שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 52

שאלה מעשה אירע פ"ק ליביטש באיש אחד ושמו ישראל אביש הלך בשליחות בחנוכה העבר לק' סקאהל מנכרי אחד שה' יעגר ונתן לו כתבים שהי' לו להביא לו פענסייע כפי המנהג קיר"ה שגם אחר השימוש ינתן לו הפענסייע והלבישו בבגד פלאשטש שלו אשר דרכם ומנהגם של כל היעגירס לילך בפלאשץ כזה מחמת הקור הגדול שהי' בעת ההוא גם הי' לו פאס והלך לו לדרכו הנ"ל ולא שב לביתו ולא נודע מה נעשה בו ומאותו זמן ועד הנה נעלם ונאבד מאתנו ואח"כ בימי ניסן בזמן הפשרת שלגים מצאו ערלים רועי בקר בכפר הנקרא קארני יהודי א' מוטל מת על השדה בבקעה במים במקום שאין אנשים הולכים שם ובמקום הזה בתמידות לא נמצא שם מים רק בזמן הפשרת שלגים נמצא שם מים ובאו ערלים הנ"ל ליהודי הדר בכפר הנ"ל בעש"ק ושמו ר' יודא ליב וספרו לו את כל המאורע והלך ר' יהודא ליב הנ"ל עם איש א' ושמו ר' אנשיל ובאו על השדה הנ"ל וראו שאמת הדברים וימשכו אותו מן המים אל מקום יבשה ולא הכירוהו מי הוא ויחפשו בבגדיו ומצאו את הכתבים מערל היעהגר הנ"ל עם הפאס שלו ומתוך כך נתאמת אצלם שהוא ר' ישראל אביש הנ"ל ישלחו לעירנו ציר מיוחד בש"ק בעוד יום איך שר' ישראל אביש הנ"ל מוטל מת בשדה ושלחנו מאנשי עירנו לשם וגם אביו הלך עמהם והכירוהו ביום א' בבוקר היטב בט"ע גופו וצורתו גם הכירו בגדיו מכף רגלו עד קדקדו גם הי' לבוש בבגד הפלאשץ של היעהגר הנ"ל. ועתה באת אשתו של ר' ישראל אביש הנ"ל וביקשה מאתנו לעיין בשריותה. ובמותב תלתא כחדא הוינא באו לפנינו ר' יהודא ליב עם ר' אנטשיל הנ"ל ואמרו בתורת עדות באליו"ע הכל כנ"ל וגם אמרו שעם פניו הי' מונח במים גם באו לפנינו האנשים ששלחנו לשם ואמרו ג"כ הכל כנ"ל גם אשתו ואחותו הכירו המכנסים שלו ואחותו הכירה אפילו התפירות מהמכנסים שהיא בעצמה תפרה אותם גם הכירו הארבע כנפות שלו וגם הכירו את מטפחת הצוואר שקורין האלז טיכל אשר עליו שהוא מן הצמר בט"ע והי' תפר באמצע שקודם הילוכו תפרו אשתו מחמת שהי' קרע ואחיו אמר בפנינו קודם אמירה שהי' תפור באמצע ונמצא כך:

תשובה הנה בדין זה רבו סברות הראשונים והאחרונים העלו בפלפול רב לכ"א מהשיטות ובאמת אנן יתמי דיתמי האיך אנו נכריע נגדם ומה נדע אשר לא ידעו ואין בסברותינו להכריח א' מהשיטות ורק לפלפל עם תלמידים לחדודי אך לא למעשה כי אין אתנו רק לברר דעת כ"א ואם הוא מה"ת או דרבנן ולילך בספיקא לקולא או לילך בתר רוב דיעות ולא להכריע ולכן לא אאריך מה שיש לכאורה מהש"ס להכריח כדברי הרב בב"י [מביאו בב"ש סי' י"ז ס"ק ס"ט] שכתב דאם סימני' דרבנן בכל ענין חיישי' לשאלה אפילו בדבר דלא מושלי אינשי ורק אנקט כל דהו לברר דעת הרב בב"י המחמיר שגם הוא יודה בנ"ד. דהנה ידוע קושית הפוסקים על הרב בב"י הנ"ל דאם כדבריו דבסימנין דרבנן חיישי' בכל ענין לשאלה א"כ קשה קרא דחמור בעידי אוכף [ב"מ דף כ"ז ע"ב] ניחוש לשאלה והרבה האריכו בקו' זו ולפענ"ד נראה דלק"מ ואדרבה דמכאן עוד ראי' לדברי הרב הנ"ל דהנה קשה מאד מה מדמה הגמ' [שם וביבמות ק"כ א'] איסור א"א להוציא א"א מחזקת' להשבת אבידה דאין להמוצא שום חזקה ומלבד מה דאמרינן בסוף פ' שנים אוחזין [דף כ' ע"ב] איסורא מממונא לא ילפינן דשם י"ל לענין דרבנן לענין שני יב"ש אך להתיר אשה וודאי אין שום סברא ללמוד מהשבת אבידה [דבקל] מחזירין אבידה אם רק נראה הדבר כן אבל א"א דבעי שני עדים (די"ל דמהני) [י"ל דלא מהני] מה"ת סימנין להתיר והפ"י ז"ל בחי' ב"מ [דכ"ז] כתב דילפי' דבר דבר מממון וכמו שבממון אזלינן בתר סימנין כמו כן בעדות אשה ובאמת אתפלא מאד על פה קדוש שיאמר זה הלא ודאי להוציא ממון לכ"ע בעי עדות מעליא וכמו שמוכח מתוס' חולין [דף צ"ו ע"א ד"ה פלני'] ומהש"ס פ' הזהב [א"ה אולי צ"ל פ' איזהו נשך דף ע' ע"א ובתו' שם ד"ה אתא] ובפ' הכותב גם הפ"י ז"ל בעצמו כתב כן בחי' בהכותב [דף פ"ה ע"ב ועיין שם בתו' ד"ה ועוד] דאין מוציאין ממון בסימנין וכן מבואר ברמ"א סי' (רצ"ג) [רצ"ז] והגם דבדברי הש"ך ז"ל שם לא משמע כן מ"מ פשוט הדבר למעיין דאין מוציאין ממון בסימני' ויעוין בנ"מ שהניח דברי הש"ך ז"ל בצ"ע וא"כ ערוה דילפי' דבר דבר מממון בודאי אין מתירין ערוה מחזקה ומה שרצה הנוב"י ז"ל לומר [במה"ק סי' ל"א וסי' ל"ז] דחזקת א"א איתרע אינו מובן כלל דהא ע"ע היתה בחזקת א"א ובשביל המת הנמצא עתה בסימני' אנו רוצים להוציאה מחזקת א"א וא"כ מהראוי דלא להוציאה מחזקת א"א ע"י סימני' דל"ד למציאה דאין מוציאין מידי מחזקה ומה שרוצה לחלק בין עזב אשתו עגונה ובין הלך מקרוב לפע"ד אינו מתקבל חילוק זה וכ"ש דהש"ס בסתמא מיירי לסמוך על סימנין וא"כ קשה האיך נילוף ממציאה דהוא דבר שאין בו שום חזקה ומה שממציא הנוב"י חזקת כאן נמצא וחזקת חזקה מה שביד אדם הוא שלו לענין שאלה [בסי' ל"ז הנ"ל] נמי תמוהין דבריו דאיך שייך חזקה מה שביד אדם הוא שלו לענין מת דאנו דנין עליו מי הוא וכי על הממון אנו דנים והלא מת ואין לו שום חזקה כלל ורק לידע מי הוא ואיך נוכל להוכיח שזה הוא מכח מה שרואין עליו בגדיו הא י"ל שהמה שאולין אם שאלה שכיח ובאמת אם היו באים להוציא ממנו הבגדים היינו יכולין לומר שחזקה כי שלו הם ולא שאולים ואין להוציא מה שהמה עתה תח"י אבל להוכיח מזה שזה הוא הנאבד מכח מה שמצינו בבגדיו זה דבר שאינו אם שאלה שכיח הרי שכיח שמשאלין א"כ אין זה הוכחה שזה הוא הנאבד וגם סברת כאן נמצא לא שייך כאן כי הלא בא ממרחק לכאן ואם לומר הואיל שראינוהו פעם אחד בבגדיו בביתו שוב לא פשטם אדרבה דרך לפשוט בגדי' ומה חזקה היא זו ולפע"ד כל זה אינו מעלה ארוכה ליישב האיך ילפינן ממון מאבידה לענין (חשש) סימנים דדלמא סימני' לאו דאורייתא להוציא מחזקה ולאו כעדים דמי כמו שאין מוציאין ממון בסימנים וכן בחשש שאלה אין ללמוד ממציאה. אך באמת לפי מה דמבואר ברמב"ם ז"ל סוף הל' גירושין וז"ל אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים ערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או עכו"ם המסל"ת ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דו"ח שלא הקפידה תורה על העדאת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פ' לא הקפידה תורה עליו שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו ע"א מפי שפחה ומן הכתב ובלא דו"ח כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות עכ"ל. הרי דלענין מיתת האיש א"צ עדות ורק בירור הדבר [א"כ] שפיר ילפינן הרי חזינן דהתורה צוותה שלא להחזיר אבידה בסתמא בטענת התובע שאמר שנאבד ממנו הרי דהתורה הקפידה דבעי דוקא ידיעה שהוא של בעל האבידה המחזיר על אבידתו ובסימני' צוותה התורה להחזיר אבידה הרי שע"י הסימני' הוא בירור שהוא שלו א"כ כמו כן בא"א נמי ברור הדבר שכן היא וא"צ יותר כיון שברור לנו שזה הוא המת וממון בעי דוקא עדות אבל לענין מיתת איש א"צ רק בירור הדבר וסימנין חזינן דהוא בירור דהתורה צוה להחזיר אבידה בסימנין אך כ"ז א"ש לענין סימני' כיון דראינו דהתורה החזיקה זה לבירור ה"נ היא בירור לענין א"א ודי בזה אבל לענין חשש שאלה הקו' במקומה עומדת מאי פריך הגמ' וניחוש לשאלה די"ל דלעולם חיישינן לשאלה ורק גבי אבידה למה ניחוש להמציא דבר חדש שכלי זה שאול מאחר כיון שידעינן שהיא שלו ולפיכך לא חיישה התורה לשאלה אבל לענין א"א דאנו באין לחדש ולהוציא מחזקה שפיר י"ל מהיכן תוציא אשה זו מחזקת א"א דלמא שאל בגדיו לאחר אך באמת הגמ' פריך שפיר וניחוש לשאלה כיון דאזלא השתא בסברא זו דסד"א וזה מבואר דיש סימנין מובהקין ביותר שאינו שכיח כמעט באחר וזה הוי כעדים ומזה לא דברה התורה דהוי כעדים וכמובא בס' אס"ז וגם יש סימנים אמצעים ובזה הוא הספק אם בזה צוותה התורה להחזיר אבידה עם אלו הסימני' שמוכיחים [וסימני' הגרועים] יותר מסי' אמצעי' הוי סימני' גרועים ובודאי אין מחזירין אבידה וא"כ שפיר פריך הגמ' א"א דחיישינן לשאלה א"כ האיך מחזירין בסימני אוכף הא אם חיישינן לשאלה נהי די"ל דבאבידה לא חשה התורה להמציא חדשות ששאל הדבר מ"מ עכ"פ גם סי' מובהק עכ"פ לא מיקרי כיון דאין הדבר ברור בסי' מובהק ביותר ולא בט"ע שהכלי שלו ורק בסי' אמצעי' שעפ"י אומדנא צותה תורה לסמוך על סימני' כאלו ומ"מ בהצטרף עוד חשש שאלה עכ"פ סי' מובהקי' לא הוי א"ו דל"ח לשאלה ומתרץ הגמ' דלא שכיחי דמושלי והנה כ"ז למאן דס"ל סימני' דאו' אבל למאן דס"ל סימני' דרבנן ואוקמי הקראי בעידי אוכף וא"כ האוכף בודאי הוא שלו א"כ נהי דלענין חזקת א"א י"ל דחיישי' לשאלה מחמת דבעי' סי' מובהק ביותר וכיון דיש חשש שאלה שוב אינו מובהק ביותר ולא סמכי אפי' אט"ע די"ל דשאל בגדיו לאחר ולא הוי זה סי' מובהק ביותר דכיון דיש מקום לומר שהשאיל אך כ"ז לענין א"א שצריכין לחדש להוציאה מחזקתה הראשונה. אבל במציאה נהי דבעינן סי' מובהקי' ביותר דסי' לדא"ו הוא הטעם מחמת די"ל דגם לשארי אנשים יש כיוצא באלו או להרבה מב"א כיון דאמרי' סד"ר הוא מחמת שסי' אינו דבר ברור דיש גם כמה כיוצא באלו אך לחדש דבר שידענו בבירור שהוא שלו לומר שמא שאלה לזה לא חשה התורה באבידה כיון שאין מוציאין דבר מחזקה לא מחדש להמציא ולומר ששאל הוא הכלי אבל לענין א"א דבעינן להוציא מחזקה קמא דא"א שפיר י"ל דחיי' לשאלה אפי' בדבר דלא מושלי אינשי דעכ"פ לא עדיף מסי' אמצעי' דאין סומכי' עלי' ולכן שפיר קאמר הש"ס בעידי אוכף ואי דמושלי כיון דמכירין האוכף בט"ע אין להמציא חדשות דשאול הוא ורק להוציא מחזקה שפיר חיישי' ול"ק מידי על הרב בב"י [הנ"ל] בתשו' ואדרבא נראה עוד ראי' לדברי דא"א כדעת הב"ש ז"ל וסייעתו דבדבר דלא מושלי אינשי מתירין א"א אפילו אם נימא דחיישינן לשאלה וסד"ר והנה לכאורה צ"ל לדבריהם דדבר דלא מושלי הוי לא שכיח כלל והוי כסי' מובהק ביותר א"כ קשה לפי המבואר בראשונים כמעט בכולם זולת הראב"ד ז"ל דלסי' מובהקי' ל"צ כלל ריבוי דהוי כעדים ממש יעו"ש בדבריהם א"כ קשה חמור בעידי אוכף למ"ל אם היא סי' מובהק ביותר הא הוי כעדים [ממש] דהרי אפי' להוציא ממון מוציאין בסי' מובהקי' ביותר כמבואר בש"ך ז"ל [הנ"ל] והוי כעדים ממש וא"כ ל"צ קרא לזה וא"ל דהתורה השמיעני דחמור (בסי') [בעידי] אוכף הוי דבר דלא מושלי והוי כעדים [ממש] זה לא יאמר מי שיש בו ריח תורה וא"כ התורה השמיענו רק דמחזירין בסי' מובהק ביותר וקשה דזה למ"ל הא סי' מובהק הוי כעדים א"ו כדברי הרב בב"י ז"ל דגם דלא מושלי אינשי לא הוי סי' מובהק ביותר ובאמת באיסור אין (מוציאין) [מתירין] ורק במציאה לא חיישה התורה להמציא חדשות ולחוש לשאלה אבל בא"א חיי' לשאלה כדי שלא להוציאה מחזקת א"א ולזה י"ל דלא הביא הרמב"ם להך דאוכף [בפ' י"ד מה' גזו"א] ורק אפי' במרדעת סגי לדידי' דס"ל סד"ר לכמה אחרונים אליבי' דהרמב"ם ולזה סגי אפי' במרדעת וגם דלדידן דל"ח לשאלה באבידה עכ"פ מדרבנן משום תקנה כמ"ש התוס' ז"ל [יבמות ק"כ ב' ד"ה כולן] שפיר לדינא אין חילוק בין אוכף למרדעת ולזה בכוון שינה הלשון דלדינא ודאי אפי' במרדעת מהדרינן. ויש עוד להסביר הדבר יותר למה ל"ח לשאלה בעידי אוכף דהנה מבואר קושית התו' בריש ב"מ גבי [ז"א] כ"ש וזה אומר חצי' שלי דנימא אין ספק מוציא מידי ודאי ומתרץ (הר"י) [צ"ל תלמידי ר"פ] הובא בס' אס"ז כיון דאין טענתו ברורה והיינו כיון דעל החצי נמי אין ודאי ברור רק מכח חזקתו ועי"ש וא"כ ה"נ אם אמרי' חמור בסי' אוכף א"כ שפיר קשה ניחוש לשאלה ואי דאין ספק מוציא מידי ודאי דהאוכף שהוא חצי האבידה שלו מספיקא לא נוציא חצי השני ג"כ מתחי' זה ליתא דהאוכף גופא אין טענתו ברורה רק מכח אומדנא וסי' משא"כ אם [יש] עידי אוכף א"כ חזקתו ברורה על האוכף שוב גם בחמור אין ספק מוציא מ"ו אך באמת נהי דלכאורה ראי' ברורה דזה דלא מושלי אינשי לא הוי כמו סי' מובהק ביותר דא"כ לא הי' התורה מצריך קרא יתירא לזה כמבואר בראשונים ז"ל מ"מ אין זה פירכא לדברי הגאון מהר"ל ז"ל דס"ל דלעולם ל"ח לשאלה דמה"ת לן לחוש לשאלה וע"כ לא הוצרך הש"ם לזה רק מחמת המתני' דאין מעידין על סי' ובגדי'. אבל למאן דס"ל סד"ר בלא"ה ל"ק ממתני' מסברא ממילא ל"ח לשאלה וגם התורה ריבתה זה באבידה אך גם בשאר מקומות ג"כ אמרי' כן מסברא בעלמא ומילת' דסברא טרח וכתב קרא אבל לענין סי' מובהק ביותר דהוי כעדים ל"צ קרא כמבואר ברמב"ן ז"ל מובא באס"ז פ' א"מ וז"ל דאילו לסי' מובהק לא איצטריך קרא עכ"ל והכרח לדברי הוא מדברי הראב"ד הובא באס"ז הנ"ל שם וז"ל למאי נ"מ לאהדורי גט אשה בסימני' פי' בסי' שאינו מובהק אבל בסי' מובהק מיהא מהדרינן ולא ידענא מהי תיתי אי סימני' דרבנן נינהו כו' עד ואכתי לא מיחוור כלל אלא אי סד"ר עביד רבנן תקנתא נמי אפי' בגט אבוד וחילוף לא שכיח ובמיתת האיש נמי משום עיגונא דייקא ומינסבא ותקינו דליהדר בסי' מובהק ואבידה אפי' בשאינו מובהק עכ"ל דלכאורה קשה לדבריו כיון דחיישינן לשאלה א"כ נהי דלא מושלי אינשי כלי כזה הא אפי' סי' מובהק ביותר לא מהני לדידי' רק עדות וא"כ קשה מחמור בעידי אוכף א"ו לענין שאלה לא חייש באבידה וז"ב ועוד ראי' לדברינו מהא דאי' בכתובות [דף פ"ה ע"ב ההוא גברא דאפקיד וכו'] יעו"ש וקשה א"כ גבי כל אבידה האיך מהני סי' דילמא רגיל גבי חברא וראה את הסי' א"ו דלענין אבידה ל"ח למציאות חדש ורק מה דפריך הגמ' וניחוש לשאלה הוא למ"ד סי' דאו' וסגי בסי' אוכף לזה פריך הגמ' דאם חיישי' לשאלה לא הוי שוב רק סי' גרוע אבל בעידי אוכף בודאי ל"ח לשאלה ובאמת לפמ"ש הר"נ ז"ל והראשונים דדוקא לשאלה חיישינן ל"ק מהא דכתובות אך מדברי הראב"ד ראי' ברורה לדברינו וכ"כ הפ"י בב"מ שיש לחלק דבעידי אוכף ל"ח לשאלה ולזה נוטה יותר דעתו יעו"ש:

היוצא לנו מכ"ז דיש מקום לדברי הרב בב"י ז"ל [הנ"ל] דלמאן דס"ל סד"ר שוב חיישינן לשאלה אפי' במידי דלא מושלי דטעמא דעכ"פ לא הוי סי' מובהק ביותר אך באם באמת הדבר רחוק מאד באופן דמוציאין ממון בודאי דמהני להתיר אשה ומבואר בכתובות דף הנ"ל ופסקינן כן בש"ע סי' רצ"ז [וע"ש בש"ך] דבאם יש אומדנא טובא מוציאין ממון א"כ במכירין כל כליו בט"ע ממש ודבר רחוק לגמרי ובפרט ציצית שהיא דבר מצוה וגם הקוויטיס של הנכרי בכה"ג הוי מילתא דל"ש ולכ"ע מוציאין אשה מחזקתה כמו שמוציאין ממון. הן באמת ברמב"ם הל' נחלות פ"ז הל' ג' כתב שם וז"ל מי שטבע במים שאל"ס ובאו עדים שטבע אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה הרי היורשין נוחלין על פיהם וכן אם באו עדים שראוהו צלוב או שנהרג ולא הכירו פניו אבל הי' לו סי' מובהקים בגופו והכירו אותם בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות זו אעפ"י שאין משיאין את אשתו שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת אבל לענין ממון אם העידו העדים וכו' הרי אלו נוחלין ע"פ וכזה מעשים בכל יום בכל ב"ד ולא שמענו מי שחולק בדבר זה עכ"ל מדבריו אלו משמע דבשום אומדנא בעולם אין מתירין אשה רק בעד ממש ולדעת הרבה מגדולי אחרונים ס"ל אליבי' דאפי' בסי' מובהקי' ביותר א"מ ועכ"פ בשארי אומדנות וסי' לא מהני אך גם הוא מודה דהוי רק מדרבנן כמבואר להדי' בדבריו וכן פסקו כדבריו בטור וש"ע א"כ כיון שלד"ה הוא רק דרבנן לפע"ד בכה"ג שומעין להקל דרבו המקילין כידוע ובפרט בצירוף שראו אותו שלם ולא ראו הטביעה בודאי שפיר יש לסמוך על הפוסקים המתירין שתי רובא הן בסימני כל בגדיו והן מה שהכירוהו ולא ראו הטביעה אפי' שלא ראו לאלתר אבל (באם) אין להצטרף דהוי שאלה דיחיד דל"ד דהוי שאלה דרבים דחיישינן דאף אחד מרוב העולם שאל ממנו בגדיו ולאח"כ נשתנה כדרך מים המשנין וזה לא מקרי שאלה דיחיד וז"פ ולכן נלע"ד להתיר אשה זו אם יסכים אתי איזה גדול מובהק ומעכ"ת אז אתתא דא שריא:

והנה פלפולו הנעים ראיתי אך אין לי פנאי לבלות הזמן בפלפול שאינו נוגע לדינא מחמת טרדותי בלימודים ופלפולי בשיעורין עם נכדיי שיחיו ובאיזה עניני טרדות קהלתינו ועדתינו שיחי' ולמען הראותו שלא השלכתי דבריו אחור ח"ו אחוה דעתי מה שיש להעיר על תירוצו בקו' הרב בב"י ז"ל עפ"י סברת האו"ת ולזה חידש מעכ"ת דזה גופא הוי סי' מה דאזיל באוכף דמיסקב לי' וזה נגד דעת הר"נ ז"ל ויתר הראשונים שכולם כתבו דרק באוכף חיישינן מחמת שהמשאיל אמר לו שנאבד אוכפו עם החמור א"כ הוא שלא כדברי מעכ"ת נ"י וגם א"א דאיירי בסי' מובהק ביותר ל"צ קרא דהוי כעדים כמ"ש כל הראשונים יעויין באס"ז. אך אין להאשים למעכ"ת בזה כי כמה גדולי האחרונים כתבו שלא כדעת הר"י והראשונים ז"ל יעוין בנודע ביהודא ובעצי ארזים: סימן ל

תשובה הנה מבואר בש"ס ב"ב (כ"ג ע"ב) וז"ל הש"ס שם א"ר חנינא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ואע"ג דרובא דאורייתא וקורבה דאורייתא אפ"ה רובא עדיף מתיב ר"ז והי' העיר הקרובה אל החלל ואע"ג דאיכא אחריתא דנפישא מינה בדליכא וליזול בתר רובא דעלמא ביושבת בין ההרים תנן ניפול הנמצא בתוך חמשים אמה הרי הוא של בעל השובך ואע"ג דאיכא אחרינא דנפיש מיני' בדליכא כו' ושם ההוא חצבא דחמרא דאשתכח בפרדיסא דערלה שריא רבינא לימא משום דסבר לה דר' חנינא שאני התם דאי מיגניב מינה איצנועי בגוי' לא מצנעי וה"מ דחמרא אבל עינבי מצנעי עכ"ל. וכתב הרמב"ן ז"ל בחי' וז"ל אבל ענבי מצנעי פי' עבידי ודאי דמצנעי ואפי' לר' חנינא אסור דכי הא לאו קרוב הוא אלא במקומו ממש הוא וחזקה כאן נמצא כאן הי' וה"נ מוכח בקדושין פ"ק דקאמרי' בברייתא כרם הנטוע ירק וירק נמכר חוצה לו בארץ אסור והיינו משום דדרכן של כל הגננין למכור על פתח גנותיהן כדאמרי' בסוף ב"ק הלכך כמו שהוא במקומו דמי וכיון דמקום שהוא מקומן ומצוי ליכא למ"ד רוב עדיף וכן נ"ל עכ"ל אלמא דמקום המצוי אזלינן בתרא (בתר) דמצוי להיות במקומו ולא חיישינן דלמא אתא מרובא דעלמא וגדול מזה כתב הת"ה הארוך בדיני י"נ [בית] חמישי שער ד' וז"ל ומסתברא דאפי' בעיר שרובה נכרים ואינו יודע אם גנבים נכרים או גנבים ישראלי' אם ישראלים שבאותה העיר דרים בשכונה בפ"ע שאין דרך הנכרים מפסקת אותו הרי אותו שכונה כעיר בפ"ע ואין הולכין בה אחר רוב השכונה ואעפ"י שיש קצת נכרים דרים דהרי שכונה זו כעיר בפ"ע ואעפ"י שאין דלתות השכונה ננעלות וכדרך שאמרו גבי בשר הנמצא דאין הולכין אחר רוב אלא אחר רוב טבחי העיר ואעפ"י שאין דלתות מדינה נעולות כדאי' בשלהי פ"ק דכתובות עכ"ל ומביאו הב"י והש"ך ז"ל [סי' קכ"ט] אלמא דאזלינן בתר מקום המצוי והפר"ח ז"ל [ביו"ד סי' ס"ג] הקשה עליהם מהא דאמרינן הכא וליזל בתר רובא דעלמא גם שלא מצוי ולפי הנלפע"ד אדרבה מכאן ראי' לדבריהם דהנה לכאורה תירוץ הגמ' בדליכא דנפיש מינה אינו מובן כלל וכי בכל א"י הי' כל העיירות שוות וגם הרמב"ם ז"ל כתב בהל' רוצח פ"ט הל' ו' וז"ל אין העיר הקרובה מביאה אלא בזמן שמנין הרוב שבה כמו מנין העיר הרחוקה ממנה אבל אם הי' אלו שברחוקה מרובין על אנשי הקרובה ממנה הולכין אחר הרוב והמרובין מביאים העגלה עכ"ל וקשה איזה הן הנקראת סמוכות ומאי שיעור הוא הלא יש בא"י ודאי איזה עיר גדולה מחברת' (שיש בה ב"ד) וכן בתוס' מכות דף (י' ע"ב) בד"ה חד אמר וז"ל תימא דהא תנן (סוטה מ"ד) עגלה ערופה אין מודדין אלא מעיר שיש בה ב"ד וי"ל דהתם מיירי כגון דאיכא עיירות טובא ובחדא מינייהו יש ב"ד כיון דמצי לאוקמי קרא דמקיימי לי' אבל הכא מיירי כגון שאין שם ב"ד בכל העיירות הסמוכות הלכך אמרינן דמ"מ מודדין מינייהו עכ"ל וקשה נמי מאי שיעור הוא לחלק ולומר דמודדין ממקום שיש בה ב"ד ובאיזה מקום נאמר דמביאין אעפ"י שאין שם ב"ד הלא בתורה כתיב סתמא והעיר הסמוכה עפ"י מדידה ובמקום שאין ב"ד אין מביאין ומודדין מעיר שיש ב"ד מגזה"כ כמבואר (בסנהדרין) [בסוטה דף מ"ה ע"ב] לכן קשה מאי גבול שנדע אימת צריך דוקא למדוד מעיר שיש בה ב"ד גם שיש קרובה הימנה ואין בה ב"ד מ"מ אין מביא ע"ע רק עיר שיש בה ב"ד גם שהיא רחוקה ממנה ואימתי אמרינן שתביא העיר שאין בה ב"ד ולא מודדין ממקום שיש בה ב"ד. וי"ל לפ"ד התוס' ז"ל אולי איירי התוס' ג"כ ביושבת בין ההרים אבל פשט דבריהם לא משמע כן. ולכן נ"ל ברור דודאי אין מודדין רק ממקום ששכיחים לבא ומצוים ב"א אבל לא ממקום שאין מצוים לבוא משם ואז שפיר חילוק של התוס' שאם אין בסמיכות ששכיחים משם עוברים ושבים אזי מביאין אפילו ממקום שאין שם ב"ד וכן נמי הדין שכ' הרמב"ם והוא מש"ס הנ"ל דאזלינן בתר עיר הגדולה היינו שהיא סמוכה עכ"פ ששכיחים ב"א משם אבל לא מעיר גדולה שבסוף העולם כאשר עלה בדעת מרן הב"י ז"ל בכ"מ וא"כ (ע"ז כתב) [בזה אתי] שפיר הגמ' לבתר דמתרץ לי' דליכא דנפישא רק ששניהם שוים היינו העיירות המצויים עוברים ושבים מהם למקום שנמצא החלל שניהם שוים וליכא רוב פריך הגמ' שפיר כיון ששניהם שוים במצוים ניזיל בתר רובא דעלמא דכן מבואר בהדי' הדין לגבי בשר הנמצא בש"ך יו"ד סי' א' דאם שוים במצוים אזלינן בתר רוב העיר ועי"ש ולקמן נבאר טעמו אי"ה. אך באמת לפי מה דקיי"ל במצויים אזלינן בתר קורבא המצוי וכדברי הרשב"א הנ"ל קשה מאי פריך הגמ' הא קרוב ומצוי עדיף מרוב אך באמת אכתי לא אסיק הש"ס הך חילוקא ורק רבא הוא דחדית לן רוב ומצוי קאמרת וכן נמי לענין קרוב ומצוי מהך דרבינא אבל בס"ד ה"א דר"ח אזיל בתר רוב אפילו הקרוב מצוי ולכן שפיר פריך הגמ' ליזל בתר רובא ולזה באמת לא הביא הרמב"ם ז"ל הך אוקימת' דיושבת בין ההרים דלמסקנא לא אצטריך לזה דאזלינן בתר המצוי וקרוב ולא לפי הרוב שאינו מצוי וכן פסק בשמ"ח והפ"י בכתובות כתב וז"ל דף ט"ו בד"ה בגמ' בקרונות של צפורי הי' מעשה דוקא בשעת קרונות דהיינו ביום השוק אזלינן בתר רוב סיעה אבל בלא"ה לא אזלינן בתר רובא דעלמא ואע"ג דבעלמא פשיטא לתלמודא דאזלינן בתר רובא דעלמא היינו בעגלה ערופה שמצא ההרוג בשדה וכן בניפול שדרך הגוזלות לבא מעלמא משא"כ הכא לא שבקינן רוב העיר שמצויין שם תמיד ולמיזל בתר רובא דעלמא שאינן מצויין משא"כ בשעת הקרונות רוב הסיעה נמי מצויין וכיוצא בזה כ' נמי הש"ך ביו"ד סי' ס"ג עכ"ל הרי דאם אין שעת קרונות אזלינן בתר רוב בני עיר ולא בתר רובא דעלמא וא"כ הכא דנמצא שלא בשעת קרונות בודאי הולכין אחר בני עיר וא"כ אם ידעינן בוודאי שלא נפקד מהם איש זולת זה בעל העגונה שפיר אמרינן דהוא הוא מבני העיר ולא תלינן באחר מבני העולם וכמו שפסקינן גבי מצא גדי שחוט ביו"ד [סי' א'] ובש"ך ובסמ"ח יע"ש אך לכאורה קשה ע"ז הלא אנן מחמרינן בדברים שרובא למיתה וכמו במים שאין ל"ס וגם הלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ובודאי גם בקרוב ומצוי אית לן לומר סמוך שאינו (מיעוטא) [מצוי] לחזקה וכן ראיתי בס' נטע שעשועים [סי' ס"ד] כתב לומר כן דלא אזלינן כאן בתר רוב ומצוי משום איסור חזקת א"א וחזקת חי הן באמת חזקת חי לא שייך לכ"ע דבשלמא בעלמא יש סברא לומר חזקת חי לזה בעל העגונה ואי דהא גוף הנמצא ג"כ הי' לו פ"א חזקת חי מ"מ אנו אין לנו בחזקה רק על מי שדנין כמו שהאריכו בזה האחרונים אבל כאן דע"כ עלינו לדון על בעל העגונה כיון שמצוי וקרוב הוא וכאן נמצא וכאן הי' ולא מרוב העיר ומה תאמר לא זה היא דהא הי' לזה בעל העגונה ח"ח וא"כ ע"כ אחר בא לכאן מעלמא ומת וקשה מה תעשה לחיות האחר כיון שע"כ עליך לומר שבא לכאן מעלמא חי ע"כ איתרע חזקת חי של זה הנמצא במקום הזה שוב שפיר אמרינן דהוא מהקרוב ומצוי ואין חזקת חי מגרע כחו אך ניהו דחזקת חי אזדא לי' עכ"פ חזקת א"א נשאר וקשה נימא סמוך חזקה להאינו מצוי והנה באמת בס' נטע שעשועים כ' דהך כאן נמצא עדיף מרוב ולא אמרינן בי' סמוך לחזקה יע"ש והנה באמת לכאורה ראי' לדבריו דהרי קיימא לן גבי גדי שחוט דאזלינן בתר קרוב ומצוי הגם דרובי' דעיר עכו"ם וחזקת שא"ז אך משם אין ראי' דמבואר סברת הרשב"א במשמרת הבית בהל' שחיטה (סימן) [בית] א' כתב ז"ל עוד אני אומר דשאני ההוא מיעוטא דהתם דבפרק האשה משום דאותה מיעוט מרע הרוב ממש ומן הרוב אתה מסלקו כלו' מאותו חלק המרובה שמתעברות יש מקצתו שמפילות שאין לומר שכל הרוב מתעברות ויולדות שא"כ הכל מתעברות והרוב יולדות והמיעוט מפילות והא ודאי ליתא דאיכא עקרות ואיילונית והקטנות ומניקות מניעת העיבור אלא רוב מתעברות ומיעוט אין מתעברות ורוב המתעברות יולדות ומיעוט מפילות ולפיכך חשוב לעמוד כנגד הרוב בצירוף החזקה אבל הכא וכדהאי דעיסה בבית מיעוט הצפרדעים אינו מגרע כחו של רוב השרצים ממש אלא שהיא מיעוט העומד לגמרי כנגד הרוב ומיעוט כזה אינו חשוב להצטרף ותדע לך שא"כ למה לא חשיב שש מיעוט שאינן מתעברות דהוי לי' למימר רוב מתעברות ויולדות ומיעוט אינן מתעברות וסמוך מיעוטא דאינן מתעברות לחזקה אלא משום דאותו מיעוט כנגד הרוב ממש לא חשיב להו לרבנן לכלום ומיעוטא כמאן דליתא דמי וכמיעוט קטנים סריסים ומיעוט קטנות איילונית דלא חשיב להו לרבנן לכלום ואפי' כנגד רוב דליתא קמן עכ"ל ה"נ כן הוא דהמצוי מרע לחזקה שאינו זבוח] ואם הוא מהמצוי אין כאן חזקה אבל כאן דהמצוי שהוא מא' מבני העיר וחזקה הוא דבר אחר חזקת אשת איש שפיר י"ל סמוך חזקת א"א לרובא דעלמא ואיתרע המצוי והחזקה בכאן נמצא וכן נראה להדי' מדברי הש"ך ז"ל ביו"ד סי' א' ס"ק י"ז שכ' וז"ל שרוב ישראל מצוים אפי' רוב העיר והשוק עכו"ם וכן אם רוב עכו"ם מצויין שם אפי' רוב העיר והשוק ישראל אסור דהכל תלוי במצוי ואם עכו"ם וישראל מצוים שוים אזלינן בתר רוב השוק שנמצא שם ואם שוים בשוק אזלינן בתר רוב העיר ואם שוים אסור עכ"ל. והפר"ח ז"ל כתב עליו מ"ש דכיון דאזלינן בתר המצוי א"כ גם אם הם שוים למה נלך בתר רוב העיר והנלע"ד דלק"מ דהנה לכאורה קשה אמאי שכ' הרמב"ן ז"ל דאזלינן בתר המצוי משום דכ"נ כ"ה וקשה הלא מבואר דזו הסברא דכ"נ כ"ה אינה חזקה אלימתא כמבואר בתוס' כתובות [דף ע"ו ע"א] וא"כ למה תעדיף חזקה זו מכל החזקות דקיי"ל רובא וחזקה רובא עדיף ומאי אולמי' לכ"נ מכל החזקות שבעולם אך הטעם פשוט בשלמא בחזקה בעלמא שפיר [יש] מקום לומר כיון שיש רוב הנוטה לנו לצד היתר והחזקה נוטה לנו הדבר לאיסור או איפכא רוב עדיף דאותו דבר הוא מהרוב אבל בכ"נ דלא פריש מידי מעולם וכ"נ וכ"ה ואין אלינו מקום לספק דמה"ת לנו לומר שפירש מאיזה מקום שנלך לבתר רוב אין עלינו לומר רק שכ"נ כ"ה ואין הרוב נכנס בגדר הספק וכ"כ סברא זו השמ"ח בס"ג אך נהי דאינו בגדר רוב לילך אחריו אך ע"כ לא גרע ממיעוט נהי שאינו מצוי לפרוש (מכאן) [לכאן] מ"מ ישנו במציאות שפירש מרוב לכאן וא"כ מש"ה באם שניהם שוים במצוים אזלינן בתר הרוב עיר שסמוך הרוב שאינו מצוי לחלק המצוי שכמותו ונקרא חלק זה הרוב אך כ"ז באינו קרוב אבל בקרוב שוב אזלינן בתר הקרוב כמו גבי שתי עיירות דאזלינן בתר הקרוב ולא בתר רובא דעלמא משום דקרוב מצוי לגבי רובא דעלמא משא"כ בבשר הנמצא דאין כאן קרוב אזלינן בתר רוב עיר שמצרף לקרוב כמוהו ודו"ק. וא"כ בנ"ד ג"כ אית לן למימר זיל בתר קרוב דמצוי מחמת כאן נמצא ורק דחזקת א"א מסייע להאינו מצוי וראיתי בס' בית אפרים כתב דחזקת א"א (מרע) [אתרע לה] משים דייקא ולפענ"ד דבתחלת העדות לא סמכינן אדיוקא דידה כדאמרי' בבכורות [דף מ"ו ע"ב] וראי' לדבר מצינו בהריטב"א ליבמות כ' וז"ל בדף קט"ו ע"א בד"ה ההוא גברא וכו' ופסתא דידא דשדי' פי' והכירו יפה בפיסתא דידא דבעלה הוא והכין מוכח ממאי דאמרינן דדלמא חרוכא גברא אחרינא הוה וכו' ולא אמרינן דפסתא דידא דאחרינא הוא אלא דאמרינן דדילמא אי תלי' בה נורא וחזא נפשי' בעל מום וערק מחמת כיסופא ואזל לעלמא ומסתברא דהלכתא כרב דמסתבר טעמי' ועוד דר' חייא בר אבין לא קאי במילתי' אלא דאמרי' מה דהוי סבר למימר ופרישנא טעמי' במאי הוי תלי סברא דידי' וכן דעת מ"ה ז"ל אבל רוב הראשונים פסקו להחמיר הלכה כר"ח ב"א עכ"ל הרי דבקרוב ומצוי אפ"ה דעת גדולי הראשונים לאיסור ואי דקשי' לך מתרי יצחק ביבמות [קט"ו ע"ב] התם הטעם משום דלא שכיח שאתרמי תרי יצחק ריש גלותא כמבואר בריטב"א שם וז"ל וי"ל כי להוציא ממון מחזקתו לא אמרינן כ"נ וכ"ה אבל גבי א"א משום עגונא דאתתא אקילו ואמרי' כאן נמצא וכ"ה משום דתרי יצחק חששא גדולה וכן ב' גיטין וב' שטרות דנאני ב"ח שיש רגלים לדבר לומר כ"נ וכ"ה אמרי' לי' ואין כל המקומות וכל הדברים שוים בענין זה עכ"ל וכ"נ מהרשב"א ז"ל שגם הוא ז"ל כ"כ כפירוש הריטב"א גבי ההוא בי גננא מדמקשי מינה להרמב"ם ז"ל שכ' שם הרשב"א (יבמות דף קכ"א) בד"ה מתני' מעשה בעסוא וכו' וז"ל מסתברא שקשרוהו ברגלו ושלשלוהו אבל אם השליכוהו והשליכו מצודה בים ולא עלה בידם אלא אחד מאיבריו או אפי' כל גופו בלא ראשו אין משיאין את אשתו דחוששין שמא אותו הלך לו ויצא במקום אחר ורגל זה מאדם אחר הי' והראי' מההוא דאיתלי נורא בגננא ואשתכח גברא חרוכא ופסתא דידא דשדי' ואפ"ה חיישי' דלמא אינש אחרינא הוא דאתא לאצולי ההוא פסתא מיני' הוית ומשום כיסופא ערק וא"כ לא פליג רבא התם אלא משום דאמרה אתתא חזו גבראי חזו גבראי כדאי' התם ועוד מעשה דשני ת"ח דאסיקנא התם דאסקוהו וחזיוהו הא לא"ה אמרינן הני אזיל לעלמא ואתו אחריני וכדמוכח התם בעובדא דשומשמי ודברים פשוטים הי' נראין לי אלא שראיתי להרמב"ם ז"ל שכ' אם השליכו לים והשליכו מצודה והעלו ממנו אבר שא"א שינטל אותו אבר מן החי ויחי' הרי זה מעיד עליו שמת ומשיאין אשתו ע"כ ושמא בשלא נתעלם מן העין עד שעלה רגלו בידם קאמר עכ"ל. והקשו כולם מאי קשה הא התם הוי גברא אחרא [דהרי ראינו פיסת יד ע' בנוב"י סי' מ"ו ד"ה והרשב"א] ובאמת הוא מפרש ג"כ כהריטב"א שהיתה ידו ניכרת שהוא מבעלה ואפ"ה אסרו לה וגם גבי תרי יצחק כתב כן כנ"ל הרי דדעת הראשונים הרשב"א והריטב"א בפירוש להחמיר ובשארי הפוסקים לא מצינו היפך דבריהם מי יקל ראש נגדם. ולפענ"ד שהב"ח ז"ל [סעיף י"ט הובא בב"ש סקצ"א] לא ראה דברי הריטב"א והרשב"א שלא היו בדפוס בימיו דהרי כתב להדיא שלא כדברי' גם מזקני המג"ש ז"ל מובא דבריו בבית אפרים [סי' ח'] תשו' מכ"י הי' בהעלם ממנו דברי הריטב"א והרשב"א הנ"ל ובאמת נ"ל שאין מר בר רב אשי חתום עלה שהוא מכ"י ממש דהא כתב שם להרמב"ן להתיר אפי' בנמצא עוד יצחק ר"ג משום שהא' ודאי והשני ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וזה נגד דברי המלחמות שכ' בפ' האשה בתרא ר"פ וז"ל ולחוש לתרי יצחק ר"ג בקורטובא עצמה הדבר הי' ידוע שאין שם אלא אחד ואמר אביי מנא אמינא לה מההוא גיטא דאשתכח בנהרדעא וכתב בי' בצד קלוניא כו' עכ"ל ולפענ"ד תלמוד טועה כתבו בשמו כלל הדבר שקשה לסמוך על הרבה מחברים מהאחרונים המתירים בכעין זה מחמת דברי הריטב"א שנתן לנו כלל מפורש שאין כל הטעמים שוים להתיר ובעובדא דגננא כתב בשם גדולי ראשונים לאיסור מי יעמוד נגדם באיסור חמור כזה אולם יש לצרף כאן כיון שהכירו בגדיו וע"כ נ"ל חיישינן לשאלה והנה באמת לכאורה קשה על מה דחיישינן לשאלה למה לא נימא כאן נמצא על הגוף הזה כאן הי' וכמ"ש הנוב"י לומר כן גבי צלוב כאן נמצא זה הצלוב על העמוד הזה כאן היה יעיין בדבריו [במה"ק סי' מ"ו] כמו כן נימא על גוף זה נמצאו הבגדים כאן הי' אך דודאי דרך הבגדים לפושטן ולא שייך כלל בזה כ"נ אך בנ"ד שלא הו' שהות לפושטן ובמקום זה ראינו אותן הבגדים וכ"נ אין לומר שהשאיל לאחרים והובא משם לכאן דאין לומר שבכאן פשטן והשאילן לאחר שבא לכאן הוא ודאי אינו דבר המצוי אצל מקום השריפה לפושטן ולהשאילן לאחרים הבגדים ובדבר שאינו מצוי בודאי אזלינן בתר הקרוב וכן מבואר להדיא בב"ב וז"ל הש"ס (דף כ"ד ע"א) אתמר חבית שצפה בנהר אמר רב נמצאת כנגד העיר שרובה ישראל מותר רובה נכרים אסורה ושמואל אמר אפי' נמצאת כנגד עיר שרובה ישראל אסורה אימר מהאי דקרא אתאי כו' והכא בהא קמיפלגי דמ"ס א"א דמהאי דקרא אתאי עקולי ופשורי הוי מטבעי לה ומ"ס חריפא דנהרא נקט ואתאי עכ"ל. והנה הא ודאי גם שאיכא עקולי ופשורי אפשרי לבא לכאן דאם הי' בלתי אפשרי כלל לבא לא הוי פליג שמואל ובמציאות לא פליגי ורק רב סבר שהולכין בתר קרוב ומצוי ושמואל סבר רוב עדיף וקיי"ל כרב באיסורי. וא"כ ה"נ כיון שאינו מצוי להשאיל הבגדים ודאי בכה"ג לכ"ע אזלינן בתר קרוב ובפרט שי"ל מה שהריטב"א [כ'] בשם ראשונים גבי מעשה דגננא ששם לא שייך לומר כ"נ נגד א' מבני העיר דבמקום לא שייך כ"נ רק גבי רשות כמו מומין (או לאחר חזקה אמרינן במקום אחר לא מת) או במקום המצוי כגון עיר מיוחד שייך לומר כאן נמצא אבל לומר על מקום בעיר או שוק כ"נ במקום הזה כ"ה זה לא אמרינן רק כל העיר או השוק מקומו וראי' דמקום לא הוי סימן גבי אבידה לחד מ"ד ולמה לא אמרינן כ"ה ואדרבה אמרי' בב"מ (דף כ"ג ע"ב) וז"ל אמר רב מרי מ"ט אמור רבנן רקתא דנהרא לא הוי סימן דאמרי' לי' כי היכי דאתרמי לדידך אתרמי נמי לחברך א"ד א"ר מרי מ"ט א"ר מקום לא הוי סימן דא"ל כי היכי דאתרמי לדידך האי מקום אתרמי נמי לחברך עכ"ל וא"ל דבאמת רבא ס"ל מקום הוי סימן זה ליתא דהא במציאה ליכא חזקה להמגביה כ"ע ס"ל כ"נ כ"ה א"ו דמקום לא שייך כ"נ דכן דרך ליקח מכאן לצד אחר ולכן גבי גננא דדרך בני אדם לצאת מהגננא ובפרט בעת השריפה וב"א מהמצוים באים להציל לא שייך לומר כ"נ כ"ה אבל בני העיר נגד רובא דעלמא אמרינן כ"נ כ"ה ולכן כיון שבספר נטע שעשועים סמך הרבה על היתר זה וגם מבי' כן בשם הפ"מ ז"ל וכן הבית אפרים סמך על היתר זה נראה לענ"ד להסכים להתיר אם יסכימו שני גדולי הדור בדברי ההיתר: