שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 94

מכתבו הגיעני בריש מה שהודיע לי מהדיין המצויין מהר"ז נ"י שהשיג על דברי מדברי הרמ"א ובאמת במכתבו אלי לא ראיתי זה ותמהני מאד ע"ז הלא כה דברי לאשר שלא התנה עם התובע פא"פ לא הוי רק פטומי מילי כיון שחתם עצמו על שטר הנכתב סתם מזה נראה דלא הי' דעתו ג"ד בבירור רק פטומי מילי דאל"ה האיך סמיך נפשי' אמתווכי' בדבר שכתב בשטר סתם א"ו דגם דעתו לא הוי רק כפטומי מילי וא"כ מה זה ראיית רמ"א לכאן. ב' ראייתו מהא דאיתא באה"ע [סי' קמ"ג סט"ז] גבי ע"מ שלא תנשא לפ' ונשאת לו דהגט בטל והקשה ב"ש ז"ל [בס"ק ל"א] דהא אם היא א"א דהגט בטל א"כ לא נשואין היא ולא עברה ע"ת וממילא הגט גט ומתרץ הב"ש דכיון דלא בטלו הנשואין רק מחמת שהגט נתבטל א"כ צריך ע"כ להתבטל הגט יעו"ש. והנה באמת בנ"ד דלא הי' תנאי רק מהר"ז נ"י בא בתורת ג"ד שלא קבלו לשותף על חלק ששית רק אם לא יהי' שבועה אבל באם נתחייב שבועה בטל השותפות למפרע. והנה לפ"ז נחזי אנן הא התובע כעת תובע טענת ברי שהי' ריוח לחלקו והנתבע מכחישו ואומר שאינו חייב שבועה דאם ישבע ממילא בטל השותפות. וא"כ קשה גם לדבריו נימא איפכא כיון דאינו מחויב שבועה א"כ השותפות קיימת א"כ מחויב לחבירו לשלם אם הי' ריוח וחבירו טוען בבירור שהי' ריוח למה נפטר בלא שבועה וצריך לומר דאם ישבע ממילא נתבטל השותפות א"כ דמי ממש לדברי הב"ש כיון דלע"ע הוא שותף והתובע תובע בברי שהי' ריוח והוא מכחישו חייב עפ"י דין ש"ש ורק שהוא אמר אם ישבע יתבטל השותפות מעיקרא א"כ צריך עכ"פ לישבע וכ"ז שלא נשבע לא בטל השותפות ודו"ק בזה היטב כי כן אמת דמי ממש לנדון דהב"ש:

ג' מ"ש מע"כ להצדיק דברי נגד דברי מהר"ז שהי' קנין שלא בפני בע"ד אתמה מאד על ר' וואלף איך עלה זאת על לבו הלא באמת אין כאן עדים כשרים על המעשה והאיך יודע זאת מהר"ז איך הי' המעשה וגם הודאת בע"ד ליכא דבע"ד גופא א"י אימת קבלו קנין מזה או מזה וגם כבר כתבתי לו למהר"ז דהלא כיון שכתב בהשטר שקבל קנין הוי כהודאה ואם זה השטר נשאר ביד השליש הרי זה כקבלת קנין מחדש ומה שהביא מהר"ז ראי' מהודאה בטעות לא ידע מה הוא שח דהא כיון שמוסר לחבירו שטר שקבל בקנין נהי שהקנהו לו שלא בפניו פ"א הא מקנה לו עתה בהודאה זו ואטו משום דהקנה לו פ"א לא יהני שוב הקנאה חדשה ומסירת השטר עתה בהודאה שקבל בקנין הוי כקבל עתה מחדש בקנין ומסירה זו ודאי הוי כקנין כללו של דבר לא ידענא מה אדון בי' בר"ז הנ"ל אטו אם בא לפנינו בחת"י שקבל בקנין נהי' מוכרחים לחקור דלמא הי' הקנין שלא בפניו וגם הכא בנ"ד אין כאן שום עד כשר ולא עדים שהעידו ע"ז ויבדה דברים מלבו שהי' פשר שלא בפני בע"ד וגם מסירת השטר מחדש ליד השליש או לצד שכנגדו הוי כקנין חדש דלא הדרא סודר למרא כלל וכאשר כתבתי כמה פעמים וגם מעכ"ת ראיתי שהבין יפה דברי ובהא דיד בעהש"ט עה"ת אין ענינו לכאן ומי שיש לו מוח בקדקדו יבין דדבריו אינם. גם ראייתי מב"מ דמועיל בשטר קנין שלא בפניו כבר הארכתי בחי' ב"מ בעזהי"ת אך אין מהצורך להעתיקו כי בלא"ה סגי וגם כי באמת בפשרה בלא קנין מהני בין הצדדים. ומה שרצה ר' וואלף לומר קים לי תמהני אדיין מצויין דלימא כן הלא לפי דבריו מוכרחין אנו תמיד לפסוק כהנתיבות להוציא ממון וכי אנחנו אין אתנו להכריע והלא בעזהי"ת כמה פעמים פסקנו היפך דבריו בהסכמת בד"צ אשר הי' אתי וכי בער אנכי להכריע הלא הגאון זצ"ל בעצמו כתב עלי דברי שבח ותארני בתואר גאון זה לערך ח"י שנה כאשר הוא עדיין בכתובים בהעתק אצל יח"ס דפה קהלתינו ואיה איפוא דברי כאין נחשבו בעיני מהר"ז ולהדר דינא דפסקתי מחמת שעינו הטעתו שראה בנה"מ כותב דברים אגב רהיטא ובאמת גם הנה"מ מודה לדברי לדינא והוא מיירי בגווני דאין המחילה נגד המתחייב ומחמת שאין דרכי לעיין בדברי האחרונים לא רציתי לדקדק בדבריו אולם לפ"ד ודאי כוונתו כן הוא ולא טעה הגאון הנ"ל זצ"ל בדבר פשוט ודרכי מעולם שלא לעיין באחרונים לענין דינא רק כשיש לי איזה ספק אבל אם הדבר פשוט בעיני את אחרונים אני הוא. ואם נימא כדברי מהר"ז לומר קים לי א"כ צריך הדיין לחפש בדברי הש"ע קטנים ושארי הקיצורים אולי ימצא איזה שגיאה שיצא לפעמים מאיזה גדול ולומר קים לי וחס לי' לומר כן. ומה שמסיים מעכ"ת כי רצה להסכים עם ר"ז על שבועה אנכי לא כן עמדי ובאמת אם יבאו כל חכמי הדור לא יכריעו אותי מדעתי להלכה אבל לא למעשה ח"ו כי אקבל עלי באימה ויראה דברי אחד מגדולי דורנו ואומר כאשר יפסוק כן יקום למעשה ולא להלכה וכן כתבתי לכם ידידי שאשלח את דברי ודברי המשיג לא' מגדולי דורנו ומה ישיב אי"ה אודיע לכם: סימן ו בדין תפיסה ויתפרד לענפים. ענף א'

בדין ספק ממון קי"ל קולא לנתבע. מספקא לי טעמא אי מחמת כמו דקי"ל בכל איסורין שבתורה דבספיקא אוקי מילתא אחזקה דילפינן מנגע [בחולין דף י' ע"ב] וכן משמע לכאורה מדברי הנ"י בפ"ק דב"מ שמתרץ דגבי תרי ותרי דמהני תפיסה דבכה"ג גם גבי איסור לא אמרינן אוקי אחזקה מש"ה גם גבי ממון לא מפקינן מהתופס וכה"ג כתב (בשמא"ז) [בספר א"ז] בשם הרמב"ן ז"ל ומביאו בקונטרס (התפיסה) [הספיקות] שבקצה"ח [אות ה'] ועל פי זה מיושב היטב דברי הרשב"א ז"ל בתשובה [סי' שי"א] שכתב לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל [בפ' ב' מהלכות בכורות שפסק] תקפו כהן אין מוציאין ותירץ משום דלא הי' חזקה מעליא לישראל משום דחזקת בעודה מעוברת לא הוי חזקה כמבואר בהמחליף [דף ק'] והנה זה תמוה מאוד דאדרבה אמרינן בהמחליף [שם] ונוקמא אחזקת מרא קמא והיינו שהיתה בחזקת המוכר בעודה מעוברת אלמא דבכה"ג שפיר הוי חזקה א"כ ה"נ נהי דבשעה שנולד נולד ספיקה עמו אם הוא בכור אם לא מ"מ בעודה מעוברת היתה בחזקת הישראל והוי לה לאוקמי אחזקת מרא קמא אמנם לפי הנ"ל יבואר דברי הרשב"א ז"ל על נכון דהנה לכאורה קשי' שם בגמרא גופא דפריך שם ונחזי ברשות דמאן קיימא ומשני דקיימא באגם ונוקמא בחזקת דמרא קמא ומשני הא מני סומכוס הוא עכד"ה וקשיא דמאי פריך ונחזי ברשות דמאן קיימא הא אפי' אם תפסו הלוקח נמי לא מהני לשיטות הרבה פוסקים דס"ל דלא מהני תפיסה לאחר שנולד הספק ויש פוסקים דלא מהני תפיסה אף קודם שנולד הספק וטוען ברי כמבואר בת"כ וא"כ היאך יפרנסו קושי' הגמרא וכבר עמד בזה בקוה"ס בקצה"ח לכן נ"ל דיש לחלק בזה אם נימא דילפינן חזקה מטעם חזקת איסור וא"כ לפי מה דמבואר בש"ש להקצה"ח [שמעתא ו'] בדין ניקב הוושט ספק אם ניקב קודם השחיטה אף דאם ניקב קודם השחיטה לא מהני השחיטה וא"כ יש לה חזקת אאמ"ה מ"מ כיון דעכ"פ שחט שפיר לפנינו ורק הספק הוא אם מהני הך שחיטה מחמת שניקב מקודם הוושט במקום אחר לא הוי לעולם חזקת איסור דהא כל אמ"ה ניתר בשחיטה וגם זה נשחט א"כ כבר יצא מחזקתו כיון דהספק בא ממקום אחר דבשלמא אם מספקינן בשחיטה גופא אם נשחט במקום שחיטה כהוגן שפיר י"ל דמוקמינן ליה אחזקתו דלא נשחט אבל אם ידעינן דנשחט כמו כל שחיטות דעלמא וא"כ שוב יצא מחזקת אמ"ה דבזה כל ב"ח יצאו מחזקתם בשחיטה ורק דהספק הוא דלמא ניקב הוושט ובזה לא הי' לה חזקה דאף אם יהי' נשחט יהי' אסור יעו"ש בספר הנ"ל וא"כ לפי"ז ה"נ דלפי מה דמבואר בט"ז בח"מ [סי' רכ"ג] דאיירי דמכר לו פרה מעוברת דמסתמא גם הוולד בכלל המכירה זולת אם ילדה מקודם [המשיכה] וא"כ לא שייך כאן חזקת מרא קמא דהא נמכר בבירור כדינו בחלופין ורק הספק דלמא ילדה אותו מקודם (ואם) [ואז] אף שמכרו אותה לא מהני ולזה לא הוי חזקה כלל כיון דבוודאי נמכר ומעולם לא הי' לו כלל חזקה דיהי' שלו אף לאחר מכירה וכאן נמי המכירה היתה בבירור בעודה מעוברת רק דהספק דלמא ילדה מקודם [המשיכה] ולזה לא הי' לו מעולם חזקה וא"כ לכאורה מה מרי' קמא שייך ומה פריך הגמ' ולוקמי אחזקת מרי' קמא דהא דלפי מה שכתבנו לא יהי' לו מעולם חזקת מרי' קמא לזה. אך לפי מה שכתב הרא"ש ז"ל ברפ"ק דב"מ [דף י"ב ע"א] גבי ארנקי שזרק בפתח זה ויצא בפתח אחר שאם זכה בי' אחר מפקינן ממנו משום דלב"ה הי' לו חזקת מרי' קמא מספק א"כ ה"נ עכ"פ י"ל אם עומדת באגם מוקמינן לי' בחזקת ב"ה כיון דהוא מרי' קמא מספק וזה הלוקח עדיין לא הוחזק בו כלל ומוקמינן לי' בחזקת מרי' קמא אבל היכא דאי תפס בי' הלוקח קודם שנולד הספק בכה"ג כ"ע מודים דלא מפקינן מיני' כיון דלא הי' חזקה ברורה [ומש"ה איש דבתחילה מקשה ולחזי ברשות דמאן קיימא כיון דאין חזקת דמ"ק ברורה אם הוא ברשות הלוקח שפיר מהני תפיסה כנ"ל ולבתר דמשני לי' בעומדת באגם ולא תפס בי' הלוקח מקשי שפיר ונוקמא בחזקת דמרי' קמא דכיון דלא תפיס בי' שפיר אזלינן בתר חזקת מ"ק אפי' מספק כנ"ל וא"ש דברי הרשב"א דנשמע משם דחזקת מעוברת לא הוי חזקת מ"ק ברורה ודו"ק עכ"ה] כנ"ל ליישב דברי הרשב"א. ועפי"ז מיושב היטב דברי הרמב"ם ז"ל שפסק תקפו כהן אין מוציאין הא בגמ' [ב"מ דף ו' ע"ב] אמרינן לסייעה לרבה מהא דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר ולפמ"ש א"ש דהנה לכאורה למ"ש הרשב"א דחזקה דישראל [בעודה מעוברת] לא הוי חזקה א"כ אין ראי' מהא דהתם שפיר יש לישראל חזקה מעלייא בהטלה שפדה בו [י"ל] דאפי' תקפו כהן (א"מ) [מוציאין] אבל בבכור בט"ה דלא הי' לישראל חזקה מעלייא שי"ל (דמוציאין) [דאין מוציאין] אך דלק"מ דהנה בלא"ה קשי' דמס"ד דר"ה [שם בב"מ ו' ע"ב] דמש"ה אסור בגיזה ועבודה משום דת"כ א"מ הא בלא"ה אסור בגיזה ועבודה כמו כל ספק דאורייתא לחומרא וכבר עמדו בזה גדולי אחרונים ז"ל אך די"ל דלפי מה שפירש"י [שם] ספק אם רוח הפילה וכו' ובזה איכא רוב דיולדת ולד מעלייא יעויין בתו' בכורות מה שתרצו דלא אזלינן בזה בתר רובא דליכא רוב מעלייתא [א"ה עיין בנדה דף כ"ט ע"א ובבכורות דף כ' ודו"ק] והנה ר"ה הוי סבר דלעולם איכא רוב מעלייא וא"כ הוי [מהראוי] להיות מותר בגו"ע ורק משום הכי אסור דאילו ת"כ אין מוציאין דבממון לא אזלינן בתר רובא והקדש הוי כתקפו א"כ לפי"ז שפיר הוי לי' לישראל חזקה מעלייא עם רוב דבעודו בידו אזלינן בתר רובא וא"ה א"מ א"כ גבי ספיקות נמי קשי' דאמאי (אין מוציאין אבל רבה) [נכנסין להתעשר הא פוטר ממונו בממונו של כהן דלדידי' אף דהוי חזקה לישראל מ"מ אין מוציאין ושפיר מייתי הגמ' סייעתא לרבה דקדושה הבאה מאלי' שאני ודלא כר"ה משום דתקפו כהן אין מוציאין אבל אליבא דאמת לרבה עכ"ה] לפי מה דהוה מתרץ דקדוש' הבאה מאלי' שאני היינו דמשום ספק אסור בגו"ע דליכא כאן רוב מעלייא כמ"ש התו' בבכורות וא"כ שוב אין ראי' [לספק בכור דתקפו כהן מוציאין] מספיקות די"ל לעולם מוציאין שם בספיקות דהוי לי' לישראל חזקה מעלייא אבל כאן דלא הי' לו חזקה שפיר א"מ, אולם נ"ל להביא ראי' דלא מטעם חזקה כמו באיסור היא חזקת מרי' קמא רק מסברא בעלמא היא ואף בגוונא דבאיסור לא הי' מעמידין על חזקה מ"מ בממון אזלינן בתר חזקת מ"ק ומנא אמינא לה דהנה קי"ל בח"מ סי' שי"ב גבי השכירו בי"ב דנרין לשנה דינר לחודש דקרקע בחזקת בעלים קיימא וצריך לשלם לו בעד חודש העיבור אף שבא בסוף החודש והנה הכא הקרקע כבר מושכר לו ועיקר מחלוקת רק על המעות וא"כ השוכר מוחזק במעותיו ואי אמרת דאזלינן בתר חזקה [כמו] באיסור א"כ בכה"ג הוי לן לומר דמוקמי הממון בחזקת השוכר א"ו ש"מ דחמ"ק היא מסברא בעלמא דהיכא דמספקינן לי' מילתא אמרינן דהוא של מ"ק כמו שהסכים לזה בקוה"ס שבקצה"ח הנ"ל וא"כ שפיר בקרקע דבחזקת בעלים קיימא אית לן למיזל בתר מ"ק דהקרקע מלמיזל בתר המחזיק במעות וכמ"ש רש"י [ב"מ דף ק"ב ע"ב הובא בסמ"ע שם ס"ק כ"ה] כיון דהספק נולד בתחילת חודש הרי הוא כאילו דר בשל חבירו אמנם אם נימא דהוא כמו חזקה באיסור הא באיסור קי"ל דהיכא דאיכא ח"ק וחזקה דהשתא מתנגדים זה לזה ואיתרע ח"ק אזלינן בתר השתא כדאמרינן ברי' נדה הרי חסר לפניך כן ה"נ הוי לן למיזל בתר חזקה דהשתא היינו חזקת מעות השוכר דלא איתרע מחז"ק דאיתרע כיון דאמר ב' לשונות א"ו הוא רק מסברא ואף בגוונא דבאיסור לא (מחוור) [אזלינן בתר] חזקה מ"מ בממון אזלינן בתר ח"ק: אמנם אפ"ל דלעולם הטעם הוא משום דאזלינן בתר חזקה כמו באיסור ובגוונא דבאיסור לא אזלינן בתר חזקה גם בממון לא אזלינן בתר חזקה קמא ולא תקשה מהא דשכירות בית הנ"ל דהנה י"ל דהתם הספק הוא בגוף הקרקע דהנה אם השכירו לשנה אינו יכול להוציאו קודם זמנו ואם השכירו לחדשים יכול להוציאו בכל חודש כמבואר ברשב"ם בב"ב (דף ק"ה ע"א) א"כ כיון דהספק נולד בתחילת חודש אם שכרו לו הקרקע או לא אזלינן בתר ח"ק ואמרינן דלא השכיר לו ותפס לשון בתרא ואז לא הי' לו חזקה דהשתא לשוכר כיון דמספקינן על גוף הקרקע אם נשכר לו ואף שאחר שדר בו הוא מוחזק יש לו חזקה דהשתא מ"מ אזלינן בתר תחלת הספק ובאיסור נמי אמרינן כה"ג כמבואר בתוס' יבמות בסוגיא דתרי ותרי בפרק ד"א [א"ה אולי כוונתו לדף ל' ע"ב ד"ה אשה]. ועפי"ז מיושבים דברי התוס' בב"ב דף ק"ה בד"ה אבל שכתבו ז"ל אבל בבא באמצע החודש לא שייך אודויי אודי כ"כ על חצי חודש ומש"ה יחלוקו יעו"ש גרסת מהרש"ל ומהרש"א ז"ל גם הקשה המע"מ דבגמ' אמרינן דטעמא דשמואל משום דתפס והתוס' כתבו משום דאודי שלא כדברי הגמ' ולפי הנ"ל א"ש דהנה כל מה דמוקמינן על חזקה בהקרקע הוא משום כיון דמספקא לן אם שכרו לשנה או לחדשים ויכול להוציאו מהבית הוי הוא מוחזק וא"כ אם התחיל לדור בו דהדין הוא דאינו יכול להוציאו כמבואר בח"מ סי' הנ"ל וא"כ שוב אין הספק רק על המעות וא"כ לא מיקרי בעל הקרקע מוחזק אך מ"מ כיון דהספק נולד בתחילת החודש ואז מוקמינן לי' בחזקת בעל הקרקע כן גם עתה אחר שדר בו מוקמינן אחזקה קמייתא וכן ס"ל לר"נ שם בב"מ [דף ק"ב ע"ב] וא"כ דברי התוס' א"ש דהנה קשי' לי' לשמואל דאמרינן טעמא בבא בסוף החודש כולו לשוכר משום דתפס וקשי' לי' הא אף דתפס הא הוי תפיסה לאחר שנוה"ס וגם לא הוי תפיסה ברשות כמבואר בת"ה סי' שכ"א ולזה תרצו כיון דעכ"פ אודי לי' היינו כיון שהניחו לדור בו דאינו יכול להוציאו כנ"ל שיב א"ל אוקמי אחזקה כיון דבעל הקרקע גופי' אודי לי' ונתרצה שידור בו ולא יכול להוציאו מעתה אין לו חמ"ק ורק הטעם משום דבשעה שנולד הספק הי' ברשותו כנ"ל ולזה מהני התפיסה והוי תפיסה ברשות אף אם נימא דלא הניחו לדור בו רק על דעת שישלם לי כמ"ש בת"ה מ"מ הוא מיקרי תפוס ועומד בממונו בהיתר כיון דלפי מש"כ לענין השכירות מיקרי השוכר מוחזק ורק משום דהספק בגוף הקרקע הוי המשכיר מוחזק וא"כ אם הניחו לדור בו דאז אזלה לי' חזקתו מהקרקע שוב מיקרי השוכר הוא תפס בהיתר וא"כ אף אם בא באמצע החודש נמי כולו לשוכר ומה יחלוקו וא"ש גרסת מהרש"א ז"ל. אך מדברי פשט הרא"ש ז"ל בש"ע בח"מ סי' שי"ב משמע דאף דהשכירו לו לזה בוודאי שאין יכול להוציאו בפחות מי"ג חודש וספק רק על השכירות לחוד נמי מיקרי בעל הקרקע מוחזק וכ"מ שם פשט הסוגיא ומיושבים היטב דברי הרא"ש ז"ל ממה שהקשה עליהם בת"כ דמייתי הרא"ש ז"ל [פ"ק דב"מ] ראי' דלא מהני תפיסה מר"נ דבפ' השואל הנ"ל והקשה בת"כ [סי' מ"ד] דמאי ראי' דהתם הטעם משום דקרקע בחזקת בעלי' קיימת ובקרקע לא מהני תפיסה ומתוך זה יצא לדון בדבר חדש כמבואר שם ובאמת א"ש דהנה כבר בררנו דלענין השכירות הוי השוכר מוחזק אף דהקרקע בחזקת בעלים קיימת ויותר מזה מבואר בתש' רשב"א [הנקרא תולדות אדם בסי' רכ"ט] בא' שמכר קרקע על תנאי ופסק שם כיין דהא וודאי שמכרו לו רק הספק הוא בתנאי בזה לא שייך קרקע בחזקת בעלים קיימת דסוף סוף מכר לו הקרקע מכ"ש בנידן דידן דוודאי השכירו לו ושכירות ליומא ממכר הוא ורק הספק הוא על המעות בזה וודאי לא שייך קרקע בחזקת בעלים קיימת כיון דבגוף הקרקע אין שום ספק כלל וא"כ אמאי אמר ר"נ קרקע בחזקת בעלים קיימת וצ"ל דסבירא לי' לר"נ דלענין השכירות קרקע נמי הוי בחזק' מרא קמא מחמת שהקרקע שלו והוא השכירו והשוכר הוי תפס א"כ שפיר הוכיח הרא"ש ז"ל דלא מהני תפיסה דליכא למימר דמשום הכי לא מהני כאן תפיסה משום דבקרקע לא מהני תפיסה זה ליתא דבגוף הקרקע ליכא כאן שום ספק ועיקר הספק הוא על המטלטלים היינו השכירות וא"כ ממילא מוכח דלא מהני תפיסה ואמת שראיתי בתומים כתב קצת מענין זה אך האריך עלינו מאוד את הדרך כי לפענ"ד דהדבר פשוט כמו שכתבתי ועל פ"ז א"ש דברי הת"ה בסי' הנ"ל שהביא ראי' מהרא"ש הנ"ל דלא מהני תפיסה אף קודם שנולד הספק ותפס ברשות מדלא מהני תפיסה במרחץ והקשו כולם עליו דהתם הטעם משום דקרקע בחזקת בעלי' קיימת אבל במטלטלים מהני תפיסה ויעו"ש באו"ת שמגודל פלפולו יצא מן המכוון שרצה להעמיס בת"ה דראייתו משמואל יעו"ש בארוכה וזה אא"ל כלל דבהדי' כתב בת"ה וז"ל מדמייתי ראי' דלמשכיר הוא אליבא דר"נ עכ"ד הרי להדי' דאליבא דר"נ קיימינן אך לפי דברינו הנ"ל א"ש דהוא מביא ראי' מדחזינן דהרא"ש ז"ל מביא ראי' למטלטלין דלמ"ת מהא דמרחץ ש"מ דס"ל להרא"ש ז"ל דהתם הוי כמטלטלין כיון דבגוף הקרקע ליכא שום ספק כנ"ל וא"כ שפיר ש"מ ג"כ דאף ברשות ותפס קוש"ה ל"מ דליכא למימר דש"ה משום דהוי קרקע ולמ"ת בקרקע דזה ליתא דמוכרח הוא להניח לו לדור בתוכו כנ"ל והספק הוא רק על השכירות ולזה הוי אמינא שמהני תפיסתו א"א דבעלמא מהני תפיסה א"ו דל"מ תפיסה להרא"ש ז"ל רק בברי. שוב נ"ל להביא ראי' דאמרינן חמ"ק אף דבאיסור כה"ג לא הוי מוקמי אחזקה מהא דאיתא [בב"ק] (ספ"ה) [סוף פרק המניח] בשור שהי' רודף וכו' דאף בתפס לא מהני תפיסתו רק לגבות דמי הקטן כן משמע בתוס' שם [ד"ה הא] והטעם משום מ"ק והא התם דאתי' כר"ע דס"ל שותפי ננהו וא"כ מה לי אם מוציא הגדול מחזקת בעה"ב או הקטן ס"ס אחד מוציא מחזקה ומה לי אם מוציא מחזקה את הגדול או את הקטן ובאיסור כה"ג לא אמרינן אוקי אחזקה כמבואר בכל הפוסקים א"ו דלאו מטעם חזקה כמו באיסור אתינא עלה רק מסברא בעלמא כל ספק ממון אין להוציא מן המוחזק בה מקודם ודו"ק: