שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 37

שאלה אחד מכר בהמתו לעכו"ם לפוטרה מבכורה בכסף לחוד ולאחר זמן לקחה העכו"ם לחצרו ע"י איזה סיבה ושוב החזירה לתוך הבהמות כדרך העולם ולאח"כ ילדה זכר מה דינו של עובר זה אם הוא קדוש בבכורה או לא:

תשובה הנה דבר זה מבואר בעה"ג [סי' ק"ב] ובצ"צ [סי' ס"א וסי' קכ"ט] דשלא בכוונה לא מהני זה הקנין והכא מה שבא לחצרו הוא שלא בכוונת קנין דכבר הי' בדעתו שקנהו הגם (דבצה"ק) [דבקצות החושן סי' רע"ה סעי' כ"ה] כתב להשיג עליהם דהוי דעת אחרת מקנה שפיר השיג עליו בנה"מ [סי' ר' סעי' ח'] דהא גם המקנה אין כוונתו לזכותו כיון שסבר שכבר זכה בו ומאי דעת אחרת איכא וזה פשוט וגם כתב שם הקצות ז"ל בעצמו דבעכו"ם לא שייך דעת אחרת מקנה יעו"ש. אך לכאורה מטעם חצר י"ל שיקנה לו דחצר קונה אפילו של"מ וכ"כ בהדי' בעה"ג שם בתשובה דמטעם חצר קונה אפילו שלא בכוונה. אולם באמת בתוס' ב"ב [דף נ"ד א' ד"ה אדעתא] מבואר דגם בחצר לא קנה שלא מדעתו. והנה במחנה אפרים ז"ל כתב בסי' ה' בדיני משיכה דהתוס' לשיטתם דחצר משום יד ויד אינה קונה שלא בכוונה אבל [אי חצר משום שליחות] קונה החצר שלא בכוונה כמו ששליח קונה שלא בכוונת המשלח והנה לפ"ז בעכו"ם דאין שליחות לעכו"ם וע"כ הא דחצר קונה בעכו"ם הוא מטעם יד וא"כ שוב לא קנה שלא בכוונה. אך באמת גם בלא"ה נפלו ברבוותא דהנ"ש מביאו האחרונים כתבו דחצר לא שייך בעכו"ם כלל משום דאינו עושה שליח. והנה לאשר נלע"ד דהוא דבר פשוט עפ"י רוב הפוסקים דחצר עכו"ם קונה והכי משמע פשטא דש"ס [ע"ז דף ע"א ע"ב] דבנכרי קונים לו כליו וכלים הוא מטעם חצר ובס' נ"מ [בפתיחה לסימן ר'] רוצה לומר דאפילו להרי"ף וסייעתו דחצר אתרבי מתורת שליחות אבל מטעם יד ודאי קונה ורק בקטן וקטנה אינו כידו דאינה משתמרת לדעתם והמעיין בצדק יראה דמלבד דוחק שבדבריו גם הוא נגד פשט הסוגי' דב"מ ור"פ הזורק בגיטין [דף ע"ז ע"א] דמבואר שם דאי לאו דאתרבי משום יד מסברא לא הוי ידענא כלל שחצר יקנה דהא בפ' הזורק מצרכי (והי') [תרי קראי על] גט וממון משמע דאי לאו קרא דבכל חד לא ידענא מסברא שחצר יקנה משום יד וגם אמרינן שם בפ' הזורק דחצר דקונה מטעם יד בעינן דוקא בסמוך ולא כסברת הר"נ ז"ל מביאו השיך סי' רמ"ג שכתב שהוא מטעם יד אפילו באינה סמוכה וזה נגד פשטות הגמ' כאשר האריך בזה בפ"י ב"מ בדברים נכוחים וא"כ לפ"ז בנכרי דלא אתרבי כלל דלהרי"ף וסייעתו ז"ל לא נתרבה חצר רק משום שליחות א"כ בעכו"ם דלא נתרבה שאינו בעשיות שליח מה"ת נימא שיקנה חצרו מטעם יד וכי נחדש קנין מה שאינו כתוב בתורה וא"כ לפ"ז יפלא לכאורה דברי הגמ' שכליו של נכרי קונה והנלע"ד ליישב ויתיישב גם דברי הר"נ ז"ל דלעיל שכתב דחצר המשתמרת קונה מטעם יד דזה נגד הגמ' וכנ"ל והנ"ל לומר דהנה רש"י ז"ל כתב בב"מ (דף יוד ע"ב) וז"ל ת"ל ונתן מ"מ מדלא כתיב ובידה יתנהו דרוש ונתן אוכתב לה ונתן אלמא משום ידה אתרבאי דאי משום שליחות הא כבר כתיבה הכא כדתני' ושלחה מלמד שהאשה עושה שליח בקידושין פ"ב עכ"ל דמשמע דגם בלא שום ריבוי בכתוב מסברא הוי ידעינן דחצר הוי כשליח. ובאמת הפ"י נתחכך הרבה בדבריו דמאי דמיון חצר לשליח אולם סברת רש"י ז"ל דכיון דאדם רוצה שחצרו ישתמר לו מה שבא לתוכו הוי כאלו עשאו שליח לזה כן הוא כוונת רש"י ז"ל ויהי' איך שיהי' עכ"פ לבתר דגלי לן קרא דחצר משום שליחות לשיטת הרי"ף ז"ל הרי חזינן דהתורה גילתה דמתוך שאדם רוצה שחצרו ישתמר לו כל מה שבתוכו ומה שרגיל להמצא בתוכו וכדברי המרדכי ז"ל (דדוקא דבר הרגיל הוי חצר כשליח) וא"כ הוי כמו שעשאו שליח וכ"כ בהדי' הפ"י בעצמו בב"מ דף י"א וז"ל שהרי יש כאן דעת בעל החצר שעשאו שליח לכל מה שיהי' בתוכו כיון שהכל משתמר בתוכו מעצמו אף אם הוא רחוק ממנו עכ"ל הרי דמכח דאומדנא דבני אדם שרצונו שחצרו יקנה לו הוי כשליח ולזה קשה לי לכאורה דלמה לא נימא דהוי כמו פועל דקיי"ל [בחו"מ סי' ע"ר סעי' ג'] בשכרו ללקוט מציאות דידו כיד בעה"ב כמו כן החצר שהוא קנינו נימא דהוי כמו פועל ששכרו ללקוט מציאות ובודאי דללקט מציאות ל"ד דאפילו שכרו לדברים אחרים ולמציאות נמי ידו כיד בעה"ב דידו נקנה לבעה"ב כמו מציאת עבדו שהוא נקנה לו לכל דבריו א"כ ה"נ בחצר דנקנה לו ודעת בעה"ב שישתמר מה שבתוכו ומה שרגיל לבוא בו ועשאו שלוחו לזה א"כ הוי כפועל ממש ותקנה במציאה אפילו דלית בי' דעת משלח ולמה כתב רש"י ז"ל [דף י"ב ע"א] דבמציאה ליכא דעת שליח [ולא דעת משלח] לא קנה החצר ולמה יגרע מפועל אך באמת רש"י ז"ל קאי שם אחצר שאינה משתמרת ולהכי כתב רש"י ז"ל דבמציאה לא קנה דבאינה משתמרת לא נעשה פועל ללקט מציאות כיון שאינה משתמרת בתוכו כלל אבל בחצר המשתמרת שפיר קונה כמו פועל ששכרו ללקט מציאות שקונה בלא דעתו ואולי זה הוא סברת הר"נ ז"ל כיון שכל מה שיש לאדם נותן בחצר המשתמרת הוי ידה ארוכה היינו מטעם פועל ול"ק קושי' הפ"י הא אמרינן בהזורק דבעינן ידה דסמוכה דז"א דדוקא בגיטין שאינו זכות לה ולא שייך הקנין מטעם פועל ורק מטעם ידה ממש בעינן בגט שפיר אמרינן בש"ס מה ידה דסמוכה אבל בפועל שקונה מטעם ידו דידו כיד בעה"ב בודאי אפילו אינה סמוכה דידו שהיא סמוכה להפועל הוי כמו סמוכה לבעה"ב והוי כמו עבדו שקונה כידו וכן נמי חצר הוי ממש כמו פועל וכמ"ש הפ"י ז"ל שהוי כשלוחו משום דהוי כמו שעשאו שליח ולפירש"י ז"ל ידענא זאת מסברא בעלמא בודאי יותר י"ל הואיל שקנהו לו החצר לגופו שהוא כמו פועל שלו ומש"ה א"ש מה דחצר המשתמר קונה במציאה ומטעם פועל כנ"ל. וגם לפ"ז דנכרי נמי קונה מטעם פועל ושפיר יש לו שליחות לא מטעם שליחות רק מטעם פועל דזה יש גם לנכרי זכייה בעבד אפילו בישראל כידוע וא"כ מש"ה מהני כליו וא"כ לפ"ז שפיר קנה בעכו"ם חצר המשתמר ואפילו שלא בכוונה מטעם פועל והא דכתבו התוס' ב"ב דלא קנה חצר שלא בכוונה היינו בגווני שכ' שם יעו"ש ושם לא שייך בתורת פועל דידו שיקנה בתורת חצר לא מטעם פועל הוא ומש"ה שלא בכוונה אינו קונה וכה"ג בחצר באופן שלא שייך מתורת פועל כגון באינה משתמרת אינו קונה שלא בכוונה אבל בגווני ששייך תורת פועל בודאי קנה ולפ"ז לא קשה גם מה שהביא במ"א [בסי' הנ"ל] מהירושלמי שלמ"ד משום יד לא קנה שלא בכוונה דהתם בכלי הוי חצר שאינ' משתמרת ולא שייך מתורת פועל ורק משום יד ויד שלא בכוונה אינה קונה אבל בחצר דמשתמר בודאי קונה משום יד אפילו בנכרי והיינו מתורת פועל ואפילו לשיטת הרי"ף ז"ל דמתרבי מטעם שליחות מ"מ הוי בתורת פועל אבל בקטן וקטנה בודאי דגם לא שייכי שיהא בתורת פועל כמו שאינם בני דעת לשומן שליח ככה אינו בגדר שיהי' יד פועל כידם זולת בבני דעת שמקנה להם אבל בחצר לא שייך בקטן מטעם פועל אבל בנכרי [דאיתא] בתורת פועל קונה גם חצרו לו מתורת פועל ואפי' שלא בכוונה. והא דקונה לו כליו גבי יי"נ משום דשם ידע ורוצה בקנינו ועומד ע"ג לקנות ע"מ והוי שפיר כפועל אבל שם בדמאי בירושלמי דמיירי באינו מתכוין כלל שיקנה לו הכלים לא הוי כפועל כלל בכלי ודו"ק. ולכן נ"ל לסמוך בזה על עה"ג ז"ל. וגם המ"ב ז"ל כתב דיש לנכרי חצר אפילו מטעם שליח ולכן נ"ל לסמוך להתיר ולומר שקנה החצר להנכרי. והנה באמת זה קשה לכאורה על הגדולים הללו שרצו לומר שיקנה אח"כ המשיכה או חצרו של העכו"ם (והלא) וכי יעלה על הדעת שאם ישראל ידבר עם העכו"ם שימכור לו בהמתו ואח"כ תכנוס לחצרו של עכו"ם תקנה לו בלא ידיעת ישראל זה ודאי לא יאמר שום בן דיעה. והנה לפ"ז כיון דכסף אינו קנין כלל הוי כליתא כלל וכי נימא דבשביל שאח"כ נכנס לתוך חצרו של עכו"ם בלא ידיעת הישראל שיקנה לו הן אמת שהקצות ז"ל כ' כיון שרצונו למכור הוי כמו הפקר ובאמת אין זה מוכרח כלל. אך הכא נראה כיון דידעינן דדעת הישראל להקנות לו ודאי גמר ומקני לי' דבלא"ה הי' קשה (לי') [לי] דלמה לא יהני קנין כ"ד לגבי בכור לפי דברי תוס' שכתבו בפ' הנושא (דף ק"ב ע"א ד"ה אליבא דב"נ) וז"ל ואין לתמוה היכי משתעבד בשטר זה הא אין מטלטלין נקנין בשטר די"ל דהואיל וטרח למכתב שטרא גמר ומשעבד נפשי' שהרי אפילו באמירה בעלמא יש דברים שנקנים כדקאמר בסמוך ועוד דשמעינן לי' לר' יוחנן דהנותן מתנה מועטת לחבירו קנה אעפ"י שלא הגיע לידי דגמר ומקני ה"נ מתוך שטרח ליתנ' בשטר בכה"ג גמר ומקני עכ"ל. אלמא דבלבו רוצה להקנות תלי' מילתא ואין יותר רוצה להקנות מזה כשרוצה להקנות לפטור מבכורה ודאי גמר ומקני והי' להיות מהני אפילו קנין כ"ד אך באמת כיון דאין בלבו להקנות באמת רק להפקיע האיסור לא מקרי גמר בלבו ולהכי צריך (ק"ק) [ק"ג] אך עכ"פ לענין אם נכנס אח"כ לחצרו של נכרי בלא ידיעת הישראל דהוי קנין גמור ורק דלא הוי מדעת הישראל בזה ודאי אמרינן דהוי כמי שהי' מדעתו דהא רוצה בזה הקנין וז"ב:

שוב אחרי כותבי זאת עיינתי בחי' הר"נ ז"ל בב"מ יראה להדי' דמפרש דוקא משום יד קונה בחצר המשתמרת אבל להרי"ף ז"ל דס"ל מטעם שליחות אתרבי חצר אינו קונה במציאה רק מתקנת חז"ל וא"כ לפ"ז י"ל דבנכרי נמי תקנו רבנן חצר וכמו שחזינן דכליו קונין ולפ"ז א"ש דחצר קונה בנכרי בהפקר כמו ישראל ורק בדעת אחרת קונה בישראל מה"ת ולא בעכו"ם אבל מדרבנן קונה בד"א מכ"ש מה שקונה מן ההפקר וא"ל דקנין דרבנן נגד דאורייתא [לא מהני] ז"א דכבר כתבו כמה גדולים דבדרבנן מהני אפילו נגד דאורייתא בבכור יעויין בצ"ץ ובעה"ג ואך אפילו למאן דס"ל דלא מהני קנין דרבנן בבכור מ"מ הכא בלא"ה ספק אם כסף קונה ואת"ל כסף אינו קונה דלמא מהני מטעם חצר שלא בכוונה הן מטעם ידי (וכסברתו) [וכסברתי] או מטעם שליח כסברת המ"ב וגם הקצות נוטה לדעת זו וכמ"ש לעיל וכמה מהאחרונים כתבו הקנין בחצר ה"ה בעה"ג ומ"ב ורבים אשר עמהם ובודאי שפיר הוי ס"ס ורק דכתבו האחרונים בבני יעקב ובהמפרש שעל בכורות מרמב"ן ז"ל מחמת דבממון לא אזלינן בתר ס"ס להוציא ממון וממילא לענין איסור הוי כבכור ישראל כיון דבכה"ג אזלינן בתר ממון והאיסור נכרך אחר הממון דאם אין מוציאין מן הישראל המוכר מקרי בהמת ישראל וחייב בבכורה וא"כ לפ"ז הכא בנ"ד דלכ"ע מוציאין מן הישראל דעכ"פ הוי קנין דרבנן א"כ מה תאמר דלענין איסור דאורייתא לא מהני קנין דרבנן הא האיסור ממילא נפקע ע"י ס"ס ודו"ק: סימן סב

הרב מהרי"ט ז"ל בח"א סי' פ"ה פסק דלוקח אינו פטור רק ממעשר ולא מתרומה והנה צ"ע גדול דא"כ מאי פריך הש"ס [במס' ב"מ דף פ"ח ע"א] כנפשך מאי נפשך אוכל ופטור [וכו'] הא לוקח חייב ולוקח מי מחייב והתניא תבואת זרעך ולא לוקח ולדברי מהרי"ט ז"ל הא אכתי צריך קרא לפוטרו מתרומה לכן נ"ל דזה ליתא ובאמת גם מתרומה פטור לוקח ומה שהכריחו למהרי"ט ז"ל הסוגיא דבכורות [דף י"א] דאיתא התם אמר רשב"נ אר"ח הלוקח טבלים ממורחים מן העכו"ם (מפריש עליהם תרומת מעשר) [מעשרן] והן שלו [וכו' עד] דאמר לי' אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעי דינא בהדי' עד יתיב רב דימי (קמי דאביי) וקאמר להא שמעתתא והקשה אביי טעמא דמספקא להו [וכו'] אבל ודאי חלפינהו בעי (עשורי) למיתבינהו לכהן הא אמר ר"ש [אר"ח] הלוקח טבלים ממורחים מן הנכרי פטורין מליתן לכהן דילמא כאן בת"ג כאן בתרומת מעשר אדכרתן מילתא דאריב"ל ואל ב"י תדבר לאמור וגו' הלוקח מן הישראל חייב בתרומת מעשר מן הנכרי פטור עכל"ה וקשה למהרי"ט כיון דכתיב קרא למה לי' הסברא [דלא] מצית לאשתעי דינא בהדי' וגם על גוף הסברא הקשה מלוקח גז צאנו [בחולין דף קל"ו ע"א] דנימא נמי הכא לכך ירד לחלק דלא אמרינן הך סברא דלא מצי לאשתעי דינא רק אם אינו חייב רק מדרבנן. אבל באמת לפע"ד א"צ לחלוקו דבלא"ה לק"מ דהנה מבואר בר"נ (בפרק ראשית הגז) [בר"פ הזרוע והלחיים] גבי מזיק מתנות כהונה שפטור ופירש"י דהוי ממון שאין לו תובעין [שיוכל לומר לכהן אחר אתן] והקשה עליו דהא כשהוא בעינא נמי אין לו תובעין ורק שחייב כשהוא בעינא משום מצות נתינה אבל כשאינם בעין פטור ועי"ש והנה באמת לק"מ על רש"י ז"ל דהנה באמת מבואר דהוי גזל השבט נהי דהוי ממון שאין לו תובעין ומש"ה חייב במדומע להרים אחד מפני גזל השבט שישנו ת"י אבל כשאוכל לענין המעות הוי ממון שאין לו תובעין אבל כשהתרומה בעינא נהי דאין לו בעלים מיוחדים מ"מ מחויב להוציא מת"י דבר שאינו שלו דגוף התרומה הוי של אותו השבט והראי' דבמודר הנאה מכהנים באים ונוטלים בע"כ דזה הוא של הכהנים ומש"ה חייב לשלם להם זולת מצות הנתינה גם אם חטף הכהן ממנו אין מוציאים אבל לענין ממון שהוזק יאמר לכ"א לאו בע"ד דידי את לא לך הזקתי וק"ל והנה לפ"ז נראה באם בא מכח גברא דלא מצי לאשתעי דינא בהדי הוי כמו מציל מליסטים דאין לו שום תביעה עליו דאמר אני באתי מכח מאן דלא מצי לאשתעי דינא בהדי ולעצמי הצלתי אבל מ"מ לענין נתינה דהוא מצוה ודאי חייב דהוא מצוה בפ"ע מלבד התשלומי ממון שהוא של אותו השבט כנ"ל ורק הוא מ"ע ליתן לכהן וא"כ [אתא] שפיר מאוד דברי הש"ס הנ"ל דר"ש [ב"נ] אמר שפטור משום דאמר דבאתי מכח מאן דלא מצי לאשתעי דינא בהדי' וא"כ אינו חייב לו בתורת חיוב ואי דחייב משום מצות נתינה ז"א דרק במתנות כהונה כתיב נתינה ולא במעשר ומקשה אביי מהא דאי וודאי חלפינהו חייב ומחלק משום דבתרומה כתיב נתינה ולא מהני הך טעמא דבאתי מכח מאן [דלא מצית] לאשתעי דינא דהך סברא לא מהני רק לענין חיוב ממון אבל לא לענין המ"ע דנתינה לכהן ומש"ה בתרומה חייב אבל בתרומת מעשר גם שהוא מתנה לכהן ומתנות כהונה נתינה כתיב בהו מ"מ גבי תרומת מעשר מיעוטי' הכתוב בהדיא ממצוה ומש"ה שוב מהני הך טעמא דלא מצי לאשתעי דינא בהדי לפוטרו מחיובא דממון וגזל השבט דאי לאו הא טעמא דאתינא מכח מאן דלא מצית לאשתעי דינא בהדי' לא מהני הכתוב דאל הלוים תדבר לפוטרו דנהי דמצות נתינה ליכא הא מ"מ כיון דחייב לפרוש תרומת מעשר ממילא הוא של הכהנים והוי גזל השבט דהתורה לא מעטינהו רק ממצות נתינה אבל לעולם הוי של כהנים ורק דפטור מטעם דאתינא מכח מאן דלא מצית לאשתעי דינא בהדי' ומדוקדק מאוד זה ברמב"ם ז"ל שכתב בפ"א מתרומות לקח מנכרי לאחר מירוח מפריש ת"ג ונותנה לכהן ומעשר מפריש והוא שלו ותר"מ מפריש ומוכרו לכהן משום שיאמר לכהן בתר"מ וללוי באתי מכח מאן דלא מצית לאשתעי דינא בהדי' ומפני מה אמרו שלא יתן תרומת מפשר לכהן כתרומה גדולה משום שנאמר בתר"מ ואל הלוים תדבר וגו' והנה קשה במה שתפס ב' הסברות וגם יפלא דלפי הטעם שנתן שפטור משום דל"מ לאשתעי וכו' א"כ קשה איפכא מדוע חייב בת"ג והרמב"ם ז"ל תפס הקושיא איפכא מדוע פטור מתר"מ אך לפי דברינו הנ"ל א"ש דזה הסברא לא שייך רק לענין לפוטרו מחיוב ממון דהוי כמציל מהליסטים אבל מ"מ עדיין מצות נתינה עליו והרי מתנות כהונה נתינה כתיב בהו ולזה מקשה ולמה אמרו שלא יתן תרומת מעשר לכהן כת"ג שהוא ג"כ ממתנות כהונה ולזה מתרץ דהתורה ממעטי להו ממצות נתינה ומחיובא דממון פטור משום דבא מכח מאן דלא מצי לאשתעי דינא בהדי' ודו"ק: סימן סג

נידון אותו שהעיז והחציף פניו נגד ת"ח לומר אדרבה נ"ל ברור שהחכם הגם שלא עצר ברוחו וכפי דברי הש"ע עכ"פ נ"ל ברור דאם החכם הוא ירא ד' ושונה גפ"ת דחל הנידוי וחייבים כל העם לנהוג בו נידוי זולת הגדולים ממנו דהרמ"א ז"ל [בסי' של"ד סעי' מ"ו] אינו מביא רק דעת החולקים אם רשאי לעשות דין לנפשו אבל בדיעבד אם ת"ח וירא השם נידה שפיר צריך התרה והגם שבמהרי"ו ז"ל מבואר שלא יחושו בזמה"ז לרב שמנדה הלא תברא בצדו שידוע שהיו מתנהגי' אז רבנים שלא כשורה ונידו לאפוקי ממון אבל עתה שבעוה"ר ת"ח בשפל המצב ואין דורש טובתם והמה כושלים ולא ינדו ח"ו לאפוקי ממונא לכן בודאי גם מהרי"ו ז"ל מודה דבדיעבד נידויו חל וצריך התרה ולכן אם המנודה ירא לנפשו יפייס את החכם כדינו ויתרצה לו ויענוש המנודה כפי ראות עין חכם העיר ות"ח אשר שם כנלע"ד: סימן סד

בנידון אשר נשאלתי בדין הלנת המת. הנה מתחלה נחקורה דין הקבורה אם הוא בלאו ועשה על כל אדם או דוקא על הקרובים. הנה במשנה סנהדרין מבואר דהמלין המת עובר בל"ת וזל"ה בדף מ"ו ע"א ולא זו בלבד אמרו אלא כל המלין את מתו עובר בל"ת כו' ובגמ' שם ע"ב א"ר יוחנן משום רשב"י מנין למלין את מתו שעובר עליו בל"ת ת"ל כי קבר תקברנו מכאן למלין את מתו שעובר בל"ת הרי מבואר דעובר בל"ת אמנם אם עובר בעשה דקבור תקברנו הרדב"ז בתשו' [ת' זו מועתק בת' גו"ו כלל ה' סי' א'] כתב דאינו עובר דבשלמא בנהרג עפ"י ב"ד משכחת לי' שיגמר דינו ויקברנו קודם הלילה אבל במת דעלמא אפשר שימות קודם הלילה ולא אפשר למקברי' ביומו הלכך העשה לא שייך במת דעלמא ולכאורה כן משמע בגמ' הנ"ל דאמר המלין עובר בל"ת כו' וקשה הלא תקברנו הוי רק עשה ול"ת מנין א"ו דבעשה אינו עובר כדברי הרדב"ז ז"ל דלא מצינו כלל לעשה בכה"ג וע"כ יתורא דתקברנו קאי להל"ת והנה בס' מחנה לוי השיג עליו ולפנינו אי"ה יתבאר ג"כ מה שיש להעיר בזה. אמנם מה היא הקבורה הזאת נתבאר שם בגמ' וז"ל א"ד אר"י משום רשב"י רמז לקבורה מה"ת מנין ת"ל כי קבור תקברנו מכאן רמז לקבורה מה"ת והר"ן ז"ל בחי' כ' דמיתורא דתקברנו דריש דצריך לקבור בעפר והדר מבעי' לי' בגמ' קבורה אי משום כפרה או משום בזיוני למאי נ"מ דאמר לא בעינא דליקברי' לההוא גברא אי אמרת משום בזיוני הוא לא כל כמיני' וא"א משום כפרה הא אמר לא בעינא כפרה מאי ת"ש וכו' ולכאורה משמע דהאבעי' הוא רק על הקבורה בעפר אבל עכ"פ צריך להצניעו כדי שלא יעבור על לא תלין דודאי אין רשאין לעבור על מצות ל"ת ואפי' אם הוא צוה שלא לקוברו וקבורה משום כפרה אין לנו לעבור על התורה כי קרא סתמא כתיב ואנן לא דרשי' טעמא דקרא ולכן ודאי חייב בקבורה בארון עכ"פ גם שצוה שלא לקוברו (ומיתה) [וקבורה] משום כפרה ורק האבעי' הוא אם קוברין בעפר אם צוה שלא לקוברו דקבורה בעפר אינו רק רמז בעלמא ושאלו בעל האבעי' מ"ט דהך רמז וכן מצאתי בס' מנות הלוי כתב לפרש כן אך באמת רש"י ז"ל שם בד"ה משום בזיונא כ' וז"ל שלא יתבזה לעין כל שיראוהו מת ונרקב ונבקע אלמא דהאבעי' הוא [אם] מחויבים כלל לטפל בו להצניעו כיון שצוה שלא לקוברו והנה באמת קשה טובא דמאי אבעי' להו והאיך יעבור על לא תלין ואי דטעמא דקרא הוא משום כפרה הא אנן לא דרשינן טעמא דקרא וכבר עמד ע"ז בשו"ת הרדב"ז ושו"ת מהר"ם מינץ ותירוצם דחוק ויעוין בחו"י ולא מצאנו תירוץ מרווח לזה. והנלע"ד דהנה כתיב בקרא כי קללת א' וגו' ויש בזה שני פירושים א' במשנה [הנ"ל] וז"ל המשנה כי קללת וגו' כלומר מ"מ זה תלוי מפני שבירך את וכו' ונמצא שם שמים מתחלל אמר ר"מ כו' ובדף הנ"ל ע"ב בברייתא תני' אמר ר"מ משלו משל למה ה"ד לשני אחים תאומי' בעיר אחת א' מינוהו מלך וא' יצא ללסטים וכו' יעו"ש והנה כ"ז בנהרג עפ"י ב"ד אך על הריבוי דמרבינן כל המתים לבל תלין ליכא למיפרש הטעם כי קללת א' וגו' ואך באמת יש לפרש כל הטעמים גם על כל המתים דשם בגמ' ת"ש מדאקבור צדיקי וא"א משום כפרה צדיקי לכפרה צריכי ומשני אין דכתיב [כי] אדם אין צדיק בארץ אשר יעשה טו"י א"כ י"ל ג"כ כוונת הפסוק כי קללת א' כפירוש המשנה היינו שחטא לד' ומש"ה צריך כפרה או הפירוש הוא כברייתא דאדם נברא בצלם אלקים ומש"ה אין ראוי להתבזות וטעמא משום בזיוני וכל היכא דמפרש הטעם בקרא כ"ע דרשי טעמא דקרא כמבואר בסנהדרין [דף כ"א] גבי לא ירבה לו נשים וא"כ מש"ה מסופק קבורה משום כפרה או משום בזיוני והואיל ולא איפשיטא לחומרא ומש"ה עסק הרמב"ן ז"ל לחומרא דדילמא הטעם משום בזיוני ואין הפי' בזיוני לקרובים דוקא ורק שהבזיון לאדם שנברא בצלם א' להיות מושלך בחוץ ומש"ה פי' שם הרמב"ן ז"ל אפי' היורשים מרוצים שלא יקברוהו אינם רשאים משום בזיוני אך הא ודאי פשיטא דהמצוה זו מוטל על כל אדם כדי שלא יהי' מושלך בבזיון והגם דקרובים קודמים לכל אדם היינו דכופין לקרובים ומש"ה אין החיוב מוטל על שארי ב"א אבל היכי שאין כאן קרובים או שאינם בני כפי' ודאי מוטל החיוב על כל בני העיר והוי מת מצוה ממש דמת מצוה לאו דוקא בשדה וראי' מיבמות [דף פ"ט ע"ב] גבי אשתו הקטנה שכהן מטמא לה משום דהוי ממ"צ דקרי לה ולא עני אפי' שהוא בעיר ורק שאין לו קוברין ויעוין בסי' שע"ד פלוגתת הרמב"ן והרא"ש אם אין לו כל צרכו אם מקרי ממ"צ ויעוין במל"מ הל' שמחות אבל לכ"ע אם אין לו קוברין אפי' בעיר הוי ממ"צ וכן משמע מט"ז הל' מגילה יעו"ש וראי' מהא דמטמאין לנשיא מפני שהוא כממ"צ יעוין בירושלמי מביאו ב"י סי' הנ"ל והיינו משום שכבודו כן הוא שיתעסקו בו כל ישראל הוי ממ"צ כמו כן כשמת בעיר ואין לו קרובים או שאינם בני כפי' הוי ממ"צ וא"כ חייבים לקוברו תיכף וחל על בני העיר לאו דלא תלין וגם אסור להשהותו כלל דהוי ממש ממ"צ ובמת מצוה ודאי שיוכל לקוברו אח"כ [ואפ"ה] דוחה פסח וכמבואר במ"א הל' מגילה הגם שמבואר בשם דבקבורת קרובים אינו דוחה פסח יעו"ש מ"מ בכה"ג שאין לו קרובים הוי ממ"צ ובממ"צ גלי התורה בהדי' דדוחה פסח ומילה וכו' ואסור להשהות ולזה נ"ל דלא כהרדב"ז ז"ל שכ' דעשה דקבור תקברנו ביום ההוא לא קאי אמת דעלמא ולפמ"ש ז"א דלא גרע ממ"מ והנה לפי מה שבארנו דחל על בני העיר העשה ול"ת דלא תלין דכמה מתים ב"מ שאין להם שום קרוב או שאינו יכול להטפל בעצמו דאז ודאי הוי ממ"צ וחל על בני העיר העשה והל"ת ואסור להלינו ונהי דאינם מחוייבים לפזר מעות לקיים מ"ע וכדברי הר"ן ז"ל בסוכה מ"מ עכ"פ כפי הנהוג בכל הקהלות ודרך העולם חיוב מוטל עד חומש ובפרט בצבור לא שייך כלל זה ומחויבים לפזר כאשר יוכלו ולא לעבור ח"ו בל"ת ועשה. והנה באמת לפי מה דמבואר בשו"ת חות יאיר סי' קל"ט וז"ל ונחזור לענינינו דצוותה תורה לא תלין רק כשבידו לקוברו היום משא"כ כשיש מעכב ומונע אותו מלקוברו כמו בנ"ד שוב אין איסור ל"ת אפי' על מי שמוטל עליו לקוברו כ"ש על אחרים כו' עד ונ"ל שמפני כך אפי' משום ממון מעכבינן הקבורה כמ"ש בהג"ה בשם ר"ת ור"ש הובא בהגהת ח"מ סי' ק"ז ס"ב יע"ש במ"ש הש"כ כי על המעכב אינו מוטל לקוברו והמוטל [עליו] אחר שזה מעכב אינו עובר במה שמניחו אעפ"י שאפשר לרצות הב"ח [א"ע] בלא תלין כו' יעו"ש א"כ הי' נראה דגם בנ"ד כיון שאין מניחין לקבור שוב אין החיוב מוטל. אך באמת לפע"ד דבריו אינם כאשר כתבתי דאם הקרוב אינו מחויב לתת המעות להב"ח שוב אינו מוטל עליו לקוברו והוי כמו יורשי קטנה שבגמ' יבמות הנ"ל שאין מוטל עליהם לקוברה כיון שהפקירו רבנן ממונם אינם מחויבים בקבורה והוי הקטנה ממ"צ כמו כן כיון שאין מחויב היורש לתת המעות להב"ח א"כ הוי קרי לי' ולא עני שוב הוי מ"מ והחיוב מוטל על כולם ובפרט על הב"ח המעכב שלא לעכבו והפי' היותר נכון לפע"ד מה שפי' בו האחרוני' מובא בתומי' סי' ק"ז ויעוין בהפלאה קי"ז: