שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 97

עוד יש לנו לחקור באם הי' הדין נותן שחייבים לשלם אם הדיין אשר ישנו פה חייב לשלם גם בעד חבירו או לא. כי הנה בחה"מ סי' ת"י סל"ז מבואר דשנים שהזיקו ביחד וברח האחד אינו גובה חלקו מהאחר וי"א דגובה וא"כ לכאורה גבי נ"ד תלי' בפלוגתא זו. אמנם נ"ל דבנ"ד לכ"ע פטור דהא בסי' כ"ה מבואר גבי טעה הדיין באופן שצריך לשלם דאם הי' ג' ושנים מחייבים וא' מזכה דפטורים הם מחלקו של הג' ולכאורה קשה דאמאי לא ישלמו חלק הג' ומ"ש מאין לו לשלם ואדרבה לפי מה דמבואר ביש"ש ב"ק [דיותר חייב] היכא דפטור חבירו מדינא מהיכא דחייב רק שברח או שאין לו דאף לר"נ דס"ל [בב"ק נ"ג א'] דהיכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלים מהאי מ"מ היכא דחייב אלא שברח פטור חבירו וא"כ ליש מחייב בברח מכש"כ היכא דפטור מדינא חייב חבירו לשלם עבורו וראיתי בקצה"ח ז"ל שהקשה כן בסי' (פ"ה) [כ"ה] והניח בצ"ע. אך לאחר העיון היטב י"ל דהא אמרינן בגמ' [ב"ק נ"ג א'] אליבי' דר"נ תרי לישני או דהאי כולו הזיקו קעביד והאי כו' או דהאי פלגא כו' והאי כו' רק דבעל הבור משלם משום דתוראי בבור אשתכח וכתבו התוס' דהלכה כלישנא דהאי כולו הזיקא כו' ומהרש"ל ז"ל ביש"ש האריך להקשות על דבריהם מהא דאמר ר"א [לעיל דף י"ג ע"א] שלמים שהזיקו אינו גובה מבשרן כנגד אימורין ואוקימנ' כר"נ ולהאי לישנא דהאי כולו הזיקא כו' הו"ל לגבית מבשרן נגד אימורין דהא כולו הזיקא קעביד וגם למה חייב בעל הבור אם נפל מקול הכריי' [שם דף נ"ג] דבשלמא בשור שדחף חבירו לבור מחייב ר"נ לבעל הבור לשלם ג' חלקים משום דבאמת בעל (הבור) [השור] הי' חייב חצי נזק רק דאמר שותפתאי מה אהני מש"ה משלם בעל הבור אבל גבי כורה דפטור מדינא משום דגרמא בעלמא הוא למה ישלם בעל הבור עבורו ומנ"ל להש"ס לומר דלר"נ חייב אלא וודאי סתמא דסוגי' אזלי כהאי לישנא דהאי פלגא הזיקא כו'. וא"כ שפיר הוי לבעל הבור להפטר מחלק הד' של בעל השור התם ואפ"ה משלם משום דתורא בבירא אשתכח מש"ה דייקו שפיר בש"ס דה"ה בנפל לפניו מקול הכריי' נמי מחויב מהאי טעמא לר"נ וכיון דסתמא דסוגיא אזלי כהאי לישנא כן הלכה ודלא כהת' אלו תורף דברי מהרש"ל ז"ל. ולי נראה ליישב כ"ז דהצעת סברות הנך לישנא כך הם די"ל דכל א' עשה כל ההיזק דאף בלא חבירו הי' מזיק רק כיון שחבירו חייב שוב ממילא לא הזיקו בכולו דהא השני ג"כ יצטרף לשלם להניזק [ואטו] ישתכר להניזק ומש"ה שפיר משלם בעל התם רק רביע דכיון דעביד כולו הזיקא דינו כח"נ אך הרי כל ההיזק אינו מצידו רק החצי שהרי בעל הבור ג"כ משלם להניזק א"כ לא הזיקו רק חציו וכיון דתם ח"נ הוא דמשלם אין דינו לשלם רק חצי חציו דהיינו רביע שהוא חצי הזיקו. או שיש לפני לומר דכ"א לא עביד מידי בלתי חבירו המסייע וא"כ רק פלגא הזיקא קעביד אך רק בשור אפשר לומר כן שלא עשה כל ההיזק דאם לא הי' כאן בור לא הי' עושה לו כלום שלא הי' מזיקו כלל בדחיפה בלתי הבור אבל הבור הרי מוכן להזיק כי יפול הנופל בו וניהו דהנפילה הי' מאונס הדחיפה (מ"ה) [מ"מ] הרי בשור שוטה ג"כ אלולי שהי' שוטה לא הי' נופל בבור ואפ"ה חייב מפני שאם לא הבור לא הי' ניזוק הכ"נ אלולי הבור לא הי' מזיקו בדחיפה וא"כ גרם הבור כל ההיזק רק צריכים אנו לומר שמטעם אחר לא עביד רק פלגא הזיקא דהיינו שהחלק שמשלם בעל השור באותו החלק לא הוזק מבעל הבור שהרי יגבנו מבעל השור אבל מה שפטור בעל השור שפיר בעל הבור עביד כולי'. וזה יש להעמיס בדברי תוס' שם בסוגי' א"כ לק"מ קושי' המהרש"ל דכ"א כולו הזיקא קעביד להאי לישנא דס"ל הכי רק דמש"ה אינו משלם רק החצי שלא ישתכר הניזק שהרי משתלם חלק הב' מבעל השור. וא"כ אף היכא (דלא) [דהא'] פטור מדינא דין הוא שישלם הב' עבור חלקו ג"כ כיון דכולו הזיקא קעביד איהו ושפיר הוכיחו בש"ס מר"נ דר"נ מחייב בנפל לפניו מקול הכריי' ומשלמים נמי לק"מ דבשלמא גבי שור שדחף חבירו יש פנים לומר דכ"א כולו הזיקא קעביד גם לגבי שור י"ל שהוא עשה כל ההיזק במה שדחפו לבור. אבל בשלמים דאימורין ובשר חד גופא נינהו אין מציאות כלל לומר דכ"א כולו הזיקא קעביד ומש"ה אינו גובה מבשרו כנגד אימורין ומיושבין כל קושי' מהרש"ל וא"כ למש"כ דאין משלם בעד חבירו רק היכא דבאמת איהו עביד כולו הזיקא ורק במקום שחבירו משלם פטור היא שכבר נשתלם הניזק ובמקום שאין חבירו משלם חייב איהו לשלם דקעביד כולי הזיקא אבל היכא דלא עביד כולי הזיקא הגם שחבירו אינו משלם פטור איהו כמו דלא גבי' מבשר כנגד אימורין כנ"ל ומש"ה בדיינים דלא עביד א' כולו ההיזק שהרי ע"י לבדו לא הי' נפסק הדין וא"כ היכא דאחד פטור מדינא או שאין לו אין חבירו משלם בעדו ומתורץ קושי' הקצה"ח וא"כ לפ"ז בנ"ד נמי פטור בעד חלק חבירו דלא עביד רק פלגא ואין מציאות כלל לומר דעביד כולו. ועפי"ז ישבתי דברי הטור בח"מ סי' ל"ח [שכתב] בשם ר"ח עדים שאמרו שקר העדנו ל"מ דאין משלמים וכו' אלא אפי' העדות וכו' מתקיימת דכיון שהגיד כו' וכבר תמהו ע"ז דגמרא ערוכה הוא במכות באומר שקר העדתי דכיון שהגיד כו' ולמה כ' בשם ר"ח ועוד למה לא ישלמו [עיין שם בב"י וד"מ] ולדברינו א"ש עפ"י מה שכ' הב"ח סי' הנ"ל דאם אמרו הוזמנו בב"ד פלוני ואמת העדנו שנאמן לבטל עדותן דהזמה מילתא אחריתא הוא יעו"ש ורשעים נמי אינם שהרי אומרין אמת העדנו אבל אינם נאמנים לומר שקר העדנו והוזמנו דמשווי נפשיהו רשיעי [ולא נתבטל כלל עדות הראשונה] ולכאורה קשה דנימא פלגינן דיבורא ונאמנים שהוזמו אבל לא ששקר העידו אז [וממילא יתבטל עכ"פ העדות כמש"כ הב"ח] אך הנה ידוע דעת הראב"ד [הובא ברא"ש מכות דף ז' ע"א ד"ה אילעי וטוביא] דלא אמרינן פלגינן דיבורא רק גבי בעל דבר שאינו בגדר עד פס ול שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אבל היכא שהוא בגדר עד פסול לא פלגינן דיבורא אלא אמרינן עדות שבטלה מקצתה כו' והנה באומרים עדות שקר העדנו והוזמו יש בזה שני פנים שמה שמעיד ע"ע ששקר העיד (והוזם) [דע"ז] י"ל פלגינן דיבורא (וא"כ) הוא בע"ד שהרי בזה הוא בא לחייב א"ע שבאם הוציאו ממון עפ"י עדותן וא"א למיהדר הרי הוא חייב לשלם מדד"ג וא"כ הוא בע"ד ושייך שוב לומר פלגינן דיבורא דהיינו שנאמן לומר שהוזם אבל לא ששקר העיד דכיון שהגיד שוב אינו כו' אבל במה שאומר שגם חבירו שקר העיד והרי כיון שנצטרף עמו בע"כ שאמר מתחלה שגם חבירו מעיד אמת שאל"כ אסור לו להצטרף עמו ומשוה נפשו רשע אם נצטרף עמו והוי חוזר ומגיד. גם באם הי' הוא מעיד אמת וא"כ מה שאומר עתה שגם חבירו שקר העיד והוזם זה מיקרי עדות פסולה שהרי לענין עדות חבירו לא מיקרי הוא בע"ד לפי מה שכתבנו למעלה שגם באי אפשר למיהדר פטור הוא מחלק חבירו כשאי אפשר להשתלם מחבירו ולכן אי אפשר לומר בזה פלגינן דיבורא באומר עדות שקר העדנו והוזמו [ונתבטל ממילא גם על מה שאומרים והוזמו] ואינן נאמנים כלל לבטל עדותן הראשונה אך באם היינו אומרין שכל אחד צריך לשלם גם בעד חבירו היכא דהוציאו ממון ע"י ואין לחבירו לשלם אז הי' עליו תורת בע"ד גם במה שאומר שחבירו שקר העיד והוזם שהרי הוא צריך לשלם גם חלק חבירו באם כבר הי' מוציאין ממון עפ"י ואי אפשר למיהדר ואין לחבירו לשלם וא"כ כשאומרין שקר העדנו והוזמנו הוי פלגינן דיבורייהו היכא דלא הוציאו עדיין ממון או דאפשר למיהדר והיו נאמנים לומר שהוזמו כדי שתתבטל עדותן דהזמה מילתא אחריתא הוא ואין בזה חוזר ומגיד (ועדותן מתבטלת מ"מ אף שאמת העידו מחמת הזמה כפי דברי הב"ח) ולא הי' נאמנים ששקר העידו [דעל זה הוי כמו בע"ד] וכשמחשב בע"ד שוב פלגינן דיבורא שאין אדם משים עצמו רשע וזה יש להעמיס בדברי הטור ז"ל שמתחלה כתב לחלק בין אומרים העדנו והוזמנו שאין משלמין עפ"י עצמן ובין אומרין הוזמנו וחייבנו ממון שמשלמין עפ"י עצמן וכ' אח"כ אבל [אם] אומרין עדות שקר העדנו כו' ר"ל שעד הנה דברנו באומרים הוזמנו ואמת העדנו ואפ"ה באומרין וחייבנו ממון משלמין עפ"י עצמן מטעם גזה"כ (וכמש"כ הב"ח וכן מוכח בחי' הרמב"ן למכות) אבל באם אומרים שקר העדנו והוזמנו לא מבעי' שאין משלמין עפ"י עצמן פי' דאס היינו אומרי' שמשלמין עפ"י עצמן הי' מקום לומר דמיחשבו בע"ד וכמש"כ למעלה דאם אחד משלם גם בעד חבירו כשאין לו שייך לומר פלגינן דיבורא להאמין להם שהוזמו לבטל עדותן ושלא נאמינו ששקר העידו אך כיון דבאמת אין משלמין עפ"י עצמן וע"כ אינו בגדר בע"ד במה שאומר שחבירו העיד שקר וחוזר ומגיד הוי שכיון שנצטרף עמו הוי כאמר שאמת העיד שאל"כ לא הי' מצטרף עמו וא"כ כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ועדותן נכונה חשבינן לי' ומתקיימת ואין נאמנים כלל לבטל עדותן דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ודו"ק [ר"ל דר"ח אשמעינן בזה המצאות המחבר הנ"ל דהרי בכה"ג באומרים שקר העדנו והוזמנו הי' מקום וה"א לומר דעדות הראשונה בטילה משום דנהי דזה שאומרים שקר העדנו אינם נאמנים מ"מ זה שאומרים הוזמנו בב"ד פ' הי' הדין דעדות הראשונה בטילה ומחויבים לשלם להתובע מה שרצו להפסידו מחמת ההזמה שמודו שניזמו ולזה כתב הר"ח דהדין אינו כן דלא מבעי' דבכה"ג אינם משלמים עפ"י עצמן אפי' אם הי' עדותן בטלה ע"י פ"ד כמבואר דבהזמה אינם משלמים עפ"י עצמן כנ"ל אף גם גוף הדין אינו דלא אמרינן בכה"ג פ"ד כנ"ל דעכ"פ במה שאומר שחבירו ע"כ העיד שקר ונצטרף עמו ע"ז לא יחשב בע"ד כנ"ל דאינו צריך לשלם עבורו וא"כ דאינו בגדר בע"ד שוב אמרינן עדות שבטלה מקצתו בטלה כולו ולא נאמנין כלל ועדותן הראשונה קיימת וצריך הנתבע לשלם ואם הם צריכים לשלם להנתבע מזה לא מיירי כאן הר"ח וזה מבואר בסי' מ"ו ודו"ק היטב עכ"ה]: והיוצא לנו לנ"ד כיון שאין אחד חייב לשלם כשאין לחבירו או שברח א"כ אין דיין זה חייב עכ"פ לשלם החמשים של חלק חבירו שאינו במדינה וא"כ גם לפי דברי שמעון חייב הוא לראובן הדיין עכ"פ נ' זהו' ומתחייב בהם עפ"י ב"ד ובג' האחרים הרי אינו יודע בבירור עכ"פ (שאינן חייבין) [שאינו חייב] והוי כחמשין ידענא כו' דמחויב שבועה ואי"ל משלם ואף לדעת הפוסקים דהיכא דלא הוי לי' למידע אינו מחויב שבועה ואי"ל מ"מ הרי כאן עכ"פ זה טענו בבירור שבפי' הי' המדובר לפשר אתכם ואתה ידעת מזה ויש בזה הכחשה ביניהם בבירור והרי שמעון אינו יכול לישבע שבוודאי אין מגיע לראובן לשלם הנ' זהו' שהרי אינו יודע אם הי' זוכה בדין ושזה הזיקו. עוד נראה דגם בלא השבועה הוי טענות שמעון א"י אם פרעתיך שהרי חייב הוא בוודאי לראובן וספק לו אם יש לו ביד ראובן כנגדו וראובן זה הרי טענתו ברורה שלא הי' המדובר רק לפשר ושמעון כפי טענתו עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק שמא לא הי' זוכה. גם בספק פרעון קודם הלואה כפי דעת הקצה"ח [בסי' ע"ה ס"ק ה'] גם באם היו שניהם מסופקים על הספק שמקודם הלואה מ"מ חייב הלוה לשלם מפני שבספק ההוא לא חל עדיין שום חיוב על כנגדו לשלם לו וגרע מאינו יודע אם פרעתיך. אמנם כל זה לפלפולא בעלמא להתלמד ואולם בנ"ד אין אנו צריכים לכל זה שהרי יש לראובן כ"י בנאמנות ואין שמעון נאמן בשום טענה שיש לו בידו כנגד זה ואפילו שבועה לאחר הפרעון אין לו עליו שהרי אין לו טענת ברי כלל ע"כ נראה פשוט ששמעון זה חייב לשלם לראובן חובו: סימן ט עוד בענין הנ"ל לגאון אחר הנה שמתי עין עיוני בדברי רו"מ ויען אשר ערבים עלי דברי דודים פניתי לשום לבי להם ואף כי בקצת דברים לא באתי על עומק המכוון והקשיתי בהם מדעתי כי הוא מקוצר הבנתי ונא מאוד להטעימני ולהשיבני מלא דבר כראוי לאיש המוני כמוני וזה החלי בעזר צורי וגואלי:

הנה רכ"ת הביא שיטת הפוסקים וסייעתם וגם מעוצם בינתו הרחיב ופליג על דברי הש"ך ז"ל בסי' נ"ו [ס"ק כ'] וכיוון בזה ממילא לדחות דברי על דברי הש"י ז"ל ובאמת לא זה כוונתי ורק אפי' אם נניח דברי הש"ך ז"ל בתימה דברי עולים כהוגן כי הנה מעשה בנ"ד כך הוא שהי' מונח חתימה חלקה ומנהג הוא שכשצד אחד אינו רוצה לקיים הפס"ד כותבין ע"ז כתב ריצוי ונקרא קאמפרמיס ואח"כ כותבין הדיינים הפס"ד ואז יש תוקף להפסקים והנה הדיינים נתנו פס"ד לכשנגדו והחתימה נשארת אצלם וכעת לא נמצא החתימה החלקה בעולם וע"ז סובב והולך פלפולי שם דהנה באמת בשליש שיצא שלישות מת"י דנאמן לזכות הבע"ד מבואר שני טעמים א' טעם הרשב"א ז"ל [בפ' התקבל הובא בש"ך סי' נ"ו ס"ק כ'] משום דתפיסתו מוכיח עליו וטעם הב' הוא טעם הגמי"י [בתשו' מהר"ם הובא שם בש"ך ס"ק הנ"ל] משום שנאמן שבשעה שיצא מת"י כדין עשה (וה"נ) [והנ"מ] משני הטעמים אם אינו מוכח מכח תפיסתו כגוונא דנ"ד דלהרשב"א אינו נאמן ולהגמי"י נאמן לומר שבשעה שיצא מת"י עשה כדין וז"ל הגמי"י בתשו' מהר"ם דשייכי לס' משפטים סי' מ"ד] עוד נראה לי דשליש נאמן למפרע לומר מה שעשיתי בעוד ששלישות בידו מטעם נאמנות של שלישית כיון דבהאי שעתא רמי' אנפשי' ומדכר והא דפריך בפ' התקבל למה לי קיבל וליהמני' לשליש ומשני מי קנפקי גיטו מתותי ידי' התם ה"פ מאן לימא לן שהוא שליש שמא מצא הקרעים באשפה ולא נעשה שלוחו של בעל מעולם ובתר הכי גבי בעל ושליש אומרין לגירושין וכו' דפריך וכו' הלא אפילו בעל שאמר גרשתי בפני עדי מסירה אינו נאמן אלא משום הואיל דבידו לגרשה לחזור ולומר לסופר לכתוב ולעדים שיחתמו וה"ה נמי שליש אי הוה נפיק גיטא מתותי ידי' ואמר גרשתי בגט זה ונפל מידה ומצאתיו נאמן הואיל ובידו לחזור ולגרשה בגט זה אבל כאן דלא נפיק גיטא מתותי ידי' בשעה שאמר גרשתי לא מהימן דאין בידו לומר לסופר לכתוב בלא צוואת הבעל דין אבל גבי ממונא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ה"ה שליש נאמן אפי' במאי דעביד למפרע כיון דהאי שעתא הוי שלישותו בידו רמי אנפשי' ומדכר עכ"ל הרי דמשמע מזה דאף היכא שאין תפיסתו מוכחת ג"כ נאמן שמה שעשה בעוד השלישות בידו כדין עבד והנה הש"י ז"ל תפס טעם הגמי"י וע"ז כתבתי דכל שיטות הפוס' אינו כן והא ראי' דהרשב"א כתב דוקא היכא דתפיסת' מוכחת ואם איתא דס"ל כהגמי"י לא הוה צריך לזה אלא וודאי דהיכא דאין תפיסתו מוכחת להרשב"א וסייעתו א"נ דלא כנראה משב יעקב והן אמת שכפי הנראה מב"י ושאר אחרונים נראה קצת דהרשב"א והגמי"י חד טעמא אית להו אבל לפי האמת אינו כן ולכן אין מכל דברי מעכ"ת להשיב דברי הש"י דניהו דבמקום דתפיסתו מוכחת שפיר כ' מעכ"ת אבל במה שהשגתי על סברת הש"י שכ' כשיטת הגמי"י דנאמן שעשה כדין בשעה שהי' בידו בזה כנים דברי מאוד במה שהשגתי עליו מדברי הראב"ד והרשב"א והריטב"א ז"ל:

ואולם בעברי בדברי רומכ"ת להשתעשע בהם נראה לי דדברי הש"ך ז"ל נכונים בלי פקפוק ומוכרחים המה דמה שהשיג הש"י עליו מדברי הגמ' דאם איתא דשליש בעי שבועה אמאי נאמנת במיגו דאי בעי קלתה הא אי קלתה בעי' לאשתבועי לא הבנתי דדלמא באמת (נאמן) [גם עתה נאמנת רק] בשבועה וע"כ לא הקשו בהגמי"י רק אקושית הגמ' אלישנא קמא דלא הימנה ר"נ והא אי בעי' קלתה דמאי קושיא דילמא לא היתה רוצה לישבע אבל אלישנא דהימנא שפיר איכא למימר דבשבועה קאמר וגם דברי הגמי"י בעצמם אינם מוכרחים בקושיא זו דאף אם הדין נותן דצריכא שבועה מ"מ בשלישותו יוצא מת"י דנאמן מטעם שליש דהמני' מה לנו לשבועתו וכי בשביל שאינו רוצה לישבע נגרע נאמנותו וע"כ לא כתב הש"ך ז"ל רק דבאם אין שלישיתו יוצא מת"י אינו כעד אחד דהוי עד הצריך שבועה אבל בשלישותו יוצא מת"י דאפילו קרוב נאמן מה לנו לשבועתו וכן ראיתי שכ' כן הגאון בבית אפרים סי' ט"ו והן אמת שנראה דאשתמיט לי' אז דברי הגמי"י והש"י מדלא הביאם והמעיין שם בתשובה יראה להדי' דכל ראיותיו [של] הש"י מהא דקלתה [יש] בקל לדחותם כמו שעלה בפשוט ע"ד הבית אפרים ז"ל. גם מה שהביא ראיה מתשובת הרא"ש סי' ס"ח דאם המלוה מודה שעשאו שליש אף שכבר נתן השטר ללוה נאמן לפע"ד אין ראי' משם דהא זה מבואר דגם הש"ך ז"ל מודה דנאמן להחזיק זה שנתן לידו רק שאינו יכול להיות עד המכחיש ולא עד דמסייע גם באם התובע חייב שבועה מטעם דעד הצריך שבועה לא חשיב עד והא התם לא הי' צריך לישבע כיון שמעצמו הודה שאינו יודע וגם עיקר ראיות הש"ך שם מתשובת הרא"ש כלל ק"ה [דין ג'] מוכרח מאוד וז"ל הרא"ש מורשה יצחק טען שזקנתו דוניא נידיסיא נתנה לו נכסים במתנה וכתבה לו עליהם שטר מתנה ושנאבד ממנו שטר המתנה וא"י באיזה ענין נאבד ושאותו השטר בא ליד דוניא ויליידא והיא נתנתו לדוניא לידיסיא ודוניא ויליידא השיבה שאותו השטר שתובע ממנה מורשה יצחק נתנתו לה דוניא להיות בידה בנאמנות ושהשלימה נאמנותה על פי התנאים שמסרת דוניא לידייסיא [לידה וכו'] נאמנת דוניא ויליידא בשבועה וכו' ומה שטען מורשה יצחק וכו' שדוניא לידיסיא לא היתה יכולה לעשות נאמן ליצחק אלא לדעת זו אינה טענה וכו' ואע"פ ששליש נאמן בלא שבועה היינו כ"ז ששלישותו בידו והבע"ד חלוקין והוא מכריע אז הוא נאמן אבל אם יצא שלישותו מת"י הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבועה עכ"ל הרי שכל עיקר טעם השבועה אינו אלא משום שאין שלישותו בידו ומה שכ' הש"י דהתם הטעם משום שהכחיש השלישית הרי בדברי הרא"ש לא הוזכר מזה ואי משום שטען שנאבד מידו מ"מ הרי לא ידע שלא בא השטר לזקנותו ושלא מסרה היא השטר לדוניא ויליידא גם מה שתירץ באו"ת [ס"ק י"ב] דס"ל להרא"ש ז"ל כהראב"ד ז"ל [דנאמן במיגו שהי' מחזירו להשליש] והכא לא הי' השטרות בעולם הא ליתא שמשמעות פתיחת לשון תשובת הרא"ש שהמורשה תבע שתחזיר לו דוניא ויליידא השטר באם ישנו בידה ממשמע שהי' עדיין בעולם ומה שתירץ עוד בתומים [שם] בתי' בתרא משום דשם בתשובת הרא"ש היתה מחויבת לישבע שד"א תמה אני הלא כל עיקר קושייתו אינה אלא דהרי אם הי' השליש בא לפנינו אז ודרש מאתנו מה לעשות בשלישיתו והי' מציע לפנינו שהושלש בידו בתנאי שיתנו לזה ביום פלוני היינו מצווין ליתן לזה בלא שבועה כלל ולמה נשביענו כשנתן לו מעצמו וא"כ קושי' זו תקשה ג"כ על (הרשב"א ז"ל) [שדא"ו] כיון דהשליש כשהשלישיתו יוצא מת"י נאמן גם נגד עד בלא שבועה ולמה ישבע שדא"ו אחר שהוציא השלישות להכחיש את העד הלא באם הי' שואל מאתנו אז אם יתן לזה כפי תנאי השלישות לא היינו משגיחין אז על העד כלל והיינו מצווין ליתנו כפי דבריו ולמה ישבע עתה אחר שנתנו לידו אלא ודאי דהעיקר כדברי הש"ך. ולפע"ד שהמעיין בבעה"ת יראה לעינים שא"א לפרש פירוש אחר זולת פירוש הש"ך וז"ל בעה"ת בשער נ"ב ריש ח"ג והיכא ששט"ח לא נמצא בשוק וכו' אלא שמוציאו השליש וטען המלוה שכולו חייב לו והלוה טען וכו' אז נאמן השליש וכו' ע"ז גרסי' בקידושין הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ושליש נאמן משניהם וכ' אבל אין שלישותו יוצא מת"י הרי הוא ככל אדם וקא מפרשי רבוותא שלישותו יוצא מת"י נאמן כשני עדים אין שלישות יוצא מת"י הרי זה כע"א וכל המכחישו חייב שבועה מה"ת וכ' בעל העיטור בשם ר"י אלברצלוני שליש שאין יוצא מת"י דקאמרינן דמ"מ הרי הוא כעד אחד דוקא ששניהם נסתלקו מעליו ואין להם תרעומות עליו בענין אבל יש להם שום תרעומות לא הוי אפי' כע"א כי השליש הו"ל כנוגע הרי דמיירי עיקר דברי בעל התרומות בשטר שת"י השליש ומה הי' יכול ליקח לעצמו ממנו שנאמר שפי' תרעומות שעיכב לעצמו איזה דבר (ודוחק גדול לומר שסיום דברי בעה"ת לא מיירי כלל בשטר שזה אינו במשמעות הלשון) ולפענ"ד תוכן כוונת דבריו כך הם והוא שיש לדקדק בדבריו שכ' אין שלישותו יוצא מת"י הרי הוא כע"א וכל המכחישו חייב שבועת התורה ואם כפי הבנת פשוטו שאמר כדברי אחד מהם א"כ הא תינח באם השליש מכחיש את הנתבע נשבע הנתבע שבועת התורה להכחיש העד אבל באם מסייע להנתבע ומכחיש התובע מאי שבועת התורה שייך גבי' אשר ע"כ נראה דאין שלישותו יוצא מת"י דקאמר הבעל התרומות היינו שמסר השטר לשניהם שכן הדין בשליש שאין לו להוציא שלישותו אלא ליד שניהם וכמ"ש בעל התרומות בשם בע"ה לקמן אות ו' וז"ל מסתברא שאם נעשה שליש לזמן ידוע ועבר אותו הזמן אין לו ליתן אלא בידי שניהם ויבוא בפני ב"ד וכו' שמא יפול ביניהם מחלוקות ואם יוצא השלישות מת"י לא יהי' נאמן אלא כע"א עכ"ל וא"כ כשמסרו לשניהם והם אדוקים בו והלוה אומר שפרע כולו והמלוה אומר שלא נפרע כלום שניהם (חלוקים) [חולקים] כדין שנים אדוקים בשטר וא"כ באם השליש אומר כדברי אחד באם אומר כדבר המלוה שלא נפרע כלום חייב הלוה שבועה דאורייתא ואם אומר כדברי הלוה שפרע כולו חל על המלוה שבועה דאורייתא לאחר הפרעון וע"ז כתב דכ"ז באם אין להם תרעומות אבל אם יש להם תרעומות שהם מתרעמים במה שמסרו (בח"ז) [בחזקת] שניהם שפיר הוו נוגע ול"ק מה שהקשו מ"ש באם הי' בא לפנינו לא הי' צריך לישבע והיינו מצווין לו לעשות כמו שאומר ועכשיו נבעי שבועה עפ"י שכ' בבעל התרומות בשם הרמב"ן שער ט"ל ח"ב אות ב' בענין שנים שהפקידו או שהלוו לאחד זה מנה וזה מאתיים וכ"א תבעו מאתיים אמאי לא הוי מחויב שבועה ואיל"מ וז"ל בין במלוה בין בפקדון ליכא מחויב שבועה דכיון שהוא אומר איני יודע אלא מה שהפקדתם אתם נוטלין ולא מעכב לנפשו כלום ליכא הכא דין שבועה כלל דמודה בחיובו הוא וממ"נ אי דינא הוא דמניח ביניהם ומסתלק דהיינו חזרה דרמי' עלי' בפקדון זה הא קמודי בכולי חיובו ולא כפר בי' כלום ואם דינא הוא דמשלם לכל אחד הוא קמודי בכולי' חיובו ונימא לי' מר שלם ואפילו למ"ד מנה וכו' והלוה אומר א"י חייב הכא פטור דהא ברי הוא אצל עצמו וכ' ולדידהו נמי מודה בחיובו ועושה עפ"י מה שב"ד מחייבין אותו וזה הדין תפוס בידינו מדין שליש שהאומר לחבירו כלי זה שבידך שלי שהפקדתי בידך והלה אומר של איש פלוני הוא יטול אח שלו שכתבו הגאונים נאמן בלא שבועה עכ"ל הרי לפנינו דסברת הרמב"ן דהא בשליש נאמן בלא שבועה היינו מטעם דהא אינו מכחיש כלל ומוסר הדבר להב"ד שיעשו בו מה שנראה בעיניהם דבשלמא באם אחד תובע לחבירו חפץ יש לי בידך וזה מכחישו צריך לישבע ובאם לא ישבע [מחויב] ליתן לחבירו גוף החפץ אבל בשליש ששלישותו בידו הרי הוא אומר אני אומר שעל תנאי כך הושלש ליתנו לזה ואם אין הב"ד מאמינים לו יצוו ליתנו לטוב בעיניהם ואני אמלא דבריהם ומה לי בזה ועל מה ישבע אבל באם כבר נתן השלישית לא' ואת פי הב"ד לא שאל ויש לזה תביעה עליו שהזיקו או גרם לו היזק והוא כופר שפיר חייב שבועה וזה סברא אמיתית ולהרמב"ן ז"ל ראוי לאומרה ולפ"ז דברי הש"ך מתפרשין מאליהם: