שו״ת דברי חיים – חלק ב – קטע 57

וע"ד מהרי"ט שכ' לעיל לתרץ גבי נמצא עדי פסולים בהזמה למפרע לאחר שראו הקידושין ועדים אחרים ראו מרחוק שכ' מהרי"ט ז"ל דהוי (כעידי) כיחוד עדים פסולים וכתבתי להקשות לפי שיטת ז"ל דצריכים הפסולים לבא לב"ד דוקא וי"ל דהטעם שאינם נפסלים בראי' לבד משום דבמקיימי דבר הכתוב מדבר כמ"ש בתוס' שם [במכות ד"ו ד"ה שמואל] והנה הכא שע"כ הם מקיימי הדבר שאלולי שאמרו העדות שראו מרחוק שקידש בפני עדים לא הי' חשש קדושין כלל ועיקר הקידושין מה שאומרים אותם העדים שראו שקידש בפני עדים (שבאו) [שנפסלו] לבסוף א"כ עיקרי הקדושין על ידם והוא מקיימי דבר ובודאי לכ"ע בטל צירופם. ד' שופטים תרכ"ז:

סימן סח

להרב החריף ובקי דיין המצוין ראב"ד דק' באכנא מו"ה ברוך מענדיל נ"י:

ראיתי הגב"ע מהמעשה שהעידו העדים שלא ראו ולא שמעו מהקדושין כלל ולאח"כ העידו ששמעו אמירת הרי את ולא יותר ולא ראו נתינת הטבעת ולאח"כ חזרו שוב לאמור ששמעו הכל רק נתינת הטבעת לא ראו כלל הנה באמת בכל חלק מזה יש לפלפל בגופי הלכות אך בכאן מעולם לא אמרו העדים שראו הנתינה וגם לפע"ד לא הוי כאן ידיעה בלא ראי' [שכ' הב"ש סי' מ"ב סקי"ב דמהני בקידושין] שאין כאן אומדנא דמוכח כלל דנהי שהטבעת תח"י האשה מי יודע אם הי' טבעת זה מעולם אצל הנער ואם יחקרו עתה אחרי זה גם זה אינו כי נראה שהנערים אלה אין עדותן כלל שהמה מהבזויין ואומרים דרך היתול ולכן הי' מקום להקל רק רואין אנחנו שהי' צד זמה ביניהם ועצת רשעים ולהתל בדברים כאלו אין להקל בחצופה זו מה שמקילים הפוסקים שלא יהיו בנות ישראל הפקר כי אדרבה בכאן היא נתנה אצבע בין שיניו ועשתה הרשעות הזאת ולהתל בקדושי ואיסורי א"א לזה אסורה בלא גט והי' שלום:

סימן סט

שאלה בתולה א' נסעה בדרך קרוב להעיר ופגעה בנער א' שהיה לה היכרות עמו באהבה וישב הנער עמה על העגלה ועוד נער א' ישב שם כנגדם על העגלה ופניו הפוכות לצד הסוסים וגם בעל העגלה ישראל נהג אותם והנה על הדרך קידש הנער את הבתולה בטבעת ואמר לה הרי את וכו' והנער אמר שהי' הכל ברצונה והנערה אמרה שהקידושין היו באונס והיא טמנה יד א' בתוך אמתה ויד א' הטמינה בכיסה שלא יחטוף ידה כי יראה מזה ומענה בפי' שהוא בע"כ תפס ידי' ונתן טבעת על אצבעה בע"כ והיא זרקה מיד הטבעת ולא א"ל הרי את עד לאחר שזרקה מידה הטבעת וע"א אומר כדברי המקדש ועד הב' הבע"ג אומר שלא ראה הדבר כי פניו הי' להסוסים ולא שמע כלל שום דיבור של קדושין כן תורף השאלה:

תשובה הנה פסק בסמ"ג [מובא בש"ע סי' מ"ב] להחמיר בקידושי ע"א אך בהכחשה גם הסמ"ג מודה שאין לחוש וכ"כ רוב האחרונים אך בתשו' מהר"מ פדווא [הובא בח"מ סק"ד] מחמיר ועיין בכה"ג דהביא שיש איזה פוסקים שמליצין בעבור תה"ד שכתב דהסמ"ג חולק בכל ענין והנה במקום עיגון פסקינן כרוב הפוסקים דמותרת בלא גט אך אם אין עיגון צריכה גט וא"כ כאן דאין כאן עיגון צריכה גט. אך מחמת הבושה והוצאת שם רע על הבתולה י"ל דיש להתיר בלא גט עכ"פ בהכחשה. והנה לכאורה לפ"ד הריב"ש בח"מ ומביאו רמ"א בח"מ סי' ל"ד [סכ"ז ועיי"ש בש"ך סקכ"ח] גבי לדידי לוה בריבתא דאמרינן פלגינן דיבורא כן נמי הכא י"ל דפ"ד כיון דשני עדים היינו הבעל וע"א אמרו שאסורה לעלמא פ"ד של המקדש ונאמן לאוסרה אעלמא אך באמת אין זה חשש דבהדיא אמרי' בש"ס קידושין פ' האומר [ס"ה ב'] ותסברא ע"א בהכחשה וכו' ומאי קושי' הא אמרי' פ"ד לענין לאוסרה לאחריני (ובודאי לנו לחוש שמא יבואו לאחר פעם הראשון לומר שאסורה לעלמא) ואם נאמנים מחמת פ"ד א"כ תהא אסורה לעלמא ותצא עפ"י [אלא דמשם אין ראי'] דודאי לא אמרי' פ"ד בכה"ג בעדים המכחישין זא"ז דהוי עדותן בטל ולא אמרי' פ"ד דבהדי סהדי שקרי למ"ל אלא אפילו בע"א לחוד ואין אחר מכחישו רק האשה נמי [ל"א] פ"ד דלשיטת הראב"ד ז"ל דא"א פ"ד רק בבעל דבר א"כ המקדש שאסורה בקרוביו א"כ הוא מעיד לקרוביו ובטל כל העדות לשיטת הראב"ד ז"ל וגם לשיטת שאר הפוסקים דטעם פ"ד משום שאין אנו מחוייבים לקבל דבריו רק אם פ' הרג או פ' נרבע או פ' רבע אבל על הנרבע ועל ההרוג א"צ כלל והוי דברים יתרים לכן הוי כאלו אינם והוי רק כמי שאמר פ' בא על א"א או הרג אדם ולכן פ"ד כמבואר בריטב"א מכות ובהרא"ש שם [דף ז'] אבל בנ"ד צריכים לעדים למי אסורה ולמי מותרת דהיינו להמקדש מותרת ולכן צריכים אנו לכל הדיבור למי קידש ומי קידש ולכן אין שייך כאן פ"ד ובטל העדות לכ"ע העדות של הבעל בטל אפילו לאוסרה לעלמא והוי העד ע"א בהכחשה שאינו נאמן ויותר הי' ראוי שיתן גט אם הוא מצוי אך עתה בעוה"ר חיישינן לקלקול אין להחמיר הרבה אך אתם ידידי חקרו עוד הרבה כי קיטור חזינא וד"ל ויראו נא לגבות העדות מכל העדים כדת והגט שיהי' לריק כי יהיה פסולי עדות או חו"מ עכ"ז יקבלו מהם ואח"כ נחקור על עדותם כאשר מצינו בכיוצא בזה בשו"ת הראשונים הריב"ש ומהרי"ק והיה שלום:

סימן ע

לידידי הרב החסיד יר"א כש"ת מו"ה בערלי נ"י מו"צ בישוב לאדמיר:

שאלה שתי אחיות כל אחת יש לה בן ונשא בן של אחת אשה וקידש אותה בטבעת אשר נתן לו אביו ואמו במתנה גמורה וחלוטה וקידש אותה כדת ואח"כ נשא בן השנית ולא הי' לו טבעת קדושין והלך אל אם של בן הראשון שהיא דודתו ומכרה לו הטבעת קדושין של בנה אשר קידש בו אשה הנ"ל בלי ידיעתם ואח"כ כשנודע להזוג הראשון היו מריבין מאד עם אם הנ"ל עד שהלכה ולקחה מהזוג השני הטבעת בהחזרה ע"כ לפמ"ש הב"ש [סי' כ"ח סק"נ] אפי' באשתו [שנתנה בלא דעת בעלה] אמרו שדומה למי שהלך לבית חבירו ולקח לו כלי או כיוצא בו וקידש בו אשה דאינה מקודשת מכ"ש ענין כזה ולפ"ד צריך לקדשה מחדש בז' ברכות כפי מה שהביא הב"ש את הב"ח ע"כ השאלה:

תשובה מכתבו הגיעני ומחמת שאני כאן בלתי ספרי הש"ע הצריכה להוראה לזה לא יכולתי להחליט הדבר אולם לפע"ד פשוט שאין צריכה הבחנה כלל כי לדעתי א"צ אפילו לקדשה מחדש כי קדושין הראשונים קדושין גמורים כי מאן הוא שמעיד שזה הטבעת הוא של הזוג האחר וכ"ז שאין לפנינו עדים מעידים שמכירים בטביע שהטבעת הוא של אחרי' הוא בחזקת של האשה המתקדשת היא הכלה וא"צ להחזיר עפ"י דיבור של הבעל שאומר שהוא גזול וגם אפילו אם הי' עדים מכירים שהטבעת הוא של אחרים מ"מ כ"ז שאין עדים שגנוב הוא והוא אינו כלי שעשוי להשאיל ולהשכיר (כי אם עשוי להשאיל לחופה א"כ אומר אני שבאמת שאל לחופה שמהני לרוב השיטות כידוע) וקיי"ל דאין יכולים להוציא כלי מחבירו לומר בגזל בא לידך או בפקדון כ"ז שאין עדי פקדון לפנינו וא"כ אם אין עדים מכירין שזה הטבעת בא בגזל מהזוג בודאי אין יכולים להוציא מהכלה הטבעת והיא מקודשת גמורה אפילו הבעל שיודע שהוא גזל ל"מ מידי ואפילו גם האשה יודעת מזה שהוא גזול אם אין עדים ע"ז אין יכולים להפקיע איסור א"א והיא מקודשת גמורה ואם הכלה לא ידעה שהיא גזל אפילו אם הי' גנוב בעדים צריך להחזיר לה המעות משום תק"ה ואז חל עכ"פ קדושי דרבנן ויעויין בב"ש סי' (נ"ח) [כ"ח סק"ג] מה שמפקפק בזה ולכן לדעתי עפ"י דין א"צ קדושין מחדש אך טוב להחמיר להצריך קדושין בלא ברכה והבחנה אין שייך כאן דאפי' בבא על הפנוי' א"צ הבחנה אם הבועל רוצה לקחתה לאשה ובפרט באם לקחה לשם אישות בטעות אין כלל ביאת איסור והרבה האריכו בזה במעיל צדקה [סי' א'] ובנ"ב [קמא סי' נ"ו] וכן המנהג שמקדשין מחדש כמה פעמים מפני איזה חשש ולא שמענו הבחנה ומחמת טרדותי אפסיק ומחמת שאסור להורות בלא עיון בש"ע לזה לא יפסוק עדי יראה בש"ע אה"ע סי' י"ג ובסי' כ"ח ובח"מ בדיני חזקת מטלטלין ובסי' ע"ב וע"ג ואם יסכים לדברי מה טוב. ואומר שלום כנפש ידידו דבש"ת בלונ"ח:

סימן עא

להרב המאח"ג כו' מו"ה משה באבד מו"צ דק' סנאטין:

שאלה בתולה א' נתקדשה בפני שני עדים אחד מכירה היטב ועד השני לא הכירה מקודם ורק בשעת קידושין ראה אותה פעם אחת ולכן אינו יכול להעיד בבירור כי היא המתקדשת הגם שקרוב לודאי גם אליו שהיא היא מ"מ איננו מכירה בבירור כדי להעיד בא"א:

