שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 96

שוב נ"ל קצת ראי' דבס"ס אין מוציאין ממון מהא דאמרינן בכתובות [דף י"ט ע"ב] גבי [עדים] שאמרו אנוסים (היינו) [היו] וכתב ידם יוצא ממקום אחר דאין נאמנים ופריך ומגבי בי' כבשטרי מעליא הא תרי ותרי נינהו ומשני מאי אין נאמנים דלא קרעינן לי' וכו' ופירש"י [שם דף כ' ע"א] היכא דתפס המלוה דלא מפקינן מיני' והנה התוס' [שם בד"ה אלא] הקשו הא קי"ל דזו באה בפני עצמה ומעידה וכו' ותירץ רשב"א ז"ל דאילו הוו קמן דלמא הוי מודה וא"כ לכאורה קשה הא הוי ס"ס חדא דלמא אילו הוי קמן [לא] הוי מודה ועוד דאפי' (לא) הוי מודה מ"מ אם כתב ידן יוצא ממקום אחר העידים גופא אין נאמנים ועדיין הוי תרי ותרי וא"כ שפיר הוי ס"ס אלא וודאי בס"ס אין מוציאין ממון ועפי"ז לא קשה שם קושית התוס' שהקשו דאמאי מהני תפיסה הא תקפו כהן אין מוציאין דזה ליתא דהא אם תקפו שוב מהני בי' ס"ס דניהו דאין מוציאין אבל אם תפס ג"כ אין מוציאין ממנו וכן כתב לחלק הש"ך ז"ל בסי' צ"א. ועפי"ז לא קשה נמי קושית הפלאה דמה מוסיף ר"נ בתירוצו במאי דאמר אוקי תרי לבהדי תרי ואוקמי ממונא בחזקת מרי' הא המקשן נמי ידע מזה דכן הקשה הא תרי ותרי נינהו ומאי מוסיף הר"נ בתירוצו ועיקר תירוץ דתפס חסר מן הספר ולפי מה שכתבתי א"ש דהמקשן שפיר הקשה ואמאי הא תרי ותרי נינהו וגם תפיסה לא מהני דתקפו כהן מוציאין אלא ר"נ לשיטתו דס"ל דזו באה בפני עצמה ומעידה שפיר אמר אוקי ממונא בחזקת מרי' היינו אם תפס אין מוציאין מהמחזיק משום ס"ס כנ"ל אמנם באמת נ"ל דסברת הרשב"א כך הוא דעד כאן אמר ר"נ דזו באה בפ"ע ומעידה רק היכי שמעידין בפנינו אבל כ"ז שאין מעידים שוב הוי תרי ותרי ממש ולא נחשב זה לספק כלל דזו באה ב"ע ומעידה דהא עדיין לא העידה כלל אך גם מה שהביא הש"ך ז"ל ראיה מדברי הרא"ש ז"ל ב"ק בס"ס אין מוציאין ממון אין ראיה כלל (חדא) די"ל כמו שכתב שם הש"ך ז"ל בעצמו לעיל מיני' לחלק בין ממון גמור ובין קנס: סימן ז שוי"ר לכבוד ידידי ש"ב הרב הגאון החריף ובקי המושלם כש"ת מ' נתן ליב נ"י האבד"ק דוקלא:

גי"ק הגיעני והנה לרוב טרדותי בנשואי נכדי היקר שיחי' לא הי' אתי פנאי לעיין כראוי אך לאהבתו ולמען לא יאמר כי השלכתי דבריו אחרי גווי וגם כי זה כבר מנעתי להשיבו על שאלה אחת מחמת גודל טרדותי אז ולזה באתי עתה להודיעו דעתי אשר באמת נפלאו דברי הנתיבות המשפט [בסי' פ"ה בביאורים ס"ק א'] שרוצה לומר שבאומר למה החזרת לי חובך הי' לך להפרע משלי שפטור הנתבע אפי' משבועת היסת וזה דבר פלא מאד דהלא נגד כמה חזקות מצינו דנשבעים היסת כידוע ואין לומר דזה הוי כאנן סהדי שאין חייב לו הנתבע דאל"כ למה פרע לו חובו זה ודאי אינו דהנה מבואר בח"מ סי' פ"ה ס"ג וז"ל הרמ"א שם ראובן שתובע משמעון לשלם לו והשיב לו שמעון הלא אתה פרעת לי זה השבוע ולמה לא עכבת בחובך וראובן אומר האמנתיך נאמן במיגו דיוכל לומר לא פרעתיך או עדיין לא הגיע זמני אז שתפרעני עכ"ל וקשה לכאורה הא הוי מיגו במקום חזקה דהוא בעי' דלא איפשטא בב"ב [דף ה' ע"ב] ולמה מהימן התובע במיגו. אך באמת י"ל דזה הספק הוא בפרעון והשטר ברי והוי כא"י אם פרעתיך וכ"כ התומים בדיני תפיסה אך אם נימא דהוי כאנן סהדי הוי מיגו במקום עדים ולמה פסק רמ"א ז"ל דמהימן במיגו א"ו דלא אמרינן בזה אנן סהדי וא"כ בודאי חייב הנתבע היסת ובפרט דהוי לאחר הפרעון דאז אפי' בתיך זמנו חייב שבועה יעויין בסי' ע"ח [בש"ך סקט"ו] אח"ז עיינתי בספר שער המשפט [סי' פ"ה ס"ק ב'] כתב כדברי אך הביא תשו' מהרמ"ם שמשמע שפטור משבועה ולפע"ד שאיזה ט"ס נזדמנה שם ועיקר המעשה הי' שם לחייב ממון להנתבע דהנה לא מצינו מיגו לחייב שבועה הגם שבאו"ת בדיני מיגו בשם גידולי תרומה מפלפל קצת בזה אולם לדעתי כי לא ימצא מיגו לחייב שבועה דלא גרע ממיגו להוציא ולכן לפע"ד שאיזה ט"ס שם בתשו' מהרמ"ם הנ"ל ולכ"ע חייב הנתבע שבועה:

ומ"ש כ"ת לפלפל בדברי הרא"ש ז"ל ודעת כ"ת דלא מהני סהדי שמביא רק דאוגר מיני' אבל אם מביא ראי' שהן שלו לא מהני דז"ל הרא"ש ב"מ דף ו' ואמרינן לי' להאי זיל אייתי ראי' דבדמי אגרתי' ניהלי' עכ"ל ודקדק מעכ"ת מיני' דדוקא צריך להביא ראי' ששכר ממנו אבל לא סגי בעדים שהי' שלו דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. ולפענד"נ דלא אמרינן בכה"ג הודאת בע"ד עדיף מעידים דכן מבואר בסי' ע"ו [א"ה אולי צ"ל בסי' ע"ה סעי' ה' בהג"ה] דמה שמחייב מחמת מה שאין מאמינים לו לא מיקרי הודאה לחייב שבועה מ"מ וידוע דעיקר טעם הודאת בע"ד הוא משום כי הוא זה והכא באומר ששכרה לו א"כ הוא לא הודה כלל ורק אנן לא מהמנינן לי' אבל עכ"פ לא מקרי כי הוא זה להחשיב הודאתו יותר ממאה עדים. ואולי הרא"ש אזיל בשיטת הסוברים דהודאה מטעם חיוב ומתנה דהוי כמו שנותן לו אך באמת גם להטעם הנ"ל אין שייך בכאן דכמו דאמרינן דאין דרך להשכיר בלא עדים כיון שהי' תפוס בה כמ"כ אין דרך לתת במתנה. ועפ"י חילוק שני הסברות בטעם הודאה הנ"ל ישבתי דברי הטור חו"מ שכ' בסי' קל"ח מחו' ז' וז"ל היו שניהם אדוקים בה ותקפה הא' מחבירו בפנינו וצווח לא אבד זכותו שתק הרי הודה לו שהי' שלו ואבד זכותו ואפי' שתק תחלה ואח"כ צווח הוי כהודאה כיון ששתק תחלה והי' אומר א"א הרא"ש ז"ל שאפי' אם יביא עדים אח"כ שהוא שלו לא מהני לי' דהודאת בע"ד כק' עדים דמי כתב הרמב"ם ז"ל שאם חזר הא' ותקפה מיד זה התוקף אעפ"י שצווח מתחלה ועד סוף יחלוקו כבתחלה ע"כ ונראה כיון שזכה התוקף מתחלה משום הודאתו של זה אין האחר יכול לתוקפה ממנו בלא ראי' וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל עכ"ל ודבריו [קשה לכאורה] דמ"ש דבדליכא עדים שהוא שלו פסק דלא כהרמב"ם ורק דלא מהני שוב התפסת השני ומ"ש דבאיכא עדים דג"כ ס"ל להטור בשם הרא"ש דל"מ עדים ולא מפקינן מהתופס הראשון וא"כ למה כתב שלא יוכל לתפוס בלא ראי' הלא אפי' ראי' לא מהני לי' [עיין בט"ז סי' קל"ח סעי' ז'] אמנם נלע"ד לתרץ דידוע קו' הט"ז [שם סי' קל"ח סעי' ז'] והאו"ת על הרא"ש ז"ל שכ' דלא מהני עדים שהוא שלו והקשו הלא מבואר בגמ' ב"מ דף ו' ע"א וזל"ה בעי ר' זירא תקפה א' בפנינו מהו ה"ד אי דשתק אודויי אודי לי' כו' לא צריכא דשתיק מעיקרא והדר צווח מאי כו' אר"נ ת"ש בד"א ששניהם אדוקים בה אבל היתה טלית יוצאה מת"י של א' מהן המע"ה ה"ד אי נימא כדקתני פשיטא אלא שתקפה א' בפנינו לא הב"ע דאתו כדתפיסי לה תרווייהו ואמרי' להו זילו פליגי ונפוק והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו כו' עכל"ה יעו"ש והרי דלר"נ דרצה לפשוט דשתיקה כהודאה ואפ"ה מהני ראי' [כדקתנא] המע"ה א"כ מכ"ש לבתר דדחי הפשטות דר"נ ונשאר בתיקו אי הוי הודאה או לא מכ"ש שמהני ראי' יעו"ש. וכתבתי לתרץ דהנה כאן בשתק ולבסוף צווח לא שייך הטעם שתיקה כהודאה מטעם שהוי כנותן לו דהנה מבואר בח"מ [סי' קצ"ה סעיף וא"ו וזיי"ן ועיין שם במפורשים ובסי' קכ"ו] דעסוקין באותו ענין בקנין מהני חזרה ורק במשיכה לא מהני חזרה מטעם שהקנין הוא בגוף החפץ אבל בדבר שאין הקנין רק מחוץ מהני חזרה בעסוקים באותו ענין א"כ בכאן שלא הוי משיכה כיון שחטפה ולא משכנהו לו ועיקר הקנין הוא רק הואיל וחבירו שתק הוי הודאה א"כ עיקר הקנין הוא ההודאה לא המשיכה דאטו אם נראה אחד חוטף חפץ מחבירו והוא שותק נימא דשתיקה כהודאה דמי' דהוי שלו זה ודאי דבר שאינו ורק בכאן הואיל שמכחישים אהדדי וחבירו חטפו והוא שותק מודה לדבריו שאמת עם השני והודאה הוי קנין גם בלא שום משיכה וכמבואר בקצה"ח [סי' קצ"ד] בארוכה דהודאה גופא הוי קנין וא"כ הוי קנין שמחוץ לחפץ ובכה"ג מהני חזרה בעסוקים באותו ענין וא"כ בצווח לבסוף מהני לי' החזרה מקנין ההודאה ולכן צ"ל רק דהודאה הוי מטעם כי הוא זה דהתורה הימני' שאמת כדבריו אפי' נגד עדים והעדים משקרים אך קשה ע"ז הא כיון דלכמה שיטות הפוסקי' בתרי ותרי לא מהני תפיסה הכא בכה"ג היכי שהוא בעי' דלא איפשיטא דמספקינן אי הוי הודאה או לא אמאי פסקו הפוסקים דאין מוציאין מהתופס הלא אית לן לאוקמי עדים אחזקתייהו דלא משקרי [וכמו שהקשה הטו"ז] וצ"ל דתיקו הוי ספיקא דדינא ובספ"ד לא אמרינן אוקי אחזקה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין וכ"כ בהדי' בקונטרס (התפיסה) [הס'] שבקצה"ח [בכלל ד' סי' ד' וה'] וא"כ א"ש דלפי מה דפשיט ר"נ וס"ד דהך דינא מספקא להו לרבנן היכי הוי דעת הנתפס אם שתק מחמת הודאה ואם הי' שתיקתו מחמת דסמוך ארבנן דחזי ומשום הכי פסק הברייתא דהמע"ה דאם יביא ראי' שהוא [שלו] וע"כ צריך אתה לומר דהודאתו הוי יותר מעדים ועדים המה פסולים א"כ יותר לנו לומר אוקי גברא אחזקתו וכמ"ש הט"ז ז"ל שם ומש"ה מהני ראי' דבכה"ג לא מהני תפיסה לאורועי סהדי אבל לבתר דדחי הגמ' הפשיטות הנ"ל ונשאר הדבר בס"ד אם הדין הוא דהוי הודאה אם לא בכה"ג אין לומר אוקי אחזקה [דבשביל החזקה לא ישתנה הדין] ומש"ה מהני התפיסה ודו"ק. [ר"ל דר"ז בעל האבעי' מספקא לי' איך החליטו חכמים בכה"ג את שתיקתו אם להודאה או סומך על הב"ד ורצה לפשוט דעת חכמים מאיזה מתני' או ברייתא ופשיט לי' ר"נ מברייתא דהחליטו חכמים לספק הודאה היינו דיכול להיות כוונת השותק להודאה ויוכל להיות שסומך על הב"ד ורבנן מספקא להו בכוונת השותק ונמצא א"כ דאין כאן ספיקא דדינא רק דינא כך הוא בהחלט דמסתפקי לעולם בדעת הנתפס ונמצא א"כ ביש עדים להנתפס שפיר אמרינן דמוקמינן העדים על חזקתן ומסתמא כוונת השותק לא הי' להודאה להכחיש העדים משא"כ לאחר דנדחה הפשטותא דר"נ ונשאר בתיקו היינו כס"ד דר"ז דספיקא דדינא הוא איך החליטו חכמים הדין בכה"ג אם דינו כהודאה או לא א"כ כיון דהוי ס"ד לא אמרינן אוקמי אחזקה דבשביל חזקה לא ישתנה הדין ושמא באמת הדין דהוי הודאה ואז לא מהני עדים ושפיר מהני תפיסת הראשון ודו"ק עכ"ה] ועפ"ז א"ש דברי הטור ז"ל דאם מביא עדים מהני התפיסה השני' מהתופס הראשון דנהי דמכח התפיסה לא מהני התפיסה השני' כמ"ש הטור ז"ל לעיל מיני' מ"מ במביא עדים התופס השני מהני העדים מחמת הספק האבעי' אם הוי ההודאה והעדים שקרים דמספק לא פסלינן לעדים ואדרבה [אוקי] העדים אחזקתן ופטור מלתת דבר התפוס בידו לחבירו לא מטעם התפיסה רק שיש לו עדים כשרים שהוא שלו דמספיקא לא נפסלו העדים כשאין צריכים להוציא ממוחזק ודו"ק: סימן ח

מעשה בראובן שתבע את שמעון לדין שחייב לו מנה והוציא כ"י בנאמנות והשיב שמעון אמת שאני חייב לך אמנם יש לי בידך כנגדו ע"י שפעם אחת קבלתי אותך לדיין עם עוד א' לדון ביני ובין לוי בעסק כותל שבניתי על יסוד מרתף של לוי ולא רצה לוי להניח לי לבנות אם אתן לו חלקו וטענתי הי' אולי המרתף של אבותי ולוי החזיק בו שלא כדין ורציתי שיפסקו לי ד"ת וכן אמרתי בפירוש אך מפני מנהג מדינה הנהוג פה השלשתי ביד הדיינים הנ"ל חתימה חלקה לכתוב אח"כ בתורת קאמפרמיס שיהי' הצדדים שניהם מוכרחין לקיים הפס"ד ואולם אתם לא כן עשיתם ולא פסקתם דין תורה ועשיתם פשר שלא בפני ליתן מנה ללוי הנ"ל ומסרתם לידו קאמפרמיס ותבע אותי בערכאות וכפו אותי למסור הממון ליד הערכאות ועדיין הוא בידם ולא נגמר הדין בערכאות עדיין והנה לוי זה שבק חיים לנו ולכל ישראל ואשתו תובעת אותי בערכאות ולפי הנראה לי אילו עיינו ע"פ ד"ת הייתי זוכה בדין ובגרמתכם התחייבתי ליתן מעות בחנם ואתם חייבים לשלם לי מדינא דגרמי ואחרי שהדיין האחר אינו במדינה זו לכן חייב ראובן בכל המנה ועי"ז אני פטור מחובי וראובן השיב להד"מ רק קבלתם אותי לפשר אתכם כפי ראות עינינו וכן עשינו והאיך הייתי ראוי לדון ד"ת ביניכם והלא אני פסול מפני קורבה של ראשון בשני בחד בע"ד ורק בפי' הסכמתם לפשר ביניכם וכן עשינו:

תשובה הנה מקודם נחקור הדין באם היתה אלמנת לוי מרוצה לעמוד לד"ת לפני דייני ישראל גם עתה אם שמעון נאמן לומר ששלא כדין עשו הדיינים ונראה לכאורה שלא הי' נאמן כיון שסמך על נאמנותן של הדיינים ומסר להם חתימה חלקה כנ"ל האמינם עליו כמבואר גבי שליש בסי' נ"ו ודוכתא טובא שהסומך על נאמנותם של אחרים האמינם עליו לכל מה שיאמרו והגם שהם פסולין להעיד בת"ע מפני פסול קורבה כנ"ל מ"מ האמינם מטעם המני' כמו שליש הנאמן אף שהוא קרוב או פסול אך נראה שמ"מ נאמן שמעון לומר עשיתם שלא כדת במיגו דהי' אומר לא כך פסקתם דלפי מה שמבואר בסי' כ"ג [ס"א] דנאמן הדיין לומר לזה זכיתי וכו' בד"א כשבע"ד עומדים לפניהם אבל אין בע"ד עומדים לפניהם אינו נאמן וכו' ושם הש"ך ז"ל [בס"ק א'] הביא בשם הריטב"א ז"ל דאפי' יש פס"ד בידו אם אינו מודה שנכתב הפס"ד בשעה שעמדו לפניו אינו נאמן הדיין א"כ הכ"נ הי' נאמן לומר אותי זכיתם והפס"ד נכתב לאחר מכן וא"כ נאמן נמי במיגו לומר שלא קבלתי אתכם לפשר אותנו והנה בס' המקנה [בקידושין דף ע"ד ע"א] תירץ קושי' הריטב"א ז"ל על רש"י ז"ל שפי' [מה שאמרו שם בגמ'] ונחזי זכותא דמאן נקיט קאי על הסיפא שאין הבעה"ד עומדים לפניהם והקשה הריטב"א ז"ל דאמאי נאמן יותר בפס"ד מאמירתו בפה וכיון דאמירתו לא מהני באין עומדים לפניו גם הפס"ד לא מהני דדלמא אח"כ נכתב ומכח זה פסק הריטב"א דאף פס"ד לא מהני וכנ"ל וקושית הגמרא ונחזי זכותא כו' קאי ארישא וכ' ע"ז המקנה ז"ל דלק"מ דהא יש להדיין מיגו שעדיין לא פסקתי הדין יעו"ש דבשלמא באמירה בפה באין עומדים לפניו הוי כמיגו בדדמי דלא רמי' אנפשי' לזכור אבל בנתן פס"ד וזה בוודאי זוכר אימת נתן הפס"ד רק שהבע"ד טוען עתה נכתב ע"ז שפיר יש לו מיגו שנכתב הפס"ד בעוד שעמדו לפניו במיגו דהי' אומר עדיין לא פסקתי הדין והנה עלה בדעתי ליישב דברי הריטב"א ז"ל דהא הברייתא סתמא איירי אפילו באין ע"ז עדים שקבלו אותו לדיין וא"כ לכאורה קשה אמאי בעומדין לפניו נאמן הדיין הא יש להבע"ד מיגו דלא קבלתי אותך לדיין וכן הקשה המקנה ז"ל בעצמו אכן באמת לק"מ דמה מיגו הוא זה דאם יטמון לא קבלתי אותך וילך לפני ב"ד אחר דלמא גס הם יחייבו אותו בשודא ע"כ אומר אותי זכית כדי שיזכה בוודאי אך כ"ז דלא להמני' להבע"ד במיגו די"ל דניחא לי' טפי בהא טענה מלטעון לא קבלתי אותך וכו' אבל באין עומדים לפניו דמן הדין אין הדיין נאמן רק דהקושי' הוא דלהמני' במיגו דאי בעי אמר עדיין לא פסקתי הדין הרי לנגד זה [אם הי' הדיין אמר כן אז] יוכל הבעה"ד לומר לא קבלתי' כלל וגם בודאי מסתמא יאמר כן אחרי שרואה שהדיין חוזר בו ממה שזיכה אותו בתחלה ורצה לדונו מחדש הלא טוב לו לילך לפני ב"ד אחר שמוחזק ונאמן לדונו מחדש. ועפי"ז מיושב קושי' הריטב"א [שהקשה שם] אהא דפרכינן [שם] וניהדר ונדיינו דדילמא מיירי שסותר טענותיו הראשונות ומכחיש בזה את הדיין ולפמ"ש א"ש דאי נימא דלא איירי בשודא וא"כ אין נפקותא כלל בדין דתורה אחת לכולנו רק שרוצה לחזור ולטעון ע"ז שפיר יש לו מיגו דאי בעי אמר לא קבלתי אותך וילך לפני ב"ד אחר וג"כ יזכה בטענותיו החדשות שרוצה לטעון ודו"ק. וא"כ לפי דברינו הנ"ל י"ל דלא כהש"ך ז"ל רק דלעולם ביש בידם הפס"ד נאמן הדיין שכ' הפס"ד בשעה שעמדו לפניו במיגו דלא פסקתי עדיין וכדברי המקנה. והריטב"א ז"ל לא מיירי אלא באין עדים על הקבלה דאז לא הי' נאמן הדיין וכנ"ל וא"כ בנ"ד דאינו נאמן לומר לא קבלתי אתכם שהרי האמינם בחתימה החלקה שמסר לידם וא"כ נאמנים הדיינים במיגו דלא פסקנו עדיין. אך באמת דברי המקנה ז"ל נפלאו ממני להבינם דהאיך יאמר לא פסקתי עדיין הרי הפס"ד לפנינו ואי משום שהי' לו אז מיגו הא הוי מיגו למפרע וא"ל כמש"כ הש"ך ז"ל בסי' מ"ז [סק"ה] דאי אמר בשעת הראי' כך וכך יש לי עליו נאמן אז במיגו הכ"נ נאמן הדיין לומר שכ' הפס"ד מיד בשעה שעמדו לפניו דאי כתבו אח"כ מה לו לשקר ולכתוב כלל הלא תמיד יהי' נאמן לומר כך פסקתי אך זה ליתא דהא י"ל דאז הי' נראה לו כך וכמש"כ המקנה ז"ל בעצמו ועכשיו אומר שקר וא"כ לא שייך להאמינו מאז בשעה שכתב דהוי מיגו בדדמי וגם עתה אין להאמינו במיגו שהאמת אתו שנכתב בעוד שעמדו לפניו דעכשיו הו"ל מיגו למפרע. אך כדי לתרץ דבריו שלא יהיו תמוהים כ"כ י"ל דאיירי שהפס"ד ביד זה שמזכהו עתה דיש להאמינו במיגו שהי' מחזירו ליד הדיין וכעין זה כ' הראב"ד ז"ל גבי שליש [הובא בש"ך סי' נ"ו ס"ק כ'] וא"כ עכ"פ בנ"ד אין מקום למיגו זו לומר לא פסקתי עדיין שכבר הוחזק הפס"ד לפני כל וגם דהו"ל מינו בשנים וא"ל דנאמנים במיגו דאי בעי שתקו ולא נתנו הפס"ד דזה ליתא דלסברת הש"ך ז"ל [בסי' מ"ו ס"ק צ"ז ובסי' פ"ב בדיני מיגו אות י"ט] הטעם דאם רק אחד שתק נמי סגי א"כ בנ"ד אם אחד ישתוק לבדו והשני יאמר הפס"ד שוב לא יהי' השני נאמן לומר עדיין לא פסקנו וירצה לפסוק עתה דהאיך יוכל עתה להצטרף עם אותו שאמר שכבר פסקו ואפילו לסברת ה"ה דהטעם דאי בעי שתקו דבשתיקה בקל מסכימים לדעה אחת ג"כ לא שייך בנ"ד דבשתיקתם לחוד לא הי' זוכה לוי ועיקר המיגו הוא רק דעתה היו שותקים ולא היו נותנים הפס"ד ואח"כ היו אומרים כך דעתינו לפסוק והרי שמא חבירו לא יתרצה להחזיק בשקרו ומהדר לאמונתו לומר כמו שפסק בראשונה לכן מסכימים יותר לכתוב הפס"ד בשקר כדי שלא יוכלו לחזור בו שום אחד וא"כ כיון שאין להם שום מיגו דלא פסקנו שוב ממילא נאמן הבע"ד לומר לי זכית והפס"ד נכתב בשקר לאחר מיכן וכמש"כ הש"ך בשם הריטב"א ז"ל וא"כ כיון שנאמן לומר לא כך הי' הפס"ד נאמן שוב במיגו ג"כ לומר לא קבלתי אתכם לפשר רק לד"ת. אך לזה יש לכאורה לומר דהוי מיגו לנגד נאמנות אך לפי מה דנראה בסי' (מ"ו) [נ"ו ס"ק כ'] בש"ך ז"ל גבי שליש דאם אומר לו שלא כדת עשית באין השלישות יוצא מת"י אינו נאמן הכ"נ לא האמינם רק על מה שיאמרו בשעה שעמדו לפניהם אבל על לאחר מיכן לא האמינם כלל ואף שמכחישים על מה שעשו בשעה שעדיין הי' להם נאמנות נמי נאמן במיגו כמו גבי שליש הנ"ל אף שראיתי בס' שב יעקב [סי' ה'] שהשיג על הש"ך ז"ל ופסק דא"נ במיגו לימר שלא כדין עשית כיון שכבר נתן לו נאמנות אז ומה שעשה בעודו בנאמנותו מסתמא כדין עשה ואינו נאמן להכחישו אף במיגו יעו"ש מ"מ נלע"ד דסברת הש"ך ז"ל עולה יפה וכן משמע להדיא מהראב"ד והרשב"א ז"ל [בחי' רשב"א בגיטין דף ס"ד] גבי גט יוצא מתחת ידה דלא האמינו רק מטעם מיגו אבל לא מטעם נאמנות גם מדברי הריטב"א ז"ל גבי פס"ד מוכח דלא כשב יעקב שכתב דאף שהפס"ד בידו א"נ הדיין לומר שנכתב בעוד שעמדו לפניו אלמא דכל שאינו אומר בשעת נאמנותו אף שאומר שעשה כדין בעודו בנאמנותו א"נ אם לא היכא דאית לי' מיגו וכדברי הראב"ד ז"ל או שתפיסתו מוכח עליו וכדברי הרשב"א ז"ל בסוגיא דשליש וזולת זה אינו נאמן וא"כ כיון שבנ"ד נאמן הבע"ד לומר לא קבלתי אתכם ולכ"ע נאמן עכ"פ לומר לא כך פסקתם (וא"כ) [ואך אעפי"כ] פטור ראובן הדיין ואין בטענות שמעון ממש שתובע מדינא דגרמי דמאיזה טעם יהי' חייב אם לומר שחתמו שקר על הפס"ד וכדין עדים שחתמו שקר שחייבים הא ליתא שכבר כתבו האחרונים לחלק בין שליש שהחזיר השטר למלוה דפטור [בסי' נ"ה ועיין שם בסמ"ע ס"ק ה'] לבין עדים שחתמו שקר משום דעדים בשעת מעשה הם עושים ההיזק אבל בשליש שהחזיר השטר שכבר נכתב ועומד לא מקרי גרם ההיזק רק מחמת שיגבה בו המלוה והיזק זה עדיין לא נעשה וא"כ בנ"ד נמי כיון דבאמת הפס"ד רק חספא בעלמא הוא בדיני ישראל רק עיקר הגרם היא מה שילך עמו בערכאות וזה ההיזק אינו נעשה מיד גם הוא מבואר בסי' שפ"ח דאם אומר לאחד לך מסור פטור ולדעת הש"ך ז"ל שם דגם במוחזק למסור נמי פטור וא"כ הכ"נ בנ"ד כיון דע"פ דיני ישראל הוא פטור מתביעות הפס"ד זה שהרי יכול לטעון לא כך פסקתם והוא חספא בעלמא וא"כ אף אם אמרו לו הדיינים בפי' לך ותבע אותו בערכאות פטורים דאולי [לא] ילך דדברי רב וכו' והוי ממש כדין הנ"ל בלך ומסור דפטור וא"כ שוב חייב שמעון לשלם לראובן המנה וגם הא בערכאות ג"כ עדיין אין להזיקו ברור דעד עתה עדיין לא פסקו הערכאות הדין עם מי ואם הי' איש משפט בדיניהם לא היו יכולין הערכאות לנגשו כלל ולכן לא ברי הזיקא בזה שהלך בערכאות ול"ד למסור דמקלי קלי'. ועוד נראה בעיני דאף אי נימא דא"נ שמעון לבטל הפס"ד ונמצא שהדיינים גרמו לו היזק בפסקם זה וחייבים מדד"ג מ"מ י"ל דיש לפוטרם כאן ול"ד לעדים שחתמו שטר [בשקר] כי הנה לכאורה קשה לי גבי שליש שעשה שלא כדין מבואר בש"ך סי' נ"ו שחייבים לשלם לכאורה לפי מה דמבואר בגיטין [דף ס"ד] הטעם דשליש נאמן משום דהמני' וכן הסכימו כל הפוסקים דהטעם הוא דאף אם אמת שלא כדברי השליש מ"מ הא המני' מתחלה דאם יעשה כן ויחזור לחבירו מוחל הוא לחבירו או נותן לו במתנה באופן המועיל וא"כ מה גרם לו זה השליש הא הוא בעצמו נותנו לחבירו אך באמת י"ל דההיזק הוא כיון שלא נתן הוא לחבירו רק עפ"י אמירתו ואם אי' אומר האמת לא נתנו כלל וא"כ גרם לו ההיזק בשקרו שעי"ז מוכרח הוא לתתו לחבירו ושפיר מיקרי גרמי דגורם לו בדיבורו ובמעשיו ליתן לחבירו בחנם. ולפ"ז שפיר מיושבים היטב דברי הרמ"א ז"ל בח"מ שבסי' (נ"ו) [נ"ה] מביא תשובת הרשב"א ששליש שהחזיר שטר פרוע למלוה שלא כדין פטור ובסי' שפ"ח הביא תשובת הרשב"א דאם מסר שטר פרוע לעכו"ם חייב לשלם והקשו כל האחרונים דכיון דשליש שהחזיר שטר פרוע פטור מטעם דאין ההיזק נעשה מיד רק בשעת גביית המלוה א"כ ה"נ במסר שטר פרוע לעכו"ם אין ההיזק נעשה מיד רק בשעה שיגבה אותו ולפ"ד א"ש דבשלמא בשליש י"ל אם יחזור שטר פרוע למלוה הוי היזק מיד כמו בעדים שחתמו שקר וכמ"ש באו"ת רק דעכ"פ פטור השליש דהא בשעה שהשליש בידו המני' דאם יחזרו למלוה יהא בתוקפו והאיך יכול לעשות זה הלא יהי' שטר שנמחל שיעבודו וכנ"ל ע"כ דכוונתו דאם יחזירנה השליש להמלוה יהי' המעות ראשונה מתנה והשטר ישאר בתוקפו דכן אמרינן בשליש דכיון דהאמינו כוונתו שמה שיאמר יהי' באופן המועיל כמבואר בסוג' וא"כ מש"ה שפיר פטור השליש דעל מה שהחזיר השטר פטור דהא באמת השטר הוא בתוקפו עתה ואינו פרוע כלל ואין לחייבו כנ"ל כיון דאם הי' אומר השליש אמת אז יהי' השטר באמת בטל מ"מ לא מקרי זה גרמי רק מניעת ריוח דבאמת עתה הוא השטר טוב רק שהשליש גרם לו שלא יהי' נמחל זה גרמא בעלמא היא שאינו רק מניעת ריוח ואף שזה הוא גרמי שגרם לו שיתהוו המעות הראשונות מתנה ולולי דיבורו היו המעות שלו וזה היזק ממש הוא דז"א דמ"מ פטור דמבואר בסי' שפ"ו שצריך שיהי' נעשה ההיזק באותו דבר ואם אינו נעשה ממש באותו הדבר לא מקרי גרמי כלל אף שנפסד ע"י ממון חבירו וא"כ ה"נ כיון שלענין מה שהחזיר השטר הוא פטור דהא באמת השטר בתוקפו לענין מה שגרם לו שיעשה המעות מתנה הרי בגוף המעות לא נעשה כלל מעשה מש"ה פטור אבל בסי' שפ"ח דמיירי באדם שאינו שליש שפיר דומה לעדים שחתמו שקר שההיזק נעשה ע"י מסירת השטר כמו ע"י חתימת העדים וכסברת האו"ת ולפ"ז בנ"ד פטורים הדיינים דהא לו יהי' כדבריו שהתנה בפירוש לדין תורה מ"מ כיון שהאמינם ומסר לידם החתימה חלקה לכתוב עליו מה שירצו ג"כ גמר בדעתו שמה שיעשו יהי' באופן המועיל. איברא דלאחר העיון הא ליתא דבשלמא בשליש שהחזיר שטר פרוע בשעת חזרה לא עביד מידי וכנ"ל דאין לחייבו מטעם שאם הי' אומר אמת הי' השטר בטל באמת דהא מ"מ זה שמסר לידו השטר בע"כ שכן קיבל עליו תיכף בעת מסירת השטר לידו שאם יעבור ויחזור השטר הוא נותן מעתה במתנה מעות ראשונות תיכף בעת מסירת השטר ליד השליש שאלולי זה א"א שישאר השטר בתוקפו דאין באפשרי שהשטר פרוע יהי' כשר אח"כ באם הי' חל עליו שם פרוע אפילו שעה א' ובע"כ שאם מקבל עליו שישאר השטר בתוקפו היינו שיהי' המעות מתנה תיכף מעת (מתנתם) [נתינתם] וכיון שכן לא עביד מידי בעת שמוסר השטר ליד המלוה ואי משום שבאם לא הי' נותן השטר לידו היו המעות נחשבין לפרעון זה לא מחשב בגוף הדבר של השלישית שהרי במעות ראשונות לא עשה שום מעשה משא"כ בנ"ד הגם שקיבל ע"ע שבאם ימסרו הקאמפרמיס ליד שכנגדו הוא מתחייב א"ע במה שיתבענו מ"מ מיקרי שפיר גורם שהרי אלולי שמסרו הקאמפרמיס לא הי' מחויב והם גרמו לו שישתעבדו נכסיו ושמחייב משעה שמסרו השטר עליו וא"כ באותו שעה שמסרו הקאמפרמיס גורם ההיזק: