שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 95

שוב נ"ל לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל באופן אחר ממה שפירשתי דהנה כל הפוסקים הקשו על דברי הגמ' שפריך וכי זה פוטר ממונו בממונו של כהן והקשו המפורשים ז"ל ס"ס מאי ממונו הא אכתי לא חטף הכהן מידי והוי ממונו של ישראל ממש אך י"ל דהוה כוונת הגמ' על אופן אחר כיון דס"ל לר"ה דהקדיש הוי כתקפה. א"כ אם יצא זה הספק פטר חמור בעשירי א"כ לא הוי קדוש א"א דהוא של כהן והוי האחד עשר קדוש ואף שלא קרא שם קי"ל דקדוש אף בלי קריאת שם וא"כ לר"ה דהקדיש הוי כתקפה הא זה הוי כתקף את העשירי ואחד עשר ממילא קדוש דלענין זה הוי לי' כתקפו אף שעדיין לא תקפה דהא הקדישה הוי כתקפה וע"ז לא חל שם עשירי וע"ז חל שם עשירי והואיל הספק אי העשירי קדוש או הא' עשר ומספיקא הוי להיות שניהם קדושים דהא הקדיש הוי כתקפה [וא"כ איך נכנסין לדיר להתעשר] אמנם כ"ז לר"ה דס"ל הכי אבל לדידן דקי"ל קדושה הבא מאלי' שאני אבל הקדיש לא הוי כתקפה א"כ ממילא כל שלא חטף עדיין הוי ממונו של ישראל ואין האחד עשר קדוש [וא"כ שפיר י"ל תקפו כהן א"מ ואעפ"כ שפיר נכנסין לדיר להתעשר דכ"ז שלא תפסו ממונו הוא ודו"ק עכ"ה]: ענף ב'

הנה בדין תפיסה בברי אם טוען התופס ברי לי דעת הרא"ש ז"ל ותוס' [במס' כתובות ד"כ] דמהני תפיסה וכן משמע שפוסק כן בתש' מהרי"ק [סי' קס"א] ובת"ה [סי' שכ"א] וכמעט כל הפוסקים הסכימו לזה כמבואר בת"כ וסי' נ"ג ונ"ד] זולת הנ"י בפ"ק דב"מ כתב דלא מהני תפיסה אף אם טוען ברי יעו"ש במה שהקשו מפ' הא"ש דאם תפסה מאתים ואמרה דאיתנוסי איתנוס דמהני תפיסה ותירץ דהוה מילתא דעבידא לגלוי' משמע דבלא"ה לא הוי מהני תפיסה אף דטוענת ברי וכן משמע בר"ן בכתובות [פ"ב] דמתרץ דמהני תפיסה בשטר משום דהוי תרי ותרי משמע דבלא"ה לא הוי מהני תפיסה אף דטוען ברי. והנה ראיתי באו"ת ובס' (הת' שבק"ה) [קונה"ס שבקצה"ח] הקשו דא"כ אמאי אמרינן בסוף המניח גבי המזיקין שנים כו' ראוי לטול ואין לו [והא משתלם קתני ומשני] היינו בתפס ואמאי לא מהני תפיסה להשתלם כפי תביעתו דהא טוען ברי ואי דלא מהני תפיסה רק היכא שיש דררא דממונא הא התם מיקרי דררא דממונא דהיכי דליכא דררא דממונא לא פליג סומכוס ומדפליג בהא ש"מ דזה מיקרי דד"מ וא"כ אמאי לא מהני תפיסה ותירוצם אינו ברור כלל למעיין בדבריהם. ונ"ל ליישב דהנה על הך בבא דגדול וקטן לא קשה מידי (דאי) [דאיך] יועיל תפיסה דהא ליכא עדים כלל דאילו לא תפס לא הי' משתלם וא"כ אף אם תפס אם יוזמו העדים לא יצטרכו לשלם לו דיאמרו אנן לא באני לחייב לך על הגדול וא"כ הוי כאילו העדים מעידים בפירוש רק על הקטן דאלו יותר מזה אין עדותם עדות כלל וא"כ כיון דאין העדים מעידים רק על הקטן להכי לא הוי דד"מ (דבליכא) [ובליכא] עדים בוודאי לא מהני תפיסה אף בטענת ברי אבל לסומכוס דס"ל דחולקין א"כ שפיר כיון דהדין הוא דחולקין בספק ממון שפיר הוי דד"מ דהרי אם יוזמו יצטרכו לשלם החצי כפי מה שרצו לחייבו א"כ הוי עדים על הספק וכמו שכתב הפ"י בריש פרק ששא"ה וא"כ שפיר הוי דד"מ אבל לרבנן לא הוי דד"מ כלל לענין תפיסה דהיכי דליכא [דד"מ] כ"ע מודים דלמ"ת. ואולם יותר נראה לומר דלק"מ דמבואר קושי' המהרש"א ז"ל בר"פ ששא"ה שהקשה דהא ליכא עדים כיון דהעדים מספקא להו וא"כ למה לן טעמא דהמע"ה [אפי' לסומכוס] ת"ל דלא הוי עידים [ואפי' הוי מודה המזיק הו"ל מודה בקנס] ונ"ל לתרץ זה דהנה בתשו' מיימוני בריש ה"א גבי זרק לה קידושין בפני עידים ספק קרוב לו דבכת א' אינה מקודשת משום דמוקמינן לה אחזקת פנוי' ואף דהיא מודה שבא לידה מ"מ כיון דבלא"ה היינו בלא אמירתה ל"מ הוי קדושין בלא עידים ומביאו בח"מ בסי' [א"ה אולי הוא בסי' ל' ס"ק ח'] ומפרש כוונתו דהיינו דכיון דאיכא חזקת פנוי' ליכא עידים דהא בלאו הודאתה הוי דינה דלא תהי' מקודשת א"כ לא ראו הקידושין דלפי מה שראו לא הי' קידושין כלל ויעוין בבית מאיר שמפרש כן וא"כ לפי"ז כוף אזניך ושמע דמעתה מתורץ קושית המהרש"א ז"ל וקושי' האחרונים הנ"ל בחדא מחתא דלסומכוס דס"ל דדינא דחולקין היכא דאיכא דד"מ וא"כ ה"נ איכא דד"מ דאיכא עידים ואי דהעידים מספקים הא בספיקא דדינא לסומכוס דחולקין ולא מוקמינן אחזקה הרי הספק גם להעידים והוי כאלו מעידים ספק לפנינו היאך נעשה דבר זה אבל לרבנן דס"ל דמוקמינן אח"ק א"כ כיון דהי' הספק להעידים ואוקמי' לי' אחזקה כדינו לרבנן א"כ הרי כאילו לא ראו רק היזק הפחות ואף שתפס אח"כ מ"מ כיון דבלא תפיסתו ל"מ א"כ ליכא עידים והיכא דליכא עידים ליכא דד"מ ולא מהני תפיסה לכ"ע ומש"ה הוצרכו רבנן לומר המע"ה דאלו הוי ס"ל כסומכוס דלא מוקמינן אחמ"ק א"כ שוב הוי עידים והוי חולקים כמו לסומכוס ודו"ק בזה:

אמנם לכאורה מהא דהמחליף מוכח דבט"ב מהני תפיסה דהקשו שם הגמ' [דף ק' ע"א] ונחזי ברשותא דמאן קיימא ומה קשי' הא הוי לאחר שנולד הספק דלא מהני תפיסה והנה זה לק"מ לפמ"ש לעיל [בענף א'] בשם תשו' הרשב"א סי' שי"א דהתם לא הוי לבעלים חזקה מעליא דחזקת מעוברת לא הוי חזקה אמנם כ"ז אי טוען ברי ממש ואיכא דד"מ כגון תרי ותרי אבל בלא"ה לא מהני תפיסה דא"כ לא שבק חיי לכל ברי' דכל א' יתפוס ויטעון ברי וכן מוכח להדי' בריש פ"ק דמציעא דבתקפו א' לפנינו מוציאין אותו אי צווח מתחילה ועד סוף ולחנם פלפלו האחרונים דזה דבר פשוט בגמרא:

והנה בתרי ותרי כתב הת"כ [בסי' נ"ב וסי' ק"ל] דאין מוציאין ואף דטוען ספק על פיהם ולעד"נ דלפי מה דס"ל לרוב הפוסקים גבי תרי ותרי הוי ספיקא דרבנן א"כ מוציאין מיד המוחזק וכן כתב באו"ת [בקיצור ת"כ סי' ע"ט פ' פ"א ע"ש] והנה בקוה"ס שבקצה"ח [כלל ב' ס"א] כתב להקשות על נ"י שכתב בפר"ק דב"מ דמש"ה מהני תפיסה דמטלטלים בתרי ותרי דאוקמי אחזקה והקשו א"כ במקרקעי נמי נימא הכי דמהני תפיסה דהכי אמרינן ביבמות דלמ"ד תרי ותרי הוי ספיקא דאורייתא לא אמרינן אוקי נכסי בחזקת בר שטי' וא"כ הנ"י דס"ל דתו"ת הוי ספיקא דאורייתא א"כ אפי' במקרקעי נמי מהני תפיסה יעו"ש מה שהאריך שם בקושייתו ובמחילה מכ"ת אשתמיטתא דברי הר"ן בכתובות [בסוגי' דג' שישבו לקיים את השטר ע"ש] שכתב דהא וודאי דפסקינן דתו"ת הוי סד"ר כדמסקינן ביבמות ורק היכא שבא להוציא איזה דבר אמרינן דתרי ותרי הוי סדא"ו וא"כ במטלטלין דהוי מוציא מהמחזיק בהם עתה אמרינן דתו"ת הוי סדא"ו אבל בקרקע דחזקת בעלים קיימת ולא נקרא מוציא כמבואר בכמה דוכתא ועיין בח"מ בסי' ק" [לענין יתומים] א"כ שפיר אמרינן דתו"ת הוי סד"ר וזה ברור. ואפי' היכא דתפס בלא עידים נמי נראה דל"מ דהא הוי מיגו במקום עידים דהנה באמת הריטב"א [בפ"ב דכתובות] מפרש גבי תו"ת דתפס בלא עידים אלמא דבלא עידים מהני תפיסה ואמת שראיתי בס' הפלאה דמקשה שם באמת עליו דאמאי מהני הא הוי מיגו ב"ע. והנה הר"ן ז"ל [בפ"ב דכתו' בסוגי' דכת"י הוא אבל אנוסים הי'] כתב ג"כ בשם י"א דאיירי דתפס בלא עידים והוא מפרש דאיירי דטוענו מספק עפ"י השטר א"כ וודאי לא מטעם מיגו אתי עלה דהא היכא דמסופק לא שייך מיגו א"ו ס"ל להי"א דהיכא דתפס ב"ע אזלא לי' חזקתו [של הראשון] והנה זה דבר חדש אשר לא שמו אחרונים על לבם ובאמת בנ"י מבואר בהדיא דל"מ תפיסה בלא עידים היכא דטוען ספק ולולי דברי הר"ן ז"ל ה"א דכוונת הי"א נמי דאיירי בטוען ברי ומש"ה מהני תפיסה בלא עידים משום מיגו ואי דא"כ ברישא היכא דאין כתב ידם יוצא ממקום אחר אמאי לא מהני תפיסה אינו קושי' די"ל דהוי מיגו במקום עידים ואי דא"כ בסיפא נמי אמאי לא הוי מיגו במקום עידים י"ל דס"ל כמו שכתבו התו' [שם ד"ה אלא] בשם ריב"א לתרץ קושייתם שהקשו הא זו באה בפני עצמה ומעידה ותירץ (הריב"א) [הרשב"א] דילמא אילו הוי עדים קמן הוי מודים דנאנסו וא"כ אי תפס בלא עידים נאמן במיגו לומר דאילו הוי העידים קמן [לא] הוו מידי וזה לא הוי במקום עידים דהעדים הללו לא מעידים ע"ז כלל [שלא לוה] וא"כ מש"ה מהימן היינו מטעם דאלו באו בפני עצמם ומעידין ואינו אומר כלל נגד עידים שבפנינו (כלל) [וכמ"ש בתוס' שם] אבל באין כ"י יוצא ממ"א דאז נאמנים העידים לומר אנוסים (היינו) [הי'] שוב הוי מיגו במקום עדים כן הי' נראה לי לומר לולי דברי הר"ן ז"ל שכתב בהדי' דאיירי בטוען ספק ואפ"ה מהני תפיסה שלא בעידים להנך י"א אלמא דס"ל שלא בעידים אזלי לי' חמ"ק וצ"ע בזה בכמה מקומות: ענף ג'

הנה בדין אבעי' דלא אפשטא וכן בתיקו אם מהני תפיסה הנה הרב הש"ך ז"ל האריך בספרו [ת"כ] דמהני תפיסה ועיקר ראייתו [בסי' כ"ג] הוא מהא דפסק הרא"ש ז"ל גופי' אשר הוא ראש האומרים דלא מהני תפיסה ואפ"ה פסק בפועל שעשה בגפן ואכל בגפן אחר דלא מפקינן מיני' אף דהיא אבעי' דלא אפשטא בגמ' ומש"ה חולק שם בגודל חריפתו בחלוקים שונים ובאו"ת השיג עליו. והנה אף כי בער אנכי מאיש אך מ"מ לפי הנראה מפשט דברי רבינו אשר ז"ל יראה דלא מהני תפיסה בכל מקום וכן דברי הש"ג ז"ל נראין כן שבכמה מקומות מביא דברי הרא"ש ז"ל ולא חלק עלי' ומה שהביא הש"ך בדברי הש"ג בכתובות דכתב שם דמהני תפיסה המעיין יראה דאין משם ראי' כלל דהתם גם להיורש לא הי' כלל חמ"ק ומה שהביא ראי' מהא דפועל הנ"ל נמי לאו ראי' כלל דהנה סברת הרא"ש ז"ל דלא מהני תפיסה היא משום חמ"ק וא"כ בגוונא דאין מוציאין בהתפיסה מהחזקה כלל שפיר א"מ מהתופס א"כ בפועל דאינו בא להוציא מחמ"ק דהא הפועל אין לו שום זכי' בפירות כלל ותמיד הם בחזקת הבעה"ב רק שהתורה נתנה רשות לפועל [לאכול] וא"כ היכא דמספקינן אם נתנה התורה רשות לאכול או לא שפיר אם אכל א"מ ממנו דהא אינו נגד החזקה כלל דסוף סוף נשאר החזקה כמקודם ועשיתי סמוכים לזה מדברי התוס' ב"ק [דף כ"ז ד"ה קמ"ל] שהקשו דלפי מה דקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ אמאי בב' אומרים חייב וא' אומר זכאי דחייב והא אין הולכין בממון אחר הרוב ותירצו דב"ד הם המוציאין ורוב נקראין ב"ד והנה בזה הדיבור כבר נתקשו גדולי חקרי לב כמבואר באו"ת [בקיצור ת"כ ס"ק קכ"ד] ולי נראה לפי קט שכלי דכוונתם פשוט דהנה הא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום דחזקת ממון אלים מרוב אמנם כל זה בעלמא שי"ל דח"מ אלים מרוב אבל בסנהדרין דהתורה נתנה רשות לב"ד להוציא אפי' ע"פ אמוד ויכולים להוציא ממון וחזקת ממון נגדם כאין והא ראי' דפסק דין הרי הוא כגבוי א"כ כיון שאין ח"מ נגדם שפיר אזלינן בתר רוב ולא שייך כאן לומר אין הולכין בממון אחר הרוב המחייב' דאיכא חזקת ממון נגדו דזה ליתא דאם הם ב"ד א"כ ח"מ ליתא כלל וכמאן דגבוי דמי בשלמא בעלמא אף אם ניזל בתר רובא מ"מ הממון ברשותו אבל בב"ד דכגבוי דמי ואם הם ב"ד חזקת ממון כמאן דליתא שפיר אזלינן בתר רובא. הארכתי בזה אף שהוא דבר פשוט מחמת שראיתי שהגדולים הנ"ל לא עמדו על כוונת דברי התוס' הנ"ל. היוצא לנו מזה היכא דאין באין להוציא מחזקה אזלינן בתר רובא וה"ה דמהני תפיסה ומש"ה מהני תפיסה לפועל וכן ראיתי אח"ז (בספ"ה) [בס' קו' הספיקות כלל ז' סי' י"ג] שבקה"ח כתב ג"כ תירוץ זה על הרא"ש ז"ל וגם שאר ראיות שהביא הש"ך ז"ל ליתא ות"ל בלמדי הסוגי' נתתי את לבי ליישב כמעט כל אחד מהראיות ואביא קצת מהם וממנם יקיש המעיין על השאר ישמע חכם ויוסיף לקח ויראה שאין לבנות יסוד ודין ולדחות פשט דברי הרא"ש וטור ז"ל ושאר פוסקים העומדים בשיטתם דבתפס מפקינן משום איזה קושי' כי לכל קושי' יש תירוץ והנה מה שהקשה ת"כ [שם סי' י"ט אות יו"ד] שמה גבי השאלה לרבעה וכו' לק"מ דהנה מבואר בש"ך ז"ל בסי' רצ"א דס"ל להרא"ש וטור ז"ל דשומר הוי א"י אם פרעתיך א"כ הכא נהי דלא אפשטא אם חייב באונסין הוי עכ"פ חייב בגוא"ב כמבואר שם בטור וא"כ משתעבדי נכסי השומר והוי שוב א"י אם פרעתיך דאית לי' חזקת חיוב מש"ה אין מוציאין מהתופס וכן כתב או"ת דהיכא דהוי א"י אם פרעתיך א"מ ומה שהביא [באות י"א שם] ראי' מהא דמכר נכרי לישראל גבי שבח דאין מוציאין לק"מ דהא הישראל לא הי' לו כלל חמ"ק משום דעדיין לא נתיאש:

שוב הקשה שם הש"ך על דברי המחבר שפסק בכ"מ כדברי הרמב"ם ז"ל דאי תפס לא מפקינן ואמאי פסק בסי' רמ"ג גבי זרק ארנקי דמוציאין מהתופס ונ"ל ליישב זה דהנה לכאורה קשי' לפי מה דס"ל לרבא גופא [בב"מ דף קי"ח ע"א] בחד לישנא גבי הבטה בהפקר קונה מטעם הבטה א"כ מה אבעי' לי' כאן [בב"מ י"א א'] באויר שאין סופו להניח הא בלא"ה קונה מטעם הבטה א"ו די"ל דאיירי דלא הביט בו בה"ב ואף דהתוס' כתבו דהבטה היינו מעשה מ"מ הבטה נמי בעינן עכ"פ. אך לכאורה קשה דאכתי יקנה מטעם הבטת החצר. אך זה בע"כ דחצר שאינה משתמרת מטעם יד הוא ומה הבטה שייך ביד אי הוי בחצר המשתמרת דקונה מטעם שליחות שי"ל דקונה החצר אף באויר שאין סופו להניח מטעם הבטה אך באמת הכא החצר אינה משתמרת כיון דיצא בפתח אחר. אמנם כ"ז שפיר לתרץ דברי רבא דאף דס"ל הבטה בהפקר קונה מ"מ כאן לא הוי הבטה כלל כנ"ל משא"כ לענין דינא דכיון דלא אפשטא האבעי' וזכה בו עכ"פ מספק ולכתחילה אין רשאי אחר להוציא ממנו ומבואר בפרק השואל [דף ק"ב ע"א] דאף דחצר אינ' משתמרת מ"מ אם יצא לו שם מציאה בעיר הוי כחצר המשתמרת (ופרש"י) [ופירשו בגמ'] שם דכיון דבדילי אנשי מיני' הוי כחצר המשתמרת א"כ ה"נ כיון דעכ"פ בדילי אנשי מיני' דזכה בי' מספק וא"כ שוב הוי כחצר המשתמרת ממילא קונה מטעם הבטה אף שאין סופו להניח ודו"ק. אך באמת דאנן פסקינן דהבטה לא קנה א"כ ליכא למימר תירוץ זה בדברי המחבר. אך אעפי"כ לא מנעתי לכותבו מפני שראיתי שהגאון מהרמ"ב והש"ך ז"ל בת"כ ס"ל דהבטה בהפקר קונה ואולי יש לחלק וצ"ע ואין רצוני כעת לדחוק ביישובם רק להראות שיש לישב כעין זה כל המקומות שהקשה ממנם הרב ז"ל ובשביל זה לא יבנה יסוד על פלפול בעלמא וכיון שהעידו לנו גדולי האחרונים הת"ה ומהרי"ק שדעת הרא"ש ז"ל דבספיקא מוציאין וכן משמע פשט דברי הרא"ש ז"ל לכן נראה עיקר כהכרעת מהרש"ל ז"ל דבתיקו לא מהני תפיסה. אבל היכא דלא אפשטא האבעי' יש מקום לומר דמהני תפיסה וכן העלה באו"ת ז"ל: ענף ד

בפלוגתא דרבוותא אם מהני תפיסה כתב בת"כ [מסימן ע"ט ולהלאה] דמהני מפני שלשה טעמים טעם האחד דעל פי דעת הרבוותא הוי ברי וסברא זו כתב מהרי"ק ז"ל [הובא שם בת"כ] וראייתו היא מדברי התוס' בכתובות דף (ע"ה) [דף ע"ו בד"ה על בעל החמור] דסתמו וכתבו בשם הריב"א דגבי כור בשלשים כו' דמהני תפיסה הוא משום דהוי טענת ברי ואף דלא הוי ברי ממש רק משום דיש לו קצת טענה מהני תפיסה [ה"ה] היכא די"ל קים לי יש לו קצת טענת ברי יעוין סברא זו במהרי"ק [קס"א] והנה האו"ת ז"ל [באות פ"א] הוכיח דלא כסברא זו דהקש' [ממה] דפריך [שם בכתובות דף ע"ו] אשמואל (ממתני') [ממחט שנמצא בביה"כ] וכו' ומה קושי' הא שמואל לא קאמר רק הספק נולד ברשותו מהני להחזיק אבל לא להוציא וע"כ צ"ל דס"ל להגמ' דשמואל ס"ל בכל גוונא מהני נולד ס"ב אפי' להוציא דאל"ה מה אתי לאשמועינן הלא סבירא לי' לשמואל דאי תפס מהני גבי כור בל' א"ו דשמואל ס"ל בכל גוונא אפי' להוציא אמרינן נולד ס"ב ושפיר פריך ממחט וא"א כסברת הריב"א (יל"ד) [הקל"ד] מה מקשה הגמ' הא י"ל דלהוציא לא אמרינן נס"ב ע"ה רק התם הוא להחזיק ואי דא"כ בלא"ה מהני תפיסה כמו כור בל' זה ליתא דהתם איכא טענת ברי [ע"ש] ואני אומר דאין מזה ראי' דלפי מה דמבואר בב"י [בסי' ר"ב] גבי משוך בהמה זו וקנה כלים דלא מהני תפיסה דלא הוי תפס ברשות [דהספק הוא בגוף הקנין] וא"כ ה"נ הוצרך שמואל לאשמועינן הטעם דנס"ב דאי מטעם תפיסה לא מהני כיון דנולד הספק בגוף קנין החליפין וא"כ אתי שפיר נמי קושי' הגמ' ממחט דל"ל דתפס דהא ל"מ תפיסה כלל בכה"ג וכן י"ל לסברת הריב"א גופי' דס"ל דמספיקא ל"מ תפיסה רק משום דטוען ברי א"כ א"ש נמי קושי' הגמ' דהא הכא דליכא רק ספק דל"מ תפיסה ומוציאין ממנו ומוקמינן בחמ"ק ורק משום דאלים סברת נולד ברשותו להוציא מח"ק א"כ קשה ממחט דמ"ש דתפיסתו כמאן דליתא דמי ודו"ק. עוד כתב שם טעם משום דעבד אינש דינא לנפשי' וזה תמי' דאטו עדיף מדיין היכי דאין הדין ברור לא יכול לעשות דין וצריך לסלק עצמו מן הדין ולא עדיף הוא מהדיין גם מה שכתב שם דאפילו לנגד רוב יכול לעשות דין לנפשו ולומר קים לי וזה ליתא לפענ"ד כי כלל גדול בתורה אחרי רבים להטות אפי' הדיין גופי' יודע שהדין עמו לא יכול לעשות כדינו (ואם) [ועיין] במשנה למלך... אשר הקשה שם גבי זקן ממרא באם פסק שהקנין הוא טוב ואחד קידש בו אשה נעשה ז"מ הרי להדי' דלא יכול לומר קים לי ומה שרצה שם הש"ך לחלק בין חד לתרי לפ"ז לא נהירא מה לי חד ומה לי תרי. שוב אמר שם טעם דיכול לומר קים לי דהוי כתפס קודם שנולד הספק וזה תמי' גדולה הלא בשעת מחלוקת הפוסקים תיכף נולד הספק ומה שכתב שם דזה לא מיקרי נולד הספק דעדיין יכול אחד להכריע זה אינו כלל אכתי הספק היכי יכריע וכן מוכח להדיא במהרי"ק [סי' קס"א] גבי שטר צוואה שכתב בלשון מניח דהוא מחלוקת הפוסקים אפ"ה [לא] כתב שם דהוי תפיסה קודם שנולד הספק: ענף ה'

בס"ס אם מוציאין ממון הנה מהריב"ל ז"ל הביא ראי' מדברי התוס' בכתובות בסוגי' דפ"פ [דף ט' ע"ב] ד"ה אי למיתב לה שכתבו וא"ת הוי ס"ס ספק אם הוא בקי בפ"פ ואת"ל פ"פ ספק באונס ספק ברצון וכו' הרי בס"ס מוציאין ממון. כתב הש"ך [בת"כ סי' ק"כ] דאין מכאן ראי' דכיון דהיא מותרת יש לה כתובה והקשו כולם עליו דהא בתוס' משמע בהדיא דאע"פ שמותרת מ"מ הפסידה הכתובה וגם מה תלי' זה בזה דהלא הספק שמא קודם שנתארסה נאנסה מפסדת הכתובה ומותרת לבעלה וא"כ כיון דלא תלי' זה בזה דינא היא שתהא מותרת לבעלה ותפסיד הכתובה אם דינא שאין מוציאין ממון בס"ס ותו הקשו עליו מהתוס' ד"ה וניחוש דף י"ב שכתבו שם וז"ל דהא מצי לשנויי דהא דאין יכול לטעון היינו להפסידה מכתובתה דאיכא ס"ס דאפי' תחתיו אימר באונס הוי אבל לאוסרה עליו נאמן אלמא אע"ג דאינה מותרת מ"מ מוציאין ממון בס"ס הנה נ"ל ליישב דבריו דלא נשווי מאור עינינו כטועה חלילה בדבר פשוט ואומר אני שדבריו נכונים מאוד. והנה אדרבה מכאן אביא ראיה לדבריו דהנה מדחזינן למהריב"ל ז"ל שלא הביא כלל דברי התוס' דף י"ב משמע לי' דאין משם ראי' כלל דהנה מבואר במרדכי [בהגהות מ' פ' אלמנה נזונית] דכתובה הוי כגבוי וכמו שבשטר אמרינן מיגו להוציא מחמת דמכח השטר מיקרי מוחזק כן נמי מיקרי מוחזק לכל הדברים אמנם כ"ז אם אין הספק בגוף השטר שנכתב כדינו אבל אם הספק בגוף השטר אם התחיל חיובו כלל וודאי לא מקרי מוחזק וכן מחלק הש"ך להדיא [בסי' פ"ב] בדיני מיגו וא"כ מדברי התוס' דף י"ב אינו ראיה די"ל לעולם בס"ס אין מוציאין ממון ורק הכא הוי מחזיק מכח השטר ואי דבשטר גופא הוא ספק כיון דמצא פ"פ כמו שכתב הש"ך בדיני מיגו [הנ"ל אות ט"ו] י"ל דזה ליתא דהא השטר נכתב ע"ד בעולה וכנסה בחזקת בעולה ורק הספק שמא תחתיו זינתה וא"כ כיון דעכ"פ השטר נכתב כדינו שפיר הוי ס"ס וא"כ מש"ה מוציאין ממון משום דהיא נקראת מחזקת מכח שטר שבידה. אמנם מדברי התוס' דף ט' ע"ב ד"ה אי למיתב לה דשם כיון דנמצא פ"פ א"כ איתרע שטרא דאדעתא דהכי לא כתב לה שטר כמו שכתב הש"ך ז"ל וא"כ לא נקראת מחזקת ואפ"ה כתבו התוס' דמוציאין ממון ש"מ דמוציאין ממון בס"ס מש"ה לא הביא מהריב"ל ז"ל רק דברי התוס' דף ט' ולזה קאמר הש"ך ז"ל דגם משם אין ראיה דניהו דאין מוציאין ממון בס"ס מ"מ הכא כיון דמותרת לבעלה וא"כ ניהו דהשטר בטל מ"מ יש לה כתובה בתורת תנאי ב"ד ונקראת מחזקת וניהו דהש"ך ז"ל כתב [שם] בדיני מיגו הנ"ל דאם אתרע השטר לא נקראת מחזקת לא כתב שם כן רק לדעת המרדכי אבל לדעת התוס' יכול להיות דגם בזה נקראת [מוחזקת] וכמו שכתב באמת בספר ש"ש להקצות ז"ל [שמע"א פכ"ד] דבזה נקראת מוחזקת: