שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 87

והנה לפ"ז מוכח דלר"י דל"ל ברירה היינו דאינו גט כלל וכמ"ש התוס' בגיטין [דף ע"ג] וכנ"ל. אך לכאורה בעירובין (ל"ז ע"ב) ד"ה אלא מעתה כתבו וז"ל ומהר"י מפרש דאי טעמא לר' שמעון משום דא"ב א"ש דודאי היתה אחת מהן תרומה ומותר הכהן לאוכלו ואע"ג דא"ב דחד מינייהו ודאי תרומה עכ"ל וקשה מאי מהני ממ"נ הא אמרינן א"ב אפי' אם אגלי מילתא שכן הוא אולם נ"ל לחלק דכל היכי דיוכל למיעבד על אופן שיתברר הדבר שפיר י"ל כיון דנתברר א"כ ממ"נ הוי תרומה או כיוצא בזה אך בגווני דאין בידו לברר למפרע אז אפי' אם נתברר מ"מ תחלתו הוי בספק ולא הי' בידו אז בשעתו לברר הוי כלא הי' אותו הדבר והמעשה כמו גט ותרומה והקדש וכיוצא ודוקא כאן בתרומה שהי' בידו לנהוג בשניהם תרומה ואז עכ"פ א' מהם הוי תרומה והיינו שהי' בידו לברר התרומה מהטבל ולתקן עכ"פ הטבל ונהי שלא ידעינן מי הוא התרומה מ"מ לענין שהוא מתוקן עכ"פ נתברר משא"כ אם אין נברר כלל שפיר א"ב והוי כלא [הי'] אפי' אם נתברר לאח"כ ודו"ק. וא"כ לפ"ז א"ש דברי הרמב"ם ז"ל דשקלים הנ"ל דהנה מבואר בתוס' ישנים ביומא [דף נ"ה] הא דתלי' התם בקינים בברירה היינו שלמ"ד יש ברירה הי' יכול להקדיש ע"ת אם ימות יהא מעותיו מתנה למי שיגיעו לידו והנה לכאורה קשה לפי מאי דכתב ביש"ש [בב"ק] בדיני ברירה דבדבר אחד היינו אם ימות יהא גט ואם לאו לא בזה שפיר אמרינן לכ"ע ברירה ורק אם עושה דבר ואינו מברר זמן היינו שנותן גט שעה אחת קודם מותו שאותו שעה אינו מבורר או שאינו מבורר לאיזה אדם בזה אמרינן א"ב אבל באדם אחד ובמעשה אחת הוי כתנאי בעלמא ואמרינן ברירה והחילוק נפלא דבשלמא כשאומר על דבר אחד אם יהי' כך א"כ רוצה שיהי' הדבר דוקא באופן זה אבל כשנותן גט לזמן ואינו מבורר אימת או שאומר לכשארצה דאזי רוצה באמת בשניהם בשוה ושוב א"ב יעיי"ש וא"כ קשה הכא גבי קינים אמאי לר"י לא הוי [שופרות] קיני חובה משום שחשו שמא ימותו הבעלים והוי חטאת שמתו בעלי' הא יכול להתנות במעותיו שיהי' במתנה למי שיגיע לידו דהא בזה שמתנה שאם יגיע להם יהי' במתנה ואם לאו לא יהי מתנה בזה אמרינן ברירה להיש"ש משום דהוי תנאי בעלמא דנותן להם ע"ת וע"כ עיקר הטעם כיון דא"י למי נותן ולמי יגיעו והוא רוצה לתת לכל מי שיגיע לידו ובכה"ג תלוי הדבר בפלוגתא דברירה אך לפי מ"ש הת"י שם א"כ הי' יכולין לזכות את המעות לכ"א מהחיים ולומר אם הי' ראוי לו להגיע לידו והגיע לידו הרי טוב ואם לאו יחולל על המעות שלו וככה יכפלו עם כל קשרי צרור הכסף שבתיבה לכ"א מהם וא"כ בודאי הי' זוכין בו ולא שייך ברירה דאם הי' ראוי להגיע לידו הרי טוב ואם לאו לא זכה ורק שהוא מחולל על המעות שלו אך דעדיין הי' נשאר שם מעות של אחד מהן דהא מת א' מהם ולא ידענו אותו המעות של מי הוא ונהי דממ"נ אם הוא של המת ילך לאיבוד ואם הוא של החי כבר נתחלל מ"מ כיון דעכ"פ אין יכולין לעשות באופן שיוודע הדבר בבירור שזכו בהמעות אפי' אם באמת הגיע ליד מי שהי' ראוי להגיע ג"כ לא זכו וכמו גט שכתבו התוס' דאינו גט כלל ומש"ה אמר ר"י דלא הי' [שופרות] קיני חובה אבל הרמב"ם דס"ל [א"ה אולי הוא ברמב"ם פ"ה מה' פסולי המוקדשין הל' י"א] דלאח"כ לא יושלך לים המלח רק לנדבה א"כ הא יכול להתחלל גם לאחר מכן ע"ת אם הוא של המת יתחלל וא"כ שפיר יוכלו לזכות בכל המעות ע"ת דכל צרור וצרור יגיעו ליד כולם וממ"נ יזכו בו ובכה"ג אמרינן ברירה וא"ש ודו"ק: ענף ו'

הרמב"ם ז"ל פסק בהל' יו"ט [פ"ב הל' ט'] דצריך לומר מכאן ועד כאן אני נוטל והקשו עליו דהא בש"ס [ביצה דף יו"ד ע"א] אמרי' דפליגי בברירה ולב"ה ס"ל דיש ברירה וגם הרמב"ם ז"ל פסק דבדרבנן יש ברירה ולמה פסק כאן כר"א דצריך לומר מכאן ועד כאן והנלע"ד ליישב עפ"י מה דנבאר לתרץ דברי רש"י ז"ל שסתרי אהדדי דבדף יוד א' כתב וז"ל בד"ה כולם טמאים שגזרו חכמים טומאה על מקום שהוא דרך יציאת הטומאה שסופו לצאת דרך שם וכאן אין אנו יודעים באיזה יוציאנו הלכך כולם טמאים עכ"ל ובדף ל"ח כתב וז"ל [ודרך יציאתם הלכה למשה מסיני] וכבר עמדו בזה כל המפרשים ונלע"ד דהנה לכאורה קשה דלמה מטמאים ב"ש הפתחים משום דא"ב ודלמא מעיקרא הי' דעתו לצאת בפתח אחר הא עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא וא"כ בדבר שאין בו דעת לישאל או ברה"ר ספיקו טהור ולמה החליטו ב"ש לטמאותו בלא שום ספק ומה שנ"ל דהוא מהטעם הזה דמבואר סברת רש"י ותוס' [גיטין מ"ז ע"ב] גבי ברירה כגון בשותפין דאין הספק למ"ד א"ב דלמא הי' זה ראוי להתברר לחלק חבירו וחלק חבירו הי' ראוי לבא בידו ורק דג"כ מספקינן בכל חדא שהוא שלו ושל חבירו יעי"ש וה"נ גבי פתחים אין הטעם שמא הי' ראוי לצאת מפתח אחר רק כ"ז שלא נברר ראוי לצאת דרך כולם וכולם ראוי' ומקרי ראוי לצאת בו ומש"ה טמאים ודאי לא מספק ומש"ה שפיר בכאן מפרש רש"י שהוא מדרבנן היינו דטומאה ראויה לצאת הוא מדרבנן אולם ברמב"ם [פ"ז מהל' טומאת מת] מבואר עוד טעם שמטמאין הפתחים כ"ז שלא נפתח אחד הוא משום דהוי כקבר סתום ולמ"ד יש ברירה דהוי כאלו הוברר שיצא ולא הוי כקבר סתום ולמ"ד א"ב כ"ז שלא נפתח לא אמרינן למפרע ברירה והוי למפרע כקבר סתום והנה לטעם זה שפיר קשה דלמה יטמא ודאי הא אפילו למ"ד א"ב הוי רק ספק והוי ראוי להיות ברה"ר אף בדבר שאין בו דעת לישאל טהור ורק שעכ"פ טמא מדרבנן מטעם שסוף הטומאה לצאת וע"ז לא שייך ברירה כנ"ל אבל עכ"פ לא הוי רק דרבנן אולם לקמן (בפ"ב) [דף ל"ח] דמחלק בדאורייתא זין ברירה ובדרבנן יש ברירה שפיר י"ל דלענין זה הוי מדאורייתא דהא אם אין ברירה יצמח טומאה מה"ת ביתר הבתים ממילא גם לענין דרבנן אין ברירה ועדיף יותר מדבר שיש לו עיקר בתורה דכתבו תוס' דאמרינן א"ב: סימן צה

שאלה באשה שנתאלמנה והיתה מעוברת וילדה ומת הולד תוך למ"ד והיא זקוקה ליבם והנה הולד נולד לרמ"ב יום אחר מיתת הבעל ויום המיתה אינו מן המנין וחוץ מיום הלידה מה דינה של האשה אם היא פטורה מחליצה:

תשובה הנה לפי דעת כל הראשונים יולדת לט' אינה יולדת למקוטעין לבד הרמב"ן ז"ל בתה"א ס"ל שיולדת למקוטעין והוא יחיד נגד כל הראשונים בזה והריב"ש ז"ל כתב בתשובה [סי' תמ"ו] די"ל דרמב"ן ז"ל באבל אזיל לחומרא יעי"ש אבל בעלמא גם הרמב"ן ז"ל ס"ל שלא להקל לומר יולדת לט' יולדת למקוטעים ולכן הריב"ש ז"ל פסק להחמיר וסברא דנשתנה הטבעי מדחה הריב"ש ז"ל שם [ובסי' תמ"ז] בטוב טעם וגם מהריב"ל ז"ל אינו מביא כלל סברא [זו] דנשתנה הטבעי ורק הביא דעת גדולי הראשונים להחמיר והביא דברי הרמב"ן ז"ל דיולדת לט' יולדת למקוטעין אבל לא הכריע מהריב"ל ז"ל כלל בזה ואדרבה מסתמא ס"ל כרוב הראשונים להחמיר דלא כהבאר היטב שכ' על דברי רמ"א ז"ל [באה"ע סי' קנ"ו סעי' ד'] שנשתנה הטבעים כתב הב"ה וכ"כ הריב"ל ולפ"ד ז"א כלל כמו שיראה המעיין והב"י בש"ע משמיט דעת הרשב"ץ משום דלא ס"ל כוותי' וגם הרמ"א ז"ל דעתו לפסוק דלא כרשב"ץ דהא לא הביאי רק בשם וי"א ולא כתב והכי נהוג דמבואר בכללי הפוסקים דבכה"ג דעתו להלכה כדיעה הראשונה בסתמא כן מבואר בהקדמת פמ"ג ביו"ד בשם מהר"ז והפמ"ג הניח בצ"ע די"ל כה"ג בדרבנן אזלינן לקולא והנה לפ"ד בזה יש חשש דאורייתא כאשר אברר לפנינו אי"ה א"כ לפי הנראה לא מצינו לפע"ד מגדולי האחרונים שסמכו על הרשב"ץ ולכן לא אוכל בדעתי הקלושה להורות היתר הגם שמהאחרונים נראה שס"ל לסמוך על הרשב"ץ אך איש דל כמוני לא אוכל לחוות דעתי להיתר אלא בצירוף גדולי הדור אז גם אנכי אתם אולם גם אם נניח הסברא דסומכין על הרשב"ץ להתיר בלא חליצה משום דנשתנה הטבע ויולדת לט' יולדת למקוטעין אכתי ספק דלמא לא נקלטו [הזרע] רק ביום הג' וא"כ ליכא רק ח' חדשים דודאי צריכה חליצה אולם באמת יש כאן שני רובא א' כל יולדת ולד מעליא יולדת וגם רובן נקלטין ביום א' נהי דלא שייך לומר כאן חזקת היתר לשוק ע"י הרוב שולד מעלי' יולדת דהא קיי"ל שולד אינו פוטר עד שיצא לאויר עולם וטרם יציאת ב"ק בחזקת איסור לשוק עומדת ויעוין במהרשד"ם ז"ל [חלק אה"ע סי' ר"ח] שהניח דבר זה בצ"ע אם שייך בזה לומר חזקת היתר לשוק ע"י רוב ולפע"ד כמ"ש אך עכ"פ איתרע חזקת איסור לשוק ע"י תרי רובי וה"ל למשרי' כאשר כתב כיוצא בזה הגאון בנ"ב מ"ת סי' קל"ט להתיר מטעם זה ליבם דמהני רובא (דנקלט ביום ראשון) [דניכר עוברה לג' חדשים] לחזקת היתר ליבם ומעכ"ת הביא סברא זו בשם אחרון לא ידעתי אכנהו אך למה לן כל הטורח הלא התב"ש ז"ל [בסי' ט"ו ס"ק י"ו] בעצמו כתב דאם הי' רוב הנקלט ביום ראשון הי' מותרת לשוק ורק שכתב מי הגיד לן רוב זה ובאמת יפה כתב וכי בזמנינו נבדה מלבנו רוב או חזקה בדבר שאין לנו ידיעה בטבעים. אך לאחר העיון מצאתי בדברי תוספת הרא"ש ז"ל יבמות שכ' וז"ל וי"ל דחכמים תקנו דבר מסויים ג' חדשים ומשום חששא מועטת שמא לא נקלט הזרע עד יום ג' סמכו ע"ז שא"א שאם של ראשון הוא שישתהא הכרתו עד שלש ימי' עכ"ל הרי שכ' בהדיא לצרף הרוב שנקלט ביום ראשון לרובא דמכירין שלוש חדשים ולפ"ד זה ג"כ כוונת התוס' שבידינו [יבמות דף ל"ז ד"ה רוב] וכפי שהגיהם (במ"ב) [המהרש"א מהדור' בתרא] ובזה יוסר ממנו השגת מעכ"ת והנה כמה גדלה מעלת הראשונים כי המהרש"א [מהדור' בתרא] ז"ל כוון לאמת בכוונת התו' כי ידוע אשר דברי תוספת הרא"ש רובם המה כתוס' שלנו כידוע לבקי ומעיין בספרו והנה עכ"פ הרא"ש ז"ל ס"ל דרוב נקלטים ביום ראשון וכ"כ בהדי' בחי' הר"נ בנדה [דל"ח] א"כ כיון שהרא"ש העיד שזה הוא רוב שנקלט ביום ראשון ויש סמך להם מדברי הגמ' הנ"ל ואילו ראה התב"ש ז"ל דבריהם גם הוא לא החמיר כנראה מדבריו א"כ יקום לנו להתיר בפשיטות לסברת הרשב"ץ אליבא דכ"ע אולם באמת היא שהר"נ והרא"ש ז"ל ס"ל כן אבל מ"מ מחלוקת בצדם המה דברי התוס' בנזיר שכ' וז"ל הגמ' י"ג ע"א בעא מיניה ר' אבא מרב הונא הריני נזיר לכשיהא לי בן והפילה אשתו והפריש קרבן וחזרה וילדה מהו אליבא דמאן אי אליבא דר"ש מאי תיבעי לי' הא"ר שמעון ס' נזירות להחמיר ואלא אליבא דר' יהודא דאמר ספק נזירות להקל מאי קדוש או לא קדוש מאי נפקא מינה לגיזתו ולעבוד בו תיקו עכ"ל הגמ' יעויין בתוס' ד"ה והפילה אשתו וכו' או דלמא כי האי גוונא דאיכא הוכחה לר' יהודא דלא מחית אינש לספיקא לא חלה הקדושה על הקרבן כלל מכח הפרשה ראשונה דשמא מקצת הטיפה נקלטה מיד ומקצת הטפה השני לא נקלטה עד אחרי שני ימים או ביום ג' וההוא נפל (כך מסיק הש"ס ואזיל דלר"י קמבעי' לי' דאי אליבא דר"ש הא אמר ספק נזירות להחמיר דבלא ילדה נמי הוי קדוש מספק והשתא נמי כי ילדה אינו אלא ספק אלא אליבא דר"י דאי לא ילדה חולין היא והשתא כי ילדה לי' מי הוי קדוש מספק וכדפרי' [ובד"ה] ונפקא מינה לגיזתו ועבודתו [ולא] דלילקי אהאי משום דליכא כי הך סברא דולד [אחרון] משוי לי' בספק דאי מספקא לי' להש"ס דשמא לילקי בודאי מדשני בר קיימא הראשון אינו נפל א"כ לר"ש נמי מצי למבעי למלקות דאי לא ילדה ליכא קדושה ודאית אלא הוי ספק לר' שמעון והשתא דילדה יקדש בודאי אלא ש"מ דלא משמע לי' להש"ס דלקי דקדושה ודאית אין בו כי נמי ילדה אפי' לר"ש ע"כ הג"ה) הרי דלא מחשבי לרוב דא"כ מאי מספקא לי' לגמרא הא רוב נקלטין ביום ראשון וא"כ גם ר"י מודה וא"ל דאולי ס"ל להתוס' דלר"י אפילו ברוב נמי אינו יורד לנזירות בספק זה ליתא דהא כל טעמי' דר"י דלא מחית לספיקא שלא רצה להיות אוסר עצמו לעולם כמבואר בדברי התוס' שם [דף י"ב ע"ב ד"ה הפילה] דמספק לא יוכל לגלח והנה בכה"ג דרוב הוא שהוא ולד קיימא ודאי יקריב קרבנו ולמה לא יחות לנזיר כה"ג וגם לפ"ד הג"ה [הנ"ל] דמבואר בהדי' דלכ"ע אפי' לר"ש דמחית לספיקא מ"מ לא מלקינן דדלמא לא נקלט ביום ראשון וקשה הא הוי רוב דנקלטין ביום ראשון והוי ללקות ע"י א"ו דלא ס"ל כלל דיהוי רוב ולא מסופק כלל בעל האבעי' רק אי ספק כה"ג דמוכח טובא נחית לנזיר או לא אבל ודאי לא הוי ובאמת לכאורה השב על הג"ה זו דא"א דליכא רק ספיקא הא לא מחית לספיקא דהא יהא אסור כל ימיו דלא יוכל לגלח ולהביא קרבנות מספק אך זה ליתא (דבילדה לאחר) [דבולד השני של] ט' בן קיימא יוכל להיות לקיים נזירותו ורק הספק הוא על מי הוא הנזירות אם על הראשון או על האחרון (וכ"מ) [ונ"מ] לענין הקדושי' דזה שפיר (ונ"ל) [י"ל] דבכה"ג לר"י מחית לספיקא וז"ב ויוסר בזה קו' מהרי"ט [אלגזי] בחיבורו על בכורות יעו"ש ס"ס מוכח בהדי' מתוס' אלו דלאו רוב נקלטים תיכף וג"כ משמע מדבריהם בנדה דף ל"ח דז"ל הש"ס שם תניא ר' יודא אומר משום ר"ט די' חדשה ויש בדבר להקל ולהחמיר כיצד קשתה שנים בסוף שמיני ואחד בתחלת תשיעי ואפילו בתחלת תשיעי ילדה הרי זו יולדות בזוב אבל קשתה יום א' בסוף שמיני ושתים בתחלת תשיעי ואפי' בסוף תשיעי ילדה אין זו יולדת בזוב א"ר אדא בר אהבה ש"מ קסבר ר"י שיפורא גרם ועיין תוס' ד"ה שיפורא כו' מ"מ מדקאמר אפי' ילדה בסוף ט' משמע נמי שילדה באמצע תשיעי ואז אי אפשר לדעת אם קשתה ב' ימים בתשיעי בצמצום דאי קשתה (בר"ע וברע"א וברע"ב) [בר"מ וברמ"א וברמ"ב] משימושה שמא לא נקלט הזרע עד מחרת התשמיש וא"כ לא קשתה אלא יום א' בחדש ט' ואם קשתה (ברע"א ורע"ב ורע"ג) [ברמ"א וברמ"ב וברמ"ג] שנקלט הזרע ביום התשמיש וא"כ ג' ימים קשתה בחדש ט' א"ו שיפורא גרים עכ"ל וקשה דמאי ספק לה הא רוב נקלטין תיכף ואשה זו בחזקת היתר קיימא הוי לן לילך בתר רובא א"ו ש"מ שס"ל להתוס' ז"ל דזה לא הוי רוב רק ספק ממש מתי נקלטין ואפי' חזקת היתר לא מהני דאיתרע וא"כ לפי דבריהם בנ"ד ודאי חיישינן שמא [לא] נקלט ביום א' א"כ ליכא רק ח' שלימים ובאמת י"ל דגם [הרא"ש] והר"נ ז"ל [הנ"ל] מודים בנ"ד דחיישינן שמא לא נקלטה עד יום ג' דהנה באמת לדינא דש"ס יולדת לט' אינה יולדת למקוטעין כדעת כל הפוסקי' זולת הרמב"ן ז"ל שיחיד הוא בזה ורק שרמ"א ז"ל הודיע לנו דעת הרשב"ץ ז"ל שנשתנה הטבעי והנה לפ"ז יש לנו לחוש דלמא לא נקלט הזרע תיכף הגם שרוב הוא שנקלט תיכף וכמו שמוכח מש"ם יבמות לפי תירוץ תוס' [דף ל"ז עפ"י הגהת מהרש"א מהד"ב] והרא"ש ז"ל וכנ"ל דאדרבה ע"ז נשתנה הטבע דבימי הש"ס דהקליטה הי' עפ"י הרוב תיכף זה גרם שלא ילדי לקטועין ואך עתה שנשתנה הטבע ויתעכב הזרע מקדם ומקבל החום טרם קליטתו לזה מקדים לצאת ובתשו' יד אלי' מרבה בענינים כאלו ומאן יגיד לן דילמא דזה בזה תליא וכנ"ל דיינו שנסמוך על דברי הרשב"ץ בידוע לנו בבירור שילדה למקוטעין ולא בספקא ולפע"ד דבלידת בז' לכ"ע לא מקלטי הזרע עד יום ג' דכן נראה מהש"ס דזל"ה [נדה דף ל"ח ע"ב] אמר מר זוטרא אפי' למ"ד יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין יולדת לשבעה יולדת למקוטעין שנא' ויהי לתקופות הימים [וכו'] מיעוט תקופות שתים ומיעוט ימים שנים עכל"ה והנה קשה למאד למ"ל השני ימים אם יולדת למקוטעים יום וקצת היום סגי וכבר נתקשה בזה הריב"ש בתשו' הנ"ל ויותר הקשה לי' [שם] חכם אחד דהלא יש ששה חדשים וארבעה ימים בשני תקופות ושני ימים יעו"ש ובב"מ שנדחק בזה אולם י"ל דכוונת הכתוב הוא לתקופות השנה ושני ימים ג' לקליטה ויום א' להלידה דבירושלמי מצריך ד' ימים לקליטה ושפיר זה אתי קרא לאשמעינן דצריך לחשוב גם ג' ימי קליטה ולפע"ד זה נכון עכ"פ כיון שבררנו שדעת התו' שזה אינו מן הרוב שיקלט תיכף וגם הר"ן והרא"ש ז"ל אין ראי' להיפך [בנ"ד] לכן בודאי אין בידינו להקל נגד גאון קדמון כ"ז שלא מצאנו איזה עמוד מגדול כמוהו מפורש היפוך ואני בעניי אחר העיון והחיפוש לא מצאתי מפורש הגם שהפ"ת פסק דלא כוותי' והתיר לסמוך על בהמה מ"מ י"ל דבבהמה יותר י"ל כיון דלא ידעינן ימי הקליטה מסתמא נקלט תיכף אבל באדם שמבואר בש"ס הספק לפירש"י בנדה א"כ בודאי חיישינן שמא לא נקלט רק ביום ג' ובפרט שחלה הילד שלרוב הפוסקי' הוי כפיהק וגם מי יודע אם לא הי' מתנוונה והולך וגם מי בדק בסימני' אם נגמרו כיון שהי' מילתא דלא רמי' עלי' דאינשי וגם רוב הנולדים בני קיימא איתרע כיון שמת תוך למ"ד וכ"כ היד אלי' א' מגדולי המחברים סוף דבר לפע"ד הקלושה אם הי' רק רמ"ג יום היתה צריכה חליצה אך לפע"ד לפי מה שמבואר בתשובה הי' רמ"ב יום חוץ יום מיתת האב ויום המיתה נמי נחשב דודאי נתעברה האשה בעודו חי וא"כ הוי רמ"ג יום ויום הלידה נמי זולתם הוא כמבואר בתשו' א"כ לדעת הי"א ברמ"א בודאי הוא בן חי ומי שירצה לסמוך על הי"א לא הפסיד כנלע"ד הקלושה: סימן צו

שאלה איש אחד נשא בתולה ונמצאת מעוברת מקודם כמה חדשים קודם הנשואין וילדה בן ונתגדל ואחר כך מת האיש ונשתדכה האלמנה לכהן ומיחו בידה מחמת חשש שהיתה בכפר בשעת זנותה שקודם הנשואין ורוב פסולים אצלה וגם כי יש אחים לבעלה הנפטר והיא זקוקה ליבם ואמרה האשה שמבעלה נתעברה קודם הנשואין. והנה גבו הב"ד עדות אם נשמע איזה דבר מזה ותורף הגב"ע שע"א אמר שראה שקודם הנשואין בעודה משודכת לו להבעל הנפטר ראה העד שהי' ביניהם חיבה של חיבוק ונישוק וגם העיד שלאחר הנשואין שנתוודע שהיא מעוברת אמר לו העד למה תתייחד עמה דרך חיבה והשיב לו הבעל שיודע שהולד ממנו וכן העיד עוד ע"א ששמע מהבעל אלו הדברים זה תורף השאלה:

תשובה הנה הדין מבואר ביבמות (ס"ט ע"ב) וז"ל הגמ' איתמר הבא על ארוסה בבית חמיו רב אמר הולד ממזר ושמואל אמר הולד שתוקי אמר רבא מסתברא מילתא דרב דדיימא מעלמא אבל לא דיימא מעלמא בתרא דידי' שדינן לה כו' א"ל אביי לעולם אימא לך כל היכי דדיימא מיני' אע"ג דלא דיימא מעלמא א"ר הולד ממזר מ"ט דאמרי' מדאפקרה נפשה לגבי ארוס אפקרה נפשה לעלמא ומתני' שהיו שניהם חבושים בבית האסורין איכא דאמרי בבא עלי' כ"ע ל"פ דבתרא דידי' שדינן לי' והכי איתמר ארוסה שעיברה רב אמר הולד ממזר ושמואל אמר הילד שתוקי [וכו'] א"ר מנא אמינא לה כו' א"ל אביי לעולם אימא לך כל היכא דדיימא מעלמא אע"ג דדיימא מיני' א"ר הולד ממזר ומתני' בלא דיימא כלל עכ"ל ופסק הרמב"ם ז"ל [פט"ו מה' איסורי ביאה ה' י"ח] כלישנא קמא לחומרא כרבא דבעי תרתי למעליותא בא עליה ולא דיימא מעלמא והרא"ש והרשב"א ז"ל [הובא בב"ש סי' ד' ס"ק מ"ח] פסקו דסגי בבא עלי' אפי' דיימא מעלמא אך כ"ז לענין הכשר הולד אבל לענין לפוטרה מיבום כתב הרמב"ם ז"ל [בפ"ג מה' יבום וחליצה] דבכל גווני אינו פוטר מיבום וחולצת ולא מתיבמת ובסתירת דבריו דמ"ש מלענין ירושה שיורשו כמ"ש הרמב"ם ז"ל גופא וגם שאוכל בתרומה אם הוא כהן דשדינן הולד בתר הבועל אם לא דיימא מעלמא כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ח מתרומות [ה' י"ד] ולמה לא יפטור מיבום. והנה הב"ח ז"ל [בסי' קנ"ו באה"ע] מחלק דלענין דרבנן (נאמן האב לומר) נאמן הבועל ואין חוששין שזינתה גם עם אחרים ולענין דאורייתא חיישינן וכן פסק הב"ש [בסי' קנ"ו ס"ק ט"ו] ודעת הש"ע והרמ"א ז"ל [שם] ג"כ דאינו פוטר מיבום ולא הביאו שים חולק רק במיוחדת לו הביא הרמ"א ז"ל וי"א דפוטר וא"כ ודאי אין בידי להקל נגד הש"ע והרמ"א ז"ל לכתחלה הגם שהאחרונים ז"ל המציאו קילות מ"מ מי שיבין דרכי הוראה ידע שאין כח לחלוק על הש"ע לכתחלה. אך כ"ז אם הי' הדבר ברור שבא עלי' אך בנ"ד שאין ידוע שבא עלי' כ"א מטעם הודאתו שאמר שמש"ה מתייחד עמה שהולד ממנו בכה"ג כ"ע מודים שאפילו אם נישאת תצא כאשר אבאר בעזהי"ת. והוא בהבנת מחלוקתן של הרמב"ם והרשב"א והרא"ש ז"ל דהנה בש"ס מבואר דלכ"ע בלא דיימא מעלמא והוא בא עלי' דשדינן בתר הבועל ולמה ליבום לא יפטר. והנה נלע"ד כך דז"ל הרמב"ם בפ"ח מתרומות הל' י"ד מי שנישאת לכהן שוטה או שאנס אותה או שפיתה אותה כהן וילדה אוכלת בשביל בנה ואעפ"י שהדבר ספק הואיל ובלא קידושין הוא שמא מאחר נתעברה הרי הולד בחזקת זה שבא עלי' והוא שלא יצא עלי' קול עם אחר אלא הכל מרננין אחרי' בזה הכהן עכ"ל ומדקדק מזה הרב מהרי"ק דצריך דוקא שמלבד הביאה שידעינן שבא עלי' צריך ג"כ שדיימא ממנו ולא מעלמא דזה הוי כמיוחדת לו אבל אם אינה דיימא לא תלינן לי' בהבועל הגם שאביי מתרץ הגמ' בתירוץ בתרא דמתני' בלא דיימא כלל הלא הרמב"ם ז"ל פסק כלישנא קמא דרבא דבעי תרתי יעו"ש במהרי"ק. והנה לפ"ז א"ש דבהל' יבום דאיירי בסתם ביאה ולא בדיימא מיני' מש"ה אינו פוטר מיבום דהא תרתי בעי בא עלי' ודיימא מיני' אבל בלא דיימא כלל אינו פוטר וגם בתרומה אינו אוכל בכה"ג אך לכאורה קשה דלמה מחלק בין הפרקים דביבום ביאר הדין בלא דיימא מיני' ובהל' תרומות ביאר הדין בדיימא אך באמת לק"מ כי בהל' יבום בא להשמיענו שגם באשת איש נאמן לומר זה בני לחלוץ ולא לייבם דז"ל בהל' יבום פ"ג הל' ד' מי שזנה עם אשה בין פנוי' בין א"א ונתעברה ואמר זה העובר ממני הוא ואפי' היא מודה לו אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה ה"ז ספק לענין יבום כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי והרי אין לו חזקה אלא לעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו וחולצת ולא מתיבמת עכ"ל ובא להשמיענו שגם דרוב בעילות תולין בבעל מ"מ נאמן לאוסרה ליבום כמ"ש הה"מ ז"ל שם וכיוצא בו איירי בפנוי' דעכ"פ אינה מיוחדת לו דהיינו דיימא מיני' ומש"ה אינו פוטר דבכה"ג בתרומה אינו אוכל רק בדיימא מיני' ולא מעלמא ויותר י"ל דמש"ה סתם בה' יבום ולא ביאר הדין בפניי' בדיימא מיני' ולא מעלמא שהוא ממש לכאורה דין שמבואר בש"ס יבמות הנ"ל די"ל דלענין יבום לא מהני דיימא דהנה באמת בדיימא הוא רק מכח חזקה כיון דדיימי מיני' ולא מאחריני לא חיישינן לאחר כמ"ש בלשונו ז"ל [בה"ת] חזקה [הרי הולד בחזקת זה שבא עלי'] אבל לענין יבום שאדרבה היא בחזקת ליבום לאחים ובידוע שיש לו אחים אינו נאמן לומר יש לו בנים דאוקמי חזקה דליבום נגד החזקה שמחזיקים מחמת הדיימא מיני' שהולד ממנו וא"כ מש"ה גם אם דיימא מיני' לענין יבום עדיין מוקמינן חזקה נגד חזקה דזקוקה ליבום והוי כלא דיימא מיני' דלענין תרומה. ובאמת כעין סברא זו כתב הח"ץ ז"ל בתשובה [סי' מ"ד] לחלק דלענין יבום אין החזקה של ולד מועיל לפטור ליבמה מיבום ובאמת דברי ח"ץ ז"ל מדוקדקים בדברי הרמב"ם ז"ל בהל' יבום הנ"ל דכוונתו דמעולם לא הי' לולד חזקה לפטרו מיבום ובשלמא לענין תרומה מחזקי' הולד אחר מי שידעינן דנבעלה לו ודיימא מיני' אבל לענין יבום אין הולד מוציא מחזקת זקוקה ליבום דהעמד חזקה נגד חזקה ובחנם השיג עליו האבני מילואים [בסי' ד'] מפט"ו מאיסורי ביאה דשם באמת מהני בלא דיימא מעלמא יעו"ש בא"מ ותבין וכ"ז הוא דעת הרמב"ם ז"ל אך הרא"ש והרשב"א ז"ל סברי כלישנא בתרא דכיון דהוא ודאי בא עליה אפי' דיימא מעלמא נאמן דלא חיישינן כלל לאחר כיון דידעינן דהוא בא עלי' לא חיישינן למאי דדיימא מאחרים מספק ומש"ה גם ליבום פוטר. אך כ"ז הוא בבא עלי' וידוע בעדים אך בהודאת פיו לחוד קשה מדוע יהי' נאמן נגד חזקת זקוקה ליבום הלא מבואר [באה"ע סי' קנ"ו סעי' וי"ו] דביש לו אחים בעדי' אינו נאמן לומר יש לי בנים ובב"ש [שם סי' קנ"ו ס"ק י"א] כתב דלא מצא חולק. והנה באמת ראיתי בגבעת פינחס [סי' י"ח] התעורר ממש בכל מש"כ ולכן החליט דבהודאת פיו לא מהני לפטור מחליצה אפילו להרא"ש והרשב"א ז"ל יעו"ש אך נוראות נפלאתי שהלא בתשו' הרא"ש כלל פ"ב כתב להדיא דבהודאת פיו שבא עליה פוטר מחליצה ואולי ס"ל להגבעת פינחס דהרא"ש לגרמי' לא ס"ל כהרשב"א ורק ס"ל להרא"ש ז"ל דאפי' נגד עדים נאמן אם יש לו בנים ורק אנן יש לן להחמיר וכן מצאתי להב"מ ז"ל [סי' קנ"ו] אך לפע"ד בהטעם שביש לו אחים דלא מהימן לומר יש לי בנים הוא רק מחומרא כמבואר בב"ב [קל"ה זיל חוש לה ע"ש] וכיון שאינו רק מדרבנן לחוד שוב בדיימא מיני' זולת הביאה שדינן בתרי' כיון דלא דיימא מעלמא וכמ"ש הב"ח ז"ל מביאו הב"ש בסי' [קנ"ו ס"ק ט"ו הנ"ל] והנה לפ"ז נחזי אנן בנ"ד דלא הוי דיימי כלל דמה שראו העדים חיבוק ונישוק זה שכיח בעוה"ר בחתן וכלה בגלילות האלה ויותר לא נשמע דבר א"כ כיון דבהודאתו לא מהני דנגד חזקת אחים אינו נאמן לומר זה בני א"כ ממילא אינה נפטרת מחליצה דהא לא דיימי כלל ולכן לכ"ע אסורה בודאי ועוד י"ל דהאיך נאמן שבא עליה הא אין אדם מע"ר ולפי פשטות הש"ס נראה דאפי' מיגו לא מהני משום ענין במקום שמע"ר ויעוין באו"ת בדיני מיגו [אות ק"ה] ובהג"ה (פ"ק) [פ' הגוזל קמא במעשה בפרמא] וכבר הרגיש בזה בגבעת פינחס [סי' ז'] וכתב די"ל דאומר מותר ושוגג ובאמת ז"א דידוע לכל אך באמת בנ"ד לא הוי הודאה כלל במה שאמר שמש"ה מייחד עמה ולבו גס בה שהולד ממנו דהנה אמירת זה בני בודאי פשוט שא"צ לאומרה בפני ב"ד רק בפני עדים סגי ולא מהימן לחזור כמבואר בב"ב (קכ"ז ע"ב) וז"ל הגמ' אמר ר' יוחנן אמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא נאמן דמשמש לי' כעבדא קאמר וחילופי' אבית המכס הי' עובר על בית המכס ואמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא נאמן אמר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא אינו נאמן כו' עד א"ר נחמן ב"י התם דקארו לי' עבדא מצר מאה מאי מצר מאה מצר עבדא מאה זוזי עכל"ה אך עכ"פ מבואר שם שאם יש מקום לתלות אמירתו באיזה אמתלא תולין ומש"ה נאמן לחזור במכס ולאמר עבדי הוא וא"כ ה"נ בנ"ד וכנ"ל שמחמת תאוותו שרצה בה ולהפיס דעת הבריות אמר שממנו הוא ובודאי הי' יכול לחזור בו ולאמר (שבא) [שלא בא] עלי' וא"כ כיון דכל אמירתו לא מהני וגם לא דיימי מיני' כלל ולכ"ע אינו פוטר מחליצה ולית מאן דפליג דבזה אפילו אם נשאת תצא: