דשלא יהא דמפסיד ג"כ לעצמו, לק"מ מסוגי' דמנסך הנ"ל, די"ל דבמנסך כיון דמחייב על חלק חבירו מדין מערב, וזהו שייך בלא שותפות, מש"ה אף דעתה עירבו ע"י שותפות לא פליג רבנן בתקנתם, משא"כ בפרת חטאת דלא משכחת לה אלא ע"י שותפות, בזה לא קנסו, אבל על דברי תוס' הנ"ל במסכך גפנו דמחייב על שמערב גפן בתבואת חבירו דזהו משכחת בלא שותפו' דמערב גפן חבירו בתבואת חבירו, כמ"ש הר"ש בכלאי' בשם הירושלמי דגם בכה"ג נאסרו וא"כ אף דעתה עירב גפן שלו, מ"מ נימא דלא פלוג ובכל ענין קנסו כמו במנסך, וצ"ל דדווקא במנסך דהחיוב על חלק חבירו הוא מצד שמערב יין נסך בתוכו וענין התערוב' אינו גורם ההפסד לעצמו רק מעשה הניסוך גורם ההפסד בשלו ומה שמחייב ע"י שמכחו מתערב יינו האסור בשל חבירו בזה אינו מפסיד לעצמו, משא"כ במסכך גפנו דהתערובת עצמו זה בזה הוא הגורם ומפסיד את שלו, ולפ"ז בפחת שחיטה יש לדון לכאן ולכאן, ואין להאריך

תו הקשה מעכ"ת נ"י דלמאי דקיי"ל כרע"ק בלא"ה יקשה דהוי מזיק ממש, יפה כתב, וגם אנכי הרגשתי בזה, ובגליון הש"ך שלי סי' ת"ז ס"ב כתבתי דהרמב"ן במלחמות רפ"ד כתב דלרע"ק הוי מזיק ממש ולא מזיק שעבודו, מש"כ רומעכ"ת נ"י דלדידן דקיי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב א"צ לשלם לו פחת השחיטה דשמא גם הוא הי' לשחיטה בעי לה, זה אינו דוודאי כל המשנה ועושה מעשה בממון חבירו כל מה שנפחת ממה שהיה ראוי למכור צריך לשלם לו ושמין הכל על דמי מכירה, וגדולה מזו כ' המ"ל פט"ז ה"ז מהל' מעה"ק דצריך לשלם לו דמי אתרוג מובחר דיכול הנגזל לומר אנא זבינא בדמים יקרים עיי"ש: תשובה יט

תו כתב רומעלכ"ת נ"י לתמוה במ"ש הה"מ פכ"ג מהל' מכירה דבמוכר עבדו לקנס הוי ב' מי יימר דדלמא מודה ומפטר, הא הרמב"ם פסק פ"ג מהלכות גניבה דהיכי דאינו מתחייב עצמו בהודאתו בקרן חייב בבאו עדים אח"כ, לפום רהיטא רציתי לומר דהה"מ ס"ל כדעת רש"ל פ"ז דבב"ק בייש"ש דדווקא בקנס דטביחה איתא להאי כללא, אבל לא בקנסות דעלמא, והוכיח כן מסוגיא דמשביע עידי קנס שהוקשה ג"כ להמ"ל עיי"ש, אבל הדרנא בי דהה"מ עצמו כתב פ"ט מהלכות נזקי ממון דבכל קנסות הדין כן. ויעיין בלח"מ פ"א ה"ח מהלכות נ"מ דהקשה דהשמיט הרמב"ם אוקימת' ויקשה פירכת הש"ס לימא אי מהדרנא מודינא ומפטר עיי"ש. ובמחכ"ת הא פרכת הש"ס רק למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור כמ"ש תוס' ולדידן דקיי"ל דבאו עדים אח"כ בכה"ג דליכא חיוב קרן בהודאתו חייב ליכא לטענה דמודינ' ומפטר, ובכדי שלא להניח דברי הה"מ בתמיי' מתקיימת, נ"ל עפי"מ דכ' הראב"ד בס' הזכות סימן ק"ו להסתפק בתופס קנס שלא בעדים ואח"כ הודה אם המגו כעדים דמי או לא והרמב"ן הכריח דמהני המגו כיון דאין הב"ד פוסקי' על הודאתו רק על נאמנתו של זה במגו לא הוי בכלל פרט למרשיע את עצמו, וכתב עוד וגדולה מזו אמרו דאם מודה מחמת בעתות' דעדים לא הוי מודה בקנס כ"ש הכא דמודה רק להנאתו כיון דתפס זה שלא בעדים עיי"ש, ונ"מ בין ב' הסברות, דלסברא א' אף בהודה ואח"כ תפס שלא בעדים, היכי דהדין דבאו עדים אחר כך חייב ה"נ בתופס במגו דאח"כ, אבל לסברא ב' לא מהני תפיסתו רק בתופס קודם שהודה, וא"כ י"ל דהה"מ ס"ל דמגו לא הוי כעדים, ומ"מ תפיסתו מקודם ההודא' מהני מסברא ב' הנ"ל דמודה מ' בעתותא. וא"כ י"ל דאם א"א לזכות רק ע"י עדים מקרי ג"כ בכלל מי יימר דדלמא לא יבואו עדים, ובפרט בקנס דבעינן דרישה וחקירה מי יימר דיכוונו עדותם אלא דהיכי דאיכא הרבה צדדים לזכות דהיינו ע"י עדים וע"י תפיסתו בלא עדים מדין מגו זהו מקרי עבידא דאתי מש"ה אמרינן דלמא קדים ומודה ומפטר לענין זה דתפיסתו שלא בעדים אח"כ לא מהני וא"א לזכות אלא ע"י עדים ומי יימר דיבואו עדים. תשובה כ

תוכתב רומעכ"ת נ"י למ"ש הרמ"א סי' ר"ט דמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם דמי לקני את וחמור, אם כן מאי הקשו תוס' בסוגיא דשבח דלפשוט שמואל דדאקני משתעבד, הא יש לומר שמואל ס"ל כמ"ד קני את וחמור קני כולה, וה"נ בשבחה כיון דמשעבד לו ג"כ הקרקע דבא לעולם משתעבד ג"כ השבח, גם אנכי עמדתי ביסוד הדבר דשבח הוי כמו את וחמור, אבל לא לעשות מזה קושיא על תוס', דהרי במה דפשיט הש"ס ב"ב דברייא דשבח היינו עפ"י דמוקמי' בב"מ תריץ בבע"ח וכמו שכתב הרשב"ם שם, וכמבואר ג"כ בתוס' בב"מ, וא"כ הפשיטות רק אליבא דשמואל דס"ל שבח אין לו ומצרכינן לומר תריץ בבע"ח, ואם איתא דשמואל ס"ל כמ"ד קני את וחמור קנה כולה ליכא למפשט כלל מברייתא דשבח, ולדידן דקיי"ל דקנה פלגא הא לדידן לא מצרכינן כלל לומר תריץ בבע"ח, אע"כ דהש"ס בעי לאסוקי דשמואל סבר ג"כ קנה פלגא ולהכי דחי ה"מ ר"מ היא, ולזה שפיר הקשו דמ"מ אם בעית לאסוקי דשמואל סבירא לי' קנה פלגא לפשוט מדשמואל גופא כנלע"ד: תשובה כא לק"ק נאשעלסק לכבוד ידידי הרב הגאון המפורסים אב"ד ור"מ מוהר"ר זלמן נ"י.

ע"ד הענין שנשאל למעכ"ת נ"י בשטרי ממרמי הנהוג בין הסוחרים שנאבד מתחת יד המלוה, והלוה מודה בחיובו: אלא דירא לנפשו שמא איזה אחר ימצא השטר חוב ויגבה ממנו, ולא מהני לזה תקנתא דשובר כיון דלא נזכר שם המלוה בשטר, אם מפסיד המלוה חיובו הברור מחשש פסידא דהלוה.

הנה בפשיטו נראה דהאלימו חז"ל כח הלוה דמחשש פסידא דיליה מפסידין המלוה, דהרי למ"ד אין כותבין שובר מפסידין להמלו' חובו מחשש פסיד' דהלוה, וא"כ יש לומר דעד כאן לא פליג ר' יוסי וס"ל דכותבין שובר וקיי"ל הכי, היינו משום דאיכא תקנה בשובר ומחייבין להלוה לשמור שוברו מטעמא דעבד לוה לאיש מלוה, אבל היכי דליכא תקנה בשובר כמו בנ"ד לכ"ע מפסידין להמלוה, ואף היכי דאיכא עדים דנאבד באונס גמור בענין דלא שייך לומר דהמלוה איהו דאפסיד אנפשי', דהכי משמע ברפ"ב דכתובו' דאמרי' מעיקרא מאי איבדה, איבדה באור, ופרכי' עלה היינו נשרפה ולא מוקמינן באיבדה כמשמע' ובאונס, וכמו כן במסקנא דאמרינן איבדה, כתובתה כי הטמינה בפנינו דמי ולא יהבינן לה עד דמייתי עדים דנשרפה משמע דבעינן דווקא עידי שריפה אבל לא מהני עידי אבידה באונס דכל שהשטר בעולם לא יהבינן לה, וכן לפי"מ דפירש הרא"ה דלא בעי עידי שריפה אלא דמהימנא במגו דלא כתב לי משמע ג"כ דווקא בטוענת נשרפה, אבל בטוענת נאבד ממני באונס אף דמהימנא במגו, מ"מ לא יהבי' לה גם מדפרכי' בתר הכי וניחוש דלמא מפקא עידי הנימא בהאי ב"ד וגביא והדרא ומפקא עידי הינימא בב"ד אחר וגביא, ועיין בהרא"ה דמפרש דפרכת הש"ס לר"פ בין אמתני' בין אמתניתא הרי דגם אמתני' דמיירי במקום שא"כ כתובה, דוודאי לא שייך לומר דאפסדא אנפשיה, מ"מ פרכינן דליחוש לפסידה דהבעל ונפסיד אותה ובפני יהושע כתב בפשיטו' דפירכת הש"ס קאי באמת רק על הברייתא דתמה אמאי לא פריך כן אמתני' ואם נימא דהיכי דל"ש איהו דאספדי' אנפשיה לא מפסידין להמלוה וחששא פסידא דהלוה, בפשוטו א"ש דבמתני' דמיירי במקום שאין כותבין ליכא למפרך כלל, משא"כ ברייתא דקתני דאבדה כי הטמינה דמי, וע"כ דהיינו היכי דלא נזהר בשמירתו ודומי' דהכי נשרפה אף דהי' מכח מיעוט זהירתו מ"מ מגבי' לה ועלה פריך דניחוש דגבי' בב"ד אחר בעידי הנימא, (ובאמת בלא"ה י"ל בפשוטו במתני' דמעיקרא כי אחייב לה כתובה ע"כ נתחייב ע"ד לקבל שובר דאם לא כן לעולם לא משכחת דיצטרך לפרוע, משא"כ בברייתא דמיירי בכתב לה בזה פרכינן דניחוש דילמא מפקא עידי הנימא, והוא לא נתחייב לה ע"ד לקבל שובר דהא כשהתחייב לה כתב לה כתובה והיה דעתו לשלם אם תחזור לו הכתובה, ופשוט), ועלה משנינין במקום דלא אפשר וודאי כ"ש, והיינו במקום שא"כ או דנשרפה, אבל באיבדה כתובתה דהכתובה בעולם והוי אפשר אף היכי דלא שייך איהו דאפסיד אנפשי' לא יהבינן לה, והא וודאי ליכא למימר דתלי' הכל אם איהו דאפסיד אנפשיה, וכל היכי דלא נזהר כראוי ולאו איהו גרם לה מקרי לא אפשר, וכל היכי דלא נזהר בשמירת השטר מקרי אפשר כיון דהיה אפשר שיזהר בשטרו ויגבה חובו. דז"א דאם נימא הכי, ע"כ הא דקתני איבדה כי הטמינה דמי היינו שלא באונס אם כן דומיא דהכי נשרפה היינו שלא באונס, ואמאי מגבי' הא זהו מקרי בכלל אפשר אלא ע"כ דאנו דנין על של עכשיו דעתה דנשרפה מקרי לא אפשר, וא"כ הא דאיבדה מקרי אפשר היינו משום דהשטר בעולם, אם כן ממילא אף דאיבדה באונס מפסידין ליה דכל דאפשר לא יהיבי' ליה כדמשמע מרהיטא דפירכת הש"ס הנ"ל, ואף אם נדחוק דגם איבדה באונס מקרי לא אפשר, הא אמרינן רק במקום דלא אפשר וודאי כ"ש, והיינו דסמכינן אתקנתא דשובר אבל במקום דליכא תקנה בשובר אף במקום דל"א מפסידי' להמלוה.

והנה מעכ"ת נ"י הביא דברי תשובת צ"צ דהעיד השואל דמנהג בתי דינים בשטרי ממרמי דנאבד מהמלוה דמכריזין כל מי שיש לו שטר בחתימת פלוני יביא שט"ח לבית דין תוך ל' יום, ואם לא יביא יאבד זכותו, והצ"צ הוסיף דצריך המלוה ליתן להלוה שטר פוצוי דאולי יבוא אחר ויטעון שהיה בארץ רחוק ולא שמע הכרוז, ומעכ"ת נ"י דשטרי פוצוי לא מהני כדמוכח בסוגי' דב"ב קס"ט דאמרי' ביני וביני שמיט ואכיל פירי, לענ"ד דבלא"ה יש לתמוה איך מדמינן התם דיני דשטרי מקח וממכר למאי דקי"ל כ"ש הא יש לומר דשני ושני, דדווקא באבד שטרו כיון דעכ"פ הלוה חייב להמלוה לא מפקעי' להמלוה חיובו, ונשאר החיוב על הלוה לשלם ולשמור שוברו, וכן בהא דפרע מקצת חובו לא מגרעינן כח המלוה להחליף שטרו ומחייבינן להלוה לשמור שוברו מה שאין כן ליתן להלוקח זכיות לכתוב לו שטר מקח, י"ל דיכול המוכר לעכב בטענה כל דהוא דחושש שיאבד שוברו, ומחשש הזה מוחה מלכתוב להמוכר שטר מקח, ולזה הי' נראה דלשיטת תוס' בב"מ דאף אם הלה מודה דהשטר בידו, מכל מקום מחייבינן ללוה ליקח שובר, ואם כן י"ל דמדמי' לה דאם תקנתא דשובר אלים כ"כ דאף דהשטר בידו לא מאחרינן הפרעון בשביל כך, ה"נ הי' לנו ליפות כחו דהמוכר לכתוב לו זכותו וליתן להלוקח שובר ואם כן י"ל דהא דאמרינן ביני וביני שמיט ואכיל, והיינו רק לענין זה דיוכל למחות מלכתוב לו שטר מחדש, אבל להפקיע להמלוה חיובו בשביל כך לא מפקעי', ואולם לאינך פוסקים דקיי"ל הכי בש"ע דאם השטר בידו דאין כותבין שובר ליתא לדברינו אמנם בלא"ה י"ל. דהא דאמרי' שמיט ואכיל היינו דלא יהא אפשר לברר אח"כ כמה אכיל וכמה הפסיד.