תשובה אין ספק שצריכה גט דהנה הרי לפניך שיש בעיר הזאת א"א אחת דודאי עידי הקדושין אין צריכים להכיר המקדש והמתקדשת וכדמוכח מר"מ [קידושין ס"ד] דס"ל כולם אסורים הרי דלא היו מכירים איזה המתקדשת מ"מ מקודשות המה ומה דמוקי לה [בדף נ"א ב'] כשהוכרו ולבסוף נתערבו זה מטעם אחר אבל הכרת העדים להזוג אינו מעכב כלל וגם כי גם בכאן הוכרה ולבסוף נתערבה ולכן הוי ודאי קדושין ונתערב' א"א ואסורה מטעם תערובות הן אמת שבתוס' גיטין דף ס"ד כתבו התוס' דבטל ברוב אך בסנהדרין גבי נתערבה חמורה בקלה כתבו התוס' בד"ה הנסקלין (דף פ' ע"ב) וז"ל שאל הר"י ב"מ את ר"ת אמאי קאמר ר"ש ידונו בסקילה ששריפה חמורה ניזל בתר רובא להחמיר בד"נ כדאי' פ"ק דחולין ותירץ דלא אזלינן ב"ר לחייב אותו שהוא זכאי מכל וכל שלא הרג כלל ול"ד לאותן שהרגו ודאי אלא דלא ידעינן אי טריפה הוי אי שלם הוי ועי"ל דה"ל קבוע וכל קבוע כמעמ"ד ופטור מדאורייתא דספק נפשות להקל וכ"ת ניכבשינהו ונימא כל דפריש א"א רשאי למושכה להחמיר עליו ועוד גזירה שמא יקח מן הקבוע והא דפריך בגמ' תיפוק לי' דרובא נסקלין נינהו ה"פ לכל הפחות לא גרע משום דרובא נסקלין עכ"ל ובלא"ה הכריח שפיר בהפלאה בקו"א שהפשט בדברי תוס' גיטין הוא מטעם צירוף שמא לא קידש אבל בלא"ה ודאי בנתערב א"א אחת אסורים כל המעורבים וא"כ בלא עד השני אסורה משום תערובות וא"ל דהאשה נאמנת לומר שהיא אינה בספק דהוי רק מבררת [שהיא] מהרוב כמ"ש הפ"י ז"ל [קידושין ס"ג ב'] וא"כ הוי העד האוסר ע"א בהכחשה דאינו נאמן דז"א דאשה אינה נאמנת בזה כמבואר גבי בא אחד ואמר אני קדשתיך [דף ס"ג הנ"ל דלכ"ע אינו נאמן לכנוס אף דרק מברר המיעוט מן הרוב אפ"ה לגבי עצמו אינו נאמן וה"נ כן האשה לגבי עצמה א"נ אפי' לברר] אך הפ"י [בק"א] מפרש דברי הרמב"ם ז"ל [פט"ז מסנהדרין] דע"א נאמן היינו שהיתה ספק זונה בלא"ה ואפ"ה נתבאר שם [ברמב"ם] דאם הכחישו אין ע"א נאמן בהכחשה אך באמת אינו מבואר שם רק למלקות אבל לאיסור אינה נאמנת כלל האשה על עצמה ביש בלא"ה ספק. ותו אסורה מטעם קול דאי' באה"ע סי' מ"ו ס"ב וז"ל וכן אם באו שנים ואמרו ראינו כמו שמחת אירוסין ושמענו הברה ושמענו מפ' ששמע מפ' שנתקדשה פ' בפני פו"פ והלכו להם העדים למדינה אחרת או מתו ה"ז קול שמחזיק אותה מקודשת עכ"ל וא"כ מכ"ש בשמע קידושין וע"א אמר לו זאת פ' נתקדשה וכן יצא הקול דאסורה וז"ב והי' שלום ממני ידידו ש"ב דוש"ת בלונ"ח ה' ג' ניסן תרכ"ח:

סימן עב

להרב החריף כו' מ' ליבוש נ"י אב"ד טאפעלא במדינת אונגארין:

שאלה ע"ד אלה הם הנולדים מבטן אמם חרשים אינם שומעים ואינם מדברים אך כאשר ברבות הימים הם הולכים לשקוד וללמוד בבית הספר הנקרא טויב שטום שוללע שמה לומדים בלשון וכתב עברי ואשכנזי וכשיוצאים משם יודעים המה להתפלל ומבינים היטב בלשון אשכנזי וגם מלומדים המה לדעת דת וחק רעליגיאהן ומבינים דבר המדברים אליהם כמעט בהברה ובחיתוך הלשון וגם המה מדברים בלשון עלגים קשה עד למאד לפעמים אבל ביכלתם לדבר כזה אשר השומע יודע ומבין מה שמדברים ומה שהמה מבקשים וכעת היום השאלה להלכה ולמעשה לדעת מה דינם לאלה הנ"ל בענין קידושין גירושין חליצה שחיטה עדות משא ומתן וכדומה אם גם אחרי הלימוד עוד המה בכלל חרשים שאמרו חז"ל קים להו דלאו בני דיעה ננהו או מאחר כי אף שחרשים המה ואינם שומעים הרי מדברי' המה בלשון עלגים ואם קשה הרי אנחנו יודעים ומבינים ע"י דיבורם מה שאומרים ומה שמבקשים ודורשים וגם אנו רואין שמבינים המה ויודעים דרכי והויות העולם כמעט נמצא בהן דעת ותבונה לכן הדבר צריך תלמוד וגם להלכה ולמעשה. כי זה היום איש כזה אשר בא מבית הספר הנ"ל ואנו רואים בו את כל האמור הוא עומד ומבקש לקדש אשה אחת פקחת והשאלה באה לדעת מה דינו:

תשובה מקור דבר זה הוא בגיטין (ע"א א') ז"ל הגמ' א"ר כהנא אמר רב חרש שיכול לדבר מתוך הכתב כותבין ונותנין גט לאשתו כו' עד תנאי היא דתניא ארשב"ג בד"א בחרש מעיקרו אבל פיקח ונתחרש הוא כותב והן חותמין כו' ושם [ע"ב] א"ר יוחנן חלוקין עליו חביריו על רשב"ג אמר אביי אף אנן נמי תנינא נישטת לא יוציא נתחרש הוא או נשתטה לא יוציא עולמית מאי עולמית לאו אע"ג דיכול לדבר מתוך הכתב א"ר פפא אי לאו דאשמעי' ר"י ה"א רשב"ג לפרושי טעמא דת"ק הוא דאתא ומאי עולמית אע"ג דחזינא לי' דחריף א"נ לכדר' יצחק דאר"י דבר תורה שוטה מתגרשת מ"ד אפקחת בע"כ ומ"ט אמרו אינה מתגרשת שלא ינהגו בה מנהג הפקר עכל"ה וא"כ לפי מסקנת הגמ' [לרבנן דפליגי אר"ש ב"ג] לא מהני אפי' בחריפי ויודעים טובא וגם כתבו בכתב"י לא מהני ואינו גט כלל כמבואר לקמן בגמ' [דף ע"ב ע"א] אינו גט עד שישמעו קולו וכן מבואר בירושלמי תרומות שאין גט כלל לר"י דקיי"ל כוותי' ואפילו בפיקח ונתחרש והנה ראיתי בפמ"ג בפתיחה [כוללת ח"ב אות ד'] לאו"ח כתב הטעם משום לא פלוג ובאמת מלשון רש"י שכתב שם וז"ל חרש (או) [שהי'] פיקח כשכנסה וקדושיו קדושין גמורים ותנן ביבמות נתחרש היא או נשתטה לא יוציא עולמית לפי שאין כח בגירושי חרשי' לאפקועי קידושי חכמה וקאמר רב דאם יכול לדבר מתוך הכתב דיודע לכתוב על הקלף כתבו ותנו גט לאשתי אתה פ' ופ' ומסר להם פיקח גמור הוא וכותבין ונותנין עכ"ל הרי דאעפ"י שרואין ענינים בהשכל אמרי' שאינם ב"ד גמור ורק בכותב יצא מכלל אינו ב"ד לרב ורשב"ג וא"כ לדידן דלא קיי"ל כרב ורשב"ג וכתב אינו מוציא מידי אינו ב"ד לכן אפילו אם חזינן דהוא פיקח חריף וגם כותב לא מהני דכיון דכתב לדידן אין כלל תועלת בו (א"כ) להוציא (הרי) [מידי] אינו ב"ד גם הכתיבה א"מ ומחשב לדידן כמו שארי הענינים החריפות שרואין בו וגם זה מהחריפות שבו אבל מ"מ אינו יוצא מכלל אינו ב"ד וגם מוכח מזה דאינו גט כלל אפילו בפיקח ונתחרש ויודע לכתוב דלא כמו שנסתפק הפמ"ג ז"ל [שם] לומר דפיקח ונתחרש הוי רק ספק דהא הגמ' קאמר לא יוציא עולמית לכדר"י היינו דהאשה אינה מתגרשת מדרבנן אבל האיש שנתחרש אינו מוציא מה"ת [וזה אפי' לרבנן דפליגי ארשב"ג ע"ש בתו' ד"ה א"נ] וא"א דפקח הזה שנשתתק הוא רק ספק א"כ גם האיש אינו רק מספק אינו מגרש וספיקא לקולא מה"ת [לשיטת הרמב"ם] וחזקת א"א לא שייך כאן דאדרבה אוקמי אחזקת כשהיה פיקח וא"ל דאתרע החזקה במה שנשתתק הא איכא נמי סיוע מה שחזינן שהוא פקח ממש ובלא"ה הלשון אינו גט משמע שאינו גט כלל ולא ספק עכ"פ זאת הוא פסק ברור בדברי הש"ס ז"ל והירושלמי דתרומות לר"י דלא מהני אפילו בנשתתק וחריף גדול אינו מועיל מעשה הכתיבה אך לכאורה קשה ע"ז דהא בירושלמי דתרומות מביאו תוס' חולין [י"ב סד"ה ותבעי] מחשבין כתב למעשה והרי קיי"ל דקטן יש לו מעשה ומטעם זה נ"ל דכתב רש"י שם בחולין (דף י"ב ב') דצריך דוקא אמירה ומעשה וקו' התוס' שהקשה שם על רש"י בעצמם כתבו שיש לתרץ ורק זה הוא אשר נשאר קשה הא מגמ' נראה בהדיא דאמר שם בש"ס (חולין י"ב ע"ב) וז"ל א"ר חב"א בעי ר"י קטן יש לו מחשבה או אין לו מחשבה א"ל ר"א ותבעי לי' מעשה מ"ש מעשה דלא קמבע"ל דתנן יש להם מעשה מחשבה נמי לא תבעי לי' דתנן אין להם מחשבה דתנן האלון והרימון והאגוז שחקקו תינוקות למוד בהם עפר או שהתקינום לכף מאזנים טמאין מפני שיש להם מעשה ואין להם מחשבה א"ל מחשבה גרידא לא קמבעי לי כי קמבעי לי' מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו כגון דהוי קיימא עולה בדרו' ואתיוה בצפון ושחטה מאי מדאתיוהא בצפון ושחט איכוין לה א"ד מקום הוא דלא אתרמי לי' כו' עד הכי קמבעי' לי' דאורייתא או דרבנן ופשט יש להם מעשה ואפי' מדאורייתא אין להן מחשבה ואפילו מדרבנן מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו מדאו' אין לו מדרבנן יש לו עכל"ה אלמא אם לא הי' מקום לתלות הי' די במעשיהם לחוד בלא אמירה ואך לזה נ"ל דסתם קדשים לשמה קיימו ורק קטן הוי כמתעסק די מעשה מוכיח לחוד אבל במה דלא שייך סתמן לזה כמו בגט שסתם אשה לאו לגירושין עומדת לא סגי בלא אמירה אך לדברי התוס' שם דסגי בלא אמירה וגם לדעת גדולי הראשונים דס"ל בגדול עע"ג כשר מה"ת אפילו בתורף יעוין בג"פ [סי' קכ"ג סק"א וט'] קשה למה לא מהני בגט אם כותב בכת"י אך באמת המעיין בירושלמי ריש תרומות וז"ל [חמשה לא יתרומו וכו'] חרש המדבר ואינו שומע לא יתרום ואם תרם תרומתו תרומה ושם בגמ' ויוכיח מעשה שלהן על מחשבתן דתנינן תמן העלו חש"ו אע"ג שחישב שירד הטל עליהן אינם בכי יותן מפני שיש בהