שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 92

שאלה גדול הדור א' שידך את נכדו הבתולה עם ב"ג והבטיח בקשרי התנאים לתת מזונות להזוג היינו לשלם בעד כל שבוע שמונה ריינש כסף במשך שלשה שנים רצופים תיכף אחר החתונה ובעת הנשואין לא הי' אותו גדול שמה לקבל קנין על תנאים אחרונים כנהוג אעפי"כ שלח להזוג הנ"ל כפי אשר הבטיח להם ושילם בעד שנה שלימה לאחדים. והנה סוף תמוז העבר נפטר הגאון המנוח ז"ל ונתעלה למעלה ושבק לן חיי והנה כעת בא האברך חתן הגאון המנוח ז"ל הנ"ל להוציא מיורשי המנוח ז"ל ההתחייבות ומראה מכתב מהגאון הנ"ל בח"י וזה טופס האגרת אחר שכתב לו איזה ענינים שונים כתב לו בזה הלשון ואודות מעותיו המגיע לו ממני דהיינו מר"ה דהאי שתא תר"א לפ"ק ח' זהובים מ"כ לשבוע דהיינו עד חמשה עשר בשבט העבר כי אז עברה שנה הראשונה מזמן חתונתו עד מאה שנים עולה תשעה עשר שבועות והי' מגיע לו מאה וחמשים ושנים זהובים מ"כ וע"ז שלחתי לו ע"י הנגיד ר' אבא אליעזר חמשים זהובים מ"כ נמצא מגיע לו עוד מאה ושנים זהובים מ"כ מסרתי הסך הלז ליד הציר המוכ"ז עבורו. והמגיע לו מט"ו שבט והלאה עוד ב' שנים אי"ה הנני מוכן אי"ה לשלוח במשך הזמן כי ירחיב הש"י את גבולי ע"י איזה הזדמנות בעד חצי שנה או בעד שנה שלימה מזמן הלז כפי חסד השי"ת עלי וכפי השגת ידי. ובזה אצא ואומר שלום מא"ה כנפשו וכנפש ח"ז ידידו לנצח (ב"ה) וחתם עצמו גם העיד ע"א לפני בד"צ בזה הלשון איך בין גיוועזין במקום פ' האט דארך מיר גישיקט הרב הגאון דק' הנ"ל מעות לחתנו אונ ער האט מיר גיזאגט אז כעת האט ער נישט מעהר געלד אז עם וועט איהם צו גיפאהלין געלד וועט ער איהם נאך שיקען דען וואס ער האט זיך איהם מחייב גיוועזין איז אויף איהם איין חיוב אין ער האט גיהייסען אז איך זאל זאגין לחתנו אז ער זאל זיך גאר ניט מצער זיין דען ער וועט איהם בצאהלין וואס ער האט איהם צו גיזאגט בחיוב עכ"ל העד שהגיד לפני בד"צ וטען היורש הרב הגאון בהרב הגאון המנוח ז"ל שאינו מתחייב מכח קשרי התנאים דהוי קנין אתן והמכתב שכתב אביו לחתנו הנ"ל אין בו כדי להתחייב חדא שאיני רק דרך הבטחה שנית שהיא אומדנא שאביו ז"ל מעולם לא חייב עצמו רק קיבל ע"ע ליתן מהנדבות חלק חמישי ממה שנותנין בעד קמיעות וכדומה ולא עלה על דעתו מעולם להתחייב גופו והאיך יעלה על הדעת למכור החפיצים הנשאר אחריו לשלם לנכדו ואומדנא גדולה הוא לי לכל יודעיו ומכיריו. גם טען באשר שאביו לא כתב בעצמו המכתב רק חתם ידו ולא השגיח במה שכתב הסופר והסופר העיד לפני הבד"צ שאמר המנוח הגאון ז"ל לכתוב ביני שיטי איזה תיבות אשר השמיט הסופר הרי שדקדק היטב. גם העיד השליח שהביא המעות והמכתב הנ"ל שתיכף אחר שהגאון הנ"ל חתם עצמו על המכתב מסרו לידו להוליכו לחתנו:

תשובה דבר זה מבואר בהרשב"א ומביאו הסמ"ע סי' ס"ט [ס"ק י"ב] דכתב ידו באגרת מהני ואינו נאמן לומר לטופס כתבתי וכן הסכימו כל האחרונים ורק בזה יש מחלוקת אי נאמן במגו דפרעתי מבואר בכנסת הגדולה ובנ"ב במהדורא תנינא [סי' ט"ו] וא"כ בנ"ד דאין נאמן לומר פרעתי כאשר יתבאר בוודאי דאין נאמן לומר לטופס כתבתי. גם בלא"ה באגרת שכתב לחבירו לא שייך כלל לטופס רק השטאה או טעיתי ובנ"ד בוודאי לא שייך השטאה כמבואר לכל מבין בדיני הודאות כיון דשלח מקצת המעות ודבריו דרך הודאה גמורה. וגם טעיתי לא שייך כלל כאן דאין כאן מקום לטעות דאינו דרך מו"מ רק שהודה שנתחייב ואין לומר דטעה בדין דסבר דקנין אתן מהני זה אינו דגברא רבא כוותי' ביודאי לא טעה בדבר פשוט שהמין עם יודעים כדאמרינן בבבא מציעא [דף ס"ח ע"ב] גבי שטרא דרה עיליש וזה פשוט למאוד. אך בזה אני מסופק כיון דבאמת ידעינן שלא הי' חייב מעולם אם יכול לחייב עצמו באגרת כזה. הנה באמת מדברי הב"ח מביאו הש"ך בריש [סי'] ס"ט מבואר שיכול לחייב עצמו בכתב כזה. אך לברר הדבר היטב שבנ"ד אין חילק בדבר נבאר ענין חיוב אשר [יש] בזה ג' [שיטות] שיטת רש"י י"ל לפי מה דמשמע מפשט דבריו בריש הנושא דאינו יכול לחייב עצמו בדבר שאינו חייב בשום אופן וכן הבין מדבריו הדרישה בסי' מ'. והנה כל האחרונים השיגו בזה על הדרישה ונמנו וגמרו דבדרך הודאה לכ"ע יכול לחייב עצמו בדבר שאינו חייב ועיקר ראייתן מדברי הש"ס ב"ב [דף קמ"ט ע"א] גבי הודאה דאיסר גיורא ולפענ"ד אין ראי' מזה דהנה לפי מה שנראה לכאורה דהודאה הוא כקנין או קנין ממש כפי מה שהאריך הקצות ז"ל [בסי' מ' ובסי' קצ"ד] ואי"ה לקמן נדבר מזה א"כ יש מקום לחלק בין היכי שמודה שדבר זה של חבירו כמו שאיסר גיורא הודה שהמעות פקדון הוא של רב מרי בוודאי נקנה בקנין. אבל באינו מודה על חפץ מסוים רק מחייב עצמו בהודאה שהוא חייב י"ל שאינו יכול לחייב עצמו לא מבעיא למ"ד שיעבודא ל"ד וכתבו התוס' בב"ב [קע"ה ב' ד"ה דבר תורה] דאפי' אם שיעבדו בפירוש אינו מדאורייתא דאין אדם יכול רק למכור נכסיו אבל לא לשעבדם פשוט דלא מהני הודאה במקום שאינו חייב דאין אדם יכול לשעבד עצמו ורק אם הוא באמת מחויב הוא משועבד מכח תיקון חז"ל. אך גם למ"ד שעבודא דאורייתא היינו דוקא דמן התורה משועבד אם הוא חייב לאחד חייבה התורה הנכסים ושיעבדם אבל אם הוא אינו חייב כלל כ"ע מודים דאינו יכול לשעבד עצמו חנם דמה"ת נעשה מחלוקת אשר לא נשמע בפירוש. וכן מבואר באס"ז [בכתובות דף ק"א] לפי שיטתו שם כי זה טעמא דר"ל דאינו יכול לשעבד עצמו בשעבוד במה שאינו חייב הגם שיכול למכור אבל לשעבד אינו יכול עיי"ש וא"כ י"ל דלרש"י ז"ל גם ר' יוחנן ס"ל כן ומש"ה מפרש רש"י ז"ל פלוגתתן דוקא בהודה [שחייב לו] מכבר ולא קשה על רש"י דא"כ מאי פריך הגמ' ממשנתינו דהנושא את האשה ופסק לזון את בתה הא בכאן איירי דמחייב עצמו זה ליתא די"ל דגם במשנתינו איירי בהודה שקיבל ע"ע לזון בת אשתו משום שנשא אמו בתורת חיוב גמור ושכירות והוי הודאה גמורה כמבואר באס"ז וגם מכתב לכהן חייב אני לך (מנה) [ה' סלעים] פריך הגמ' שפיר דהנה לפמ"ש הטעם דאינו יכול לחייב עצמו מחדש הוא משום שאינו יכול לעשות שעבוד ע"ע אבל גבי כהן דכבר משועבד מהתורה בוודאי יוכל לחייב עצמו ליתן השעבוד אשר עליו מה"ת להכהן אשר נראה בעינו ושפיר הוא משועבד לו והוי כמו שמוכר או נותן לו וקרי קנין גמור ולא שעבוד דמשועבד הוא בלאו האי שטרא מה"ת ומש"ה פריך הגמ' שפיר לר"ל דוקא דלר"י יכול לחייב עצמו כיון דבלא"ה יש עליו חיוב ושעבוד לתת לאיזה כהן ושפיר יכול לחייב עצמו לתת לזה דוקא אבל לר"ל דזה אינו שטר כלל במאי מחייב עצמו הא איני שטר כלל ומתרץ הגמ' דבאמת אינו מחויב מכח השטר רק מכח שמשועבד לו מה"ת זולת השטר [והשטר אינו רק שמברר לו כהן] ופריך הגמ' א"כ אמאי אין בנו פדוי דבשלמא לר"י דהחיוב עליו השתא מכח השטר א"כ שפיר דאין בנו פדוי דהא מה שנותן עתה הוא עבור השטר שנתן עליו ואין פודין בשטרות ומש"ה אין בנו פדוי ואפ"ה חייב ליתן לו משום שהתחייב לו בשטר ואלימא מלתא דשטרא אבל לר"ל שטר כזה אינו כלום ואין מחויב ליתן לו רק מכח השעבוד ואמאי אין בנו פדוי ומתרץ כדעולא ומתורץ בזה קו' התוס' ד"ה כדעולא שהקשו וכי לא ס"ל לעולא כר' יוחנן ולר' יוחנן בלא"ה א"ש מה שאין בנו פדוי ולמה לי' לעולא לחדש גזרה ולפמ"ש א"ש דבאמת אין אדם יכול לחייב עצמו בחיוב דבר שאינו חייב ורק בכאן הוי כמקנה לי' הטובת הנאה וממילא מחויב ליתן לו. אך כ"ז למ"ד טובת הנאה ממון. אבל עולא גופא דס"ל בקדושין דטה"נ אינו ממון ולא נקנה כלל בשטר וחיוב חדש במה שאינו חייב לא מהני א"כ לדידי' השטר לא מעלה ולא מוריד מידי דבשלמא לר' יוחנן דס"ל טה"נ ממון א"כ הוי כהקנה לו בשטר זה הטה"נ [דהוא דבר מסוים] ושוב ממילא חייב ליתן לו מכח השטר דאלימא לדידי' שטרא כהאי מש"ה אין בנו פדוי. אבל לעולא דטה"נ אינו ממון וחיוב חדש לא יוכל לעשות ע"ע ולא נשאר רק שעבוד דמה"ת המשועבד מבלעדי השטר והשטר אינו רק לברר לו כהן כמו לר"ל. אבל אין שום חיוב בזה השטר כמו לר"ל מש"ה הוצרך לחדש גזירה שמא יאמרו ודו"ק. והמעיין באסיפת זקנים במהדורא קמא של רש"י יראה שדברי נכונים בזה. (והנה באמת יש מקום לומר לפי מה דמבואר בתוס' הנושא דהחיוב נקנה בשטר כמבואר בדבריהם ד"ה):

היוצא מדברינו שיש לתרץ דברי הדרישה אשר הבין דברי רש"י ז"ל כפשוטן [דהיכא] דאינו יכול לחייב א"ע חיוב חדש אשר אינו חייב גם הודאה לא מהני כנ"ל. אולם כבר הקשה ע"ז התומים מהא דעבחז"ל אלמא דיכול לעשות ע"ע חיוב חנם. ובאמת יותר יש להוכיח זה מדברי רש"י בכתובות י"ט ע"ב ד"ה עדים שכ' וז"ל יזה שעבד לו נכסיו מעכשיו אם ילוה אפי' לאחר זמן וכו'. אך באמת י"ל דשם איירי בדרך הודאה שכ' ע"ע שלוה מפלוני מנה אך באמת זה אינו הודאה כלל דא"כ ל"ל מטי לידו דוקא [וכדאמרי' בב"מ די"ג] א"ו דזה אינו הודאה רק שכ' ע"ע שטר ללות לכשיצטרך אך זה י"ל כיון דלאחר כן באמת לוה ההודאה דלמפרע שפיר הוי הודאה להתחייב בו מאז כמו שמבואר גבי הלואה אחר הודאה שמצטרפי' ומפרש בסמ"ע סי' כ"ט דא"צ לתבוע שני המנות משום דאמרינן דהודה כדי שילוהו לאחר כן הרי דלפי דברי המלוה עצמו היתה ההודאה על תנאי שילוהו ואם לא הי' מלוהו לא הי' מתחייב בהודאה זו. וא"כ ליכא רק עד אחד שהלוהו אעפי"כ אמרינן כיון שעכ"פ הלוהו ממילא ההודאה למפרע טובה והוי הודאה כן נמי הכא ניהו דהודאתו הי' על סמך שילוהו מ"מ אם לוה שפיר הוי הודאה דלמפרע להתחייב בו מאז עיין בנתיבות המשפט [סי'] פ"א מה שמתרץ דברי הש"ך בשיטת בעה"מ מש"ה כתב רש"י שם דיכול להתחייב משום הודאה דהוא דרך הודאה אבל לחייב עצמו י"ל דגם לרש"י בשטר אינו יכול להתחייב דלא כתומים. ועפ"י הדברים הללו מיושבים היטב דברי הרא"ש בב"מ דף י"ג וז"ל ומ"ש רב אלפס וגם מה שכתוב בשטר הקנאה שטר שיש בו קנין לא ברירא לי מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון שכתוב בשטר פ' ליה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה אף בלא קנין דשד"א שכל מה שאדם חייב נכסיו משועבדים לפרוע כו' א"נ אין דעתו שיחול השעבוד עד שיבואו המעות לידו כו' עכ"ל ולכאורה דבריו מחוסרים הבנה מ"ש דגם באין בו קנין נשתעבדו הנכסים כיון שכתוב בשטר שלוה מאי מהני מה שכתוב בשטר ומה חיוב יש בזה כיון שעדיין לא לוה ואכתי ליחוש שמא כתב כו' ואתי למטרף שלא כדין כאשר כבר האריך התומים להקשות בזה אבל לפי מה שהוכחתי מדברי הסמ"ע דבהודאה שהיתה על סמך שילוהו אח"כ אם הלוהו באמת אח"כ מתחייב ע"י ההודאה דלמפרע מאז שפיר הקשה הרא"ש דגם באין בו קנין מ"מ אם ילוהו אח"כ ובפרט לפי דברי הר"ן בכתובות [פ"ב הנ"ל] דלא חיישינן כלל לשמא לא ילוה כלל רק לכתוב ללות בניסן ולא ילוה עד תשרי וא"כ שפיר משועבד בשטרא מאז ואתי שפיר דבריו דע"כ צ"ל דאין הקול יוצא כנ"ל וממילא אם משעבד מעכשיו דהקול יוצא הוי שטרא הקנאה. וגם בזה הדרך יש לישב דברי הר"ן כתובות פ"ש שכתוב בזה"ל לעולם דקא אמרי עדים אעולה לא חתומי כו' ופרש"י כו' שאומרים לא הלוהו כו' וזה שעבד נכסיו מעכשיו אם ילוה אחר זמן כו' ונ"ל שהזקיקו לומר כן דאל"ה תיפוק לי' דמשוי נפשיהו רשעים דהוי מוקדם כו' ותמה אני אכתי היכי סגי בהכי דהא מסקינן בב"מ שאין רשאים לכתוב רק או באקנייתא שמשעבד בין ילוה בין לא ילוה ואין כאן אמנה או כשמלוה עמו וראו [הלואת] המעות לרש"י ז"ל וכיון שכן בכה"ג נמי אית לסהדי למיחש דילמא כתב ללות ולא ילוה כלל ואי כתבו רשיעי ננהו ולא צריכי לדר"כ ונ"ל דהתם בשנים אוחזין למאי דשכיח חיישינן דהיינו שלא ילוה עד תשרי שהדבר מצוי כך בכל יום אבל לשלא ילוה כלל לא חיישינן הלכך כל שמפרש לוה לכשילוה ישתעבד מעכשיו כותבין אפי' בלא אקניתא ואפי' אין מלוה עמו ומכאן למדנו דין זה עכ"ל הר"ן שם והש"ך בסי' ל"ט ס"ק (מ"ב) [מ'] הניח דבריו בצ"ע דכיון דלרב אשי לא אמרינן עידיו בחתומיו זכין לו מה בכך שמשעבד לו מעכשיו ס"ס שטרא לא מטי לידי' עד לבסוף כו' עכ"ל ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דאין חוששין כלל לשמא לא ילוה כלל רק שיאחר מללוות עד תשרי עכ"פ הודאה הוא לחייב מעתה. והא דלר"א אין כותבין בשטר דלאו אקנייתא הוא משום דאין דעתו לשעבד מעתה כמ"ש הרא"ש ז"ל אבל אם משעבד בפירוש מעכשיו מהני מטעם הודאה וזה ברור לפענ"ד. ומה מאוד מתקו לפ"ז דברי הרי"ף [בפ"ק] דב"מ וכמבואר [ברא"ש כ' א'] שמחלק בין מכר להלואה דבמכר לא אמרינן דעבחז"ל דהנה הטעם דעבחז"ל לפי הנ"ל הוא אינו משום שמחייב עצמו אף שאינו חייב דהא אינו יכול לחייב עצמו גם לשיטת הרי"ף ז"ל דס"ל דיכול לחייב א"ע אפי' באתם עידי מ"מ במחייב עצמו על תנאי לא מהני כמבואר בהש"ך סי' מ"ם וא"כ הכא דאין מחייב עצמו רק אם ימטא השטר לידי' ודאי אינו חייב ורק כל החיוב הוא משום הודאה כנ"ל וא"כ כ"ז שפיר בהלואה דתיכף בשעת כתיבת השטר בניסן הודה ע"ע שמחויב לחבירו רק שההודאה היתה על סמך אם ילוהו ואם באמת הלוהו לבסוף משועבד ממילא מעת ההודאה למפרע אבל במכירה שכ' שטר ללוקח בניסן דאינו כלום כי באמת לא מכר לו כלל ואי דהודה לו שמכר הא ההודאה הוי על סמך שיקחהו ממנו ועתה כיון שמכרו לאחר אין מכירתו כעת כלום ממילא בטלה ההודאה אך בשובר דבאמת יכול למחול חובו בחנם שפיר אין צריכין לטעם הודאה רק שמחל לו למפרע על תנאי שיבא לידו מש"ה גם אם מכר השטר בינתים [בטל החוב] למפרע שהרי אדם יכול למחול חובו בדיבור בעלמא משא"כ מכר דא"א להיות בלתי שטר ע"כ הא דעדיו זכין לו בחתימתו מטעם הודאה כנ"ל ובמכר לא שייך זה. ויתישב בזה מה שהקשה הש"ך בסי' ל"ט [ס"ק ל"ט בד"ה ועוד תמי'] דהא גם בשובר בעינן מטא לידו [לדעת הרי"ף] ולפי דברינו א"ש דבאמת אין כוונת הרי"ף דשובר כשר בלא מטי לידי' רק מחלק בין מכר קרקע דלא נגמר הקנין רק אם מטי לידי' ואם מכר בינתים מה מהני דמטי לידי' לבסוף הא שטרא הוי כחספא בעלמא כיון שאינו שלו לאחר שמכרו לאחרים אבל בדבר דאיתא תחת ידו כגון מחילה אין צריכין לבא מטעם הודאה רק שמחל לו למפרע על סמך שימטא לידי' וכשימטא לידי' חל השובר למפרע ודו"ק וגם דברי הטור [שם] שכ' דאין לחלק בין מכר להלואה ואעפי"כ מחלק דבשובר לא בעינן מטא לידי' והקשה הש"ך [שם ד"ה ומיהו ק"ל] דע"כ לא מחלק הרי"ף במחילה רק משום דמחלק בין מכר להלואה אבל להטור שלא חילק בין מכר להלואה למה מחלק במחילה דלא בעינן מטא לידי' [דהא בהא תלי']. ולפי הנ"ל א"ש דהנה באמת לפי מה דקי"ל כשמואל דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול א"כ אין צריכין כלל להא דעבחז"ל אך דנ"מ אם המחילה הוא מעתה או שמתחלת מאז כגון לענין קדושין וכדומה א"כ לפי מה שכתבנו דבאמת הוי הודאה אם ימטא לידו לבסוף כגון אם ילוה או ימחול הוי הודאה למפרע א"כ במחילה כיון שמוחל לבסוף ממילא מהני הודאתו למפרע וע"כ לא הוצרכו לסברת הרא"ש אליבא דהרי"ף דמשום שמחלק בין מכר להלואה הוכרח לחלק בין מחילה להלואה הוא אליבא דאביי (דס"ד) [דס"ל] דלא כשמואל אבל לפי מאי דקי"ל כשמואל בלא"ה לא צריך בשובר מטא לידי' משום דהוי הודאה למפרע ודו"ק ב"ה אשר הנחני בדרך אמת בסוגי' זו כי האיר ד' עיני ומצאתי בפ"י [א"ה אולי הוא בפני יהושיע חלק ה' ס"ס ל"ט] בחידושיו על הטור ח"מ ג"כ סברא זו דנחשב הודאה למפרע וכמעט כל הענין מבואר שם רק באיזה דברים אשר בארתי בסברא בהרחבת הענין יותר. היוצא לנו מכ"ז דאין להיכיח משם דרש"י ס"ל שיכול לחייב עצמו בשטר בעדים דהתם הוא מטעם הודאה הגם דלכאורה רש"י לא ס"ל כהרי"ף לחלק בין מכר להלואה א"כ ע"כ טעמו לאו משום הודאה אך באמת בפ"י שם האריך לבאר דגם דעת רש"י כהרי"ף גם כי בלא"ה יש ליישב ולומר דגם במכר עבחז"ל גם אי נימא הטעם משום הודאה וקל להבין וא"כ בנ"ד עכ"פ הוי הודאה לכ"ע יכול לחייב עצמו גם לרש"י. אך זה נשאר לנו לבאר לשיטת התוס' [שם בפ' הנושא] דס"ל דסוגי' איירי במחייב א"ע והטעם משום מקנה לו בהאי שטרא כמבואר בדבריהם שהקשו לשיטת רש"י דאיירי בהודאה מאי ראי' מייתי [בגיטין דף כ"א] מהא דערב לאחר חיתום שטרות [דאקנויא אקניתא נהלי' דאל"כ] והא בעי ספר מקנה ומאי קושי' הא איירי בהודאה ומשמע דלשיטת ר"ת ז"ל דלענין חיוב איירי אתי שפיר קו' הגמ' והא בעי ספר מקנה ש"מ דבמחייב עצמו בעי ספר מקנה וא"כ באגרת כנידן דידן דכתוב בתוכו שאר ענינים ולא נכתב לשם הקנאה ולא נתכוון המקנה להקנות ולא הקונה לקנות א"כ יש להתיישב ולומר כיון דידעינן שלא הי' חייב מעולם א"כ בזה השטר לא קנאוהו (אף) [אך] לפי מה שהוכחנו דהוי משום הודאה כ"ע מודים דלא בעי ספר מקנה אולם בגוף הדבר שמבואר בתוס' הנ"ל דבעי ספר מקנה א"כ קשה בחייב אני לך מנה הוי רק שטר ראי' א"כ במאי יתחייב ויעוין בש"ך סי' ס"ו [ס"ק מ"ו] דשטרי דידן שטר ראי' הם ורק משום דטורף ממשעבדי הוי שטר קנין א"כ בחייב אני לך מנה דאינו טורף ממשעבדי במה מחייב א"ע וכן מבואר באסיפת זקנים דחייב אני לך מנה הוי רק שטר ראי' יעוין בסי' קצ"א במכרתי ונתתי דהוי שטר קנין הוא משום דמוזכר שם קנין וגם בזה פליג הטור יעו"ש ואפשר שמטעם זה נזהר רש"י מלפרש דאיירי במחייב עצמו עכשיו דא"כ במה יקנה הא השטר הוא שטר ראי' ומיושב בזה מה שהקשה עליו דמאי פריך הגמ' מהנושא את האשה הא במתניתין לא איירי בדרך הודאה ולפי מה שכתבנו לק"מ דהא במתניתין איירי שכותב לה שמחיוב עצמו עכשיו הוי שטר קנין כמבואר בש"ך סי' ס"ו [שם] ולא קשה נמי מה שהקשה על רש"י דילמא מתניתין איירי דאמר אתם עידי דז"א דהא לר"ל דהאי שטר לא מידי היא כיון דלא חתם שמו אתם עידי לחודא לא מהני דהוי חיוב חדש ובמאי משעבד נפשי' אבל לר"י באם כותב הריני מחייב עצמי הוי שטר שפיר הוי שטר מקנה אבל בחייב אני לך מנה דהוי שטר ראי' לא מהני לחייב עצמו לכך מפרש רש"י דאיירי לענין הודאה. וליישב שיטת ר"ת צ"ל דס"ל דגם שטר שאינו גובה בו ממשעבדי מקרי שטר קנין כמ"ש הקצות בסי' ס"ו ועפי"ז יתישב דברי רמ"א ז"ל סוף סי' נ"ה דפסק בהמשליש שטרו דגובה הב"ח ולא ממשעבדי גבי מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו אם לא יבוא ליום פ' יחזיר לו שטרו והקשה הש"ך ז"ל דאמאי יקנסו שלא יגבה ממשעבדי הא הלוה לא יניח לגבות ממשעבדי [כל החוב] ועד כאן לא קאמר הרא"ש ז"ל דאינו גובה ממשעבדי רק לתירוצא קמא ס"ל דגובה כולו מב"ח דנקנה במסירה לחוד אבל לתירוצא בתרא דכוותי' קי"ל דאותיות בעי כתיבה ומסירה א"כ אינו גובה מב"ח רק מחצה לא שייך קנס יעו"ש שהניח בצ"ע ועפ"י דברינו א"ש דהנה קשה על דברי הרא"ש בנדרים [דף כ"ז ע"ב] שהקשה דאמאי יגבה מב"ח [בלא כומ"ס] וקשה עליו דאמאי לא יגבה הלא כשמוסר לו השטר גובה בו כמו כל כתב יד ונהי דנמחל שעבודו אבל מב"ח שפיר גובה ומאי שיטי' דכתיבה ומסירה בשטר שלו ע"ע וכבר העיר בזה התומים. אך באמת אתי שפיר כיון דבאמת הוא מחייב עצמו במה שאינו חייב א"כ במאי יתחייב ואי משום דקני' מני' הא הקנין לא הוה רק לסלק האסמכתא כמבואר בהכ"מ דלא כהתומים שהקשה דיתחייב מכח הקנין וזה ליתא כמבואר בכ"מ פי"א מהל' מכירה גם בלא"ה הקנין אינו רק להחזיר לו שטרו וא"כ במה יתחייב וצ"ל מכח השטר וקשה הא בעינן שטר מקנה שיהא של הנותן והכא השטר לא נפרע רק מקצתו ועדיין כ"ז שלא נפרע כל חובו הוא נקנה להמלוה כמבואר בסי' נ"ז דאין צריך להחזיר השטר כ"ז שלא נפרע כולו והואיל והוא שטר מקנה ונקנה להמלוה בתחלת הלוואה עד שיפרעו לו כל חובו א"כ במאי שוב עתה מקנהו לו הלוה מחדש חיובו של עכשיו שמחייב עצמו באם לא יבא (דא"ל דהמלוה מקנהו לו דא"כ יהא נמחל שעבודו על חצי השני שלא נפרע ולא יגבה ממשעבדי ולמה לו זה) וא"כ כיון דליכא במה להקנות שפיר הקשה הרא"ש ז"ל במאי קנה לגבות מב"ח החצי שנפרע וע"ז הוצרך לתרץ דקנהו במסירה [ולמאי דקי"ל דבעי כתיבה ומסירה הוצרך לתרץ שכן הותנה מתחלה שיהי' המעות מתנה והשטר יהי' כמקדם] אך לשיטת הרמב"ם דבאומר חייב אני לך מנה בשטר חייב גם באינו מוסר לו השטר כלל א"כ מכ"ש כשמוסר לו השטר רק שאינו שלו דהוי כחייב אני לך מנה בשטר א"כ שפיר חייב לשיטת הרמב"ם אך הרא"ש ז"ל לשיטתו דס"ל דבאומר חייב אני לך מנה בשטר פטור רק שמוסר לו שטר וכשיטת התוס' ז"ל א"כ שפיר הקשה במאי משעבד א"ע הא ליכא ספר מקנה ומש"ה הוצרך לתרץ (דנקנה בכתיבה ומסירה) [כנ"ל] אך לדידן שקי"ל בזה כהרמב"ם ז"ל דחייב אני לך מנה בשטר דחייב ולא בעי ספר כלל א"כ שפיר חייב בחצי השני וגובה מב"ח כולו ושייך חששא לענין משעבדי מש"ה שפיר פסק רמ"א דאינו גובה כלל ממשעבדי ודו"ק. היוצא לנו מכ"ז דלכל השיטות בהודה דרך הודאה דגובה מב"ח דיכול לחייב א"ע דבר שאינו חייב דרך הודאה הן אמת שמדברי התו' כתובות [ק"ב ד"ה אליבא] משמע דמש"ה נקנה בשטר חיוב חדש הואיל וטרח למכתב שטרא גמר ומקני א"כ י"ל במקום דליכא הך סברא כגוונא דנ"ד לא נקנה חיוב חדש אך כבר אמרתי דבדרך הודאה שפיר קונה ובפרט לפי מאי דקי"ל בסי' מ' לשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל דבאתם עידי לחוד יכול לחייב עצמו בדבר שאינו חייב אך לכאורה לפי מאי דמבואר בתוס' [שם] דלא מקרי הודאה רק בגוונא שיכול לחייב עצמו מחדש. דהקשו שם בסוגיא לרש"י דאיירי בהודאה מכבר מאי הקשה הגמ' בגיטין מערב הא בעי ספר מקנה הלא איירי בהודאה מכבר ותירצו בשם מור"ם דלא הוי הודאה רק בשטר שיכול לחייב עצמו א"כ בנ"ד די"ל דלא הוי ספר מקנה גם מטעם הודאה לא מהני אך באמת זה ליתא דשאני התם דהנייר אינו שלו ולא יוכל להקנות בהקנאה לא הוי נמי הודאה אבל בגוונא דנ"ד שהנייר של המודה ורק שאינו מקנהו שפיר מהני אם הוא דרך הודאה כיון שהוא בדרך שיכול להקנותו דרך חיוב אם יקנה לו הנייר וראי' ברורה לחילוק זה מדברי התוס' עצמם שכתבו אח"ז (בד"ה) דבתרתי איירי שמחייב עצמו לאחר מתן מעות וא"ת דאינו יכול לחייב עצמו לאחר מ"מ יתחייב מטעם הודאה [ע"ש] וקשה אם אינו יכול לחייב א"ע גם הודאה לא הוי א"ו כיון דשאני הכא דאינו יכול לחייב עצמו משום דלאחר מ"מ הוי אסמכתא אבל בעלמא יכול לחייב א"ע א"כ שפיר הוי הודאה דהי' קודם מ"מ א"כ בנ"ד נמי כיון דיוכל לחייב עצמו בזה השטר נהי דלא הקנהו לו מהני מטעם הודאה. ואך בגוף דיני הודאה היכא דידעינן שאינו חייב צריך להתיישב בדבר כי הנה לכאורה אם נימא טעמא דהודאה בע"ד כמאה עדים דמי א"כ בדבר הגלוי לכל דאפי' עדים אינם נאמנים [כמבואר בתו' יבמות פ"ח ע"א ד"ה אתא גבר'] גם הודאת בע"ד לא מהני. ובאמת גבי הודאה דאיסר [גיורא בב"ב דף קמ"ט ע"א] מבואר שם בתוס' [ד"ה ואי ועיין שם בדף מ"ד ע"ב ד"ה דלא] דאפי' בידוע שאינו כן מהני ההודאה והנה הקצות [הנ"ל] רצה להוכיח דהוא מטעם קנין ולכאורה משמע כן ברשב"ם ב"ב ד' קכ"ח [ע"א] ד"ה אינו יכול וז"ל וכמאן דאודי לי' (שעבודו) [שהוא עבדו] של זה שנשבע אלמא דס"ל דטעמא דקיבל עליו קרוב או פסול דאודי לי' וכו' הוא מטעם הודאה ובגמ' סנהדרין ד' כ"ד [ע"ב] איתא וצריכא דאי תנא תולה בדעת אחרים בהא קאמר ר"מ משום דלא גמר ומקנה וכו' אלמא דהודאה כהקנאה הוא וכן משמע מדברי התוס' ב"ק ד' ק"ד ד"ה אגב וכבר העיר ע"ז הקצות [בסי' קצ"ד] אך מאי דתירצו שם על ההוא דפרק הזהב [דף מ"ו ע"א] דהי' עומד בגורן דמשני הגמ' דלית לי' ארעא וקשה דלקני לי' באודיתא ותירצו דאי לית לי' ארעא לא הי' קרוין מעותיו מדאורייתא אבל לענין לגבות למה לא יגבה ע"כ ודבריהם אינם מובנים דבקיצור הו"ל לפרש דזה הוי רק קנין דרבנן ואולם באמת דכיון דהוי קנין דרבנן מחויב מן התורה לתת לו משום הן שלך [יהי'] צדק דבמתנה מועטת מחויב ליתן רק במתנה מרובה מותר לחזור משום דלא סמכה דעתי' [כמבואר בח"מ סי' ר"ד] וכיון דהוי קנין דרבנן ממילא סמכא דעתי' וחייב ליתן מדאורייתא רק דמ"מ אינו יכול לפדות בהן המעשר כיון שאינו רק חיוב אבל המעות אינו שלו וכן מורין כמה מקומות בש"ס דהודאה מטעם קנין אולם ברשב"א בתשו' מביאו הב"י [בח"מ] סי' רנ"ב דכתב בהדיא דהודאה אינו קנין כלל הגם דמחידושי קידושין [דף כ"ו] אשר העיר במקור חיים [סי' תמ"ח ס"ק ה'] אין ראי' כ"כ אבל בתשו' מבואר להדיא כן ומדברי רש"י גיטין ריש השולח גבי מתנה בטילה הוא דבריו קיימין ואין ב"ח גובה ממנו משמע דהודאה הוא מטעם חיוב דאל"כ אמאי לא יגבה הב"ח ממנו אך דלזה נ"ל דודאי כ"ע מודים דהודאה מטעם חיוב רק (גם) במקום שידעינן שבודאי אינו חייב [אז] הוא מטעם קנין ומש"ה בגיטין די"ל דהוא מטעם הודאה מכבר דמהני גם שהוא חב לאחריני כמבואר בחידושי הרשב"א שם ומש"ה אין ב"ח גובה אבל לעולם י"ל דגם במקום דאינו יכול להיות מטעם הודאה מכבר שנתחייב לו מהני עכ"פ מטעם קנין אך באמת בספר בני יעקב מוכיח בראיות ברורות דדעת כל הפוסקים דהודאה הוא רק שאנו מחזיקים שכן היא ובגוונא דלא שייך זה באמת לא מהני הודאה ועפי"ז נראה דנכונים דברי הב"ש [בסי' ל"ח ס"ק ל'] כתב גבי הרי את מקודשת לי אם יש לי ביד פ' מנה דלא מהני הודאת פ' כיון דאילו באמת אין לו אין בהודאתו ממש רק דאנן אמרינן לחובתו דנאמן ע"ע לחייב ליתנו לו אבל לענין קיום התנאי עדיין הספק במקומו דילמא אין לו בידו ונמצא בעת הקידושין לא הי' לו ודלא כספר הפלאה שהשיג עליו [בק"א]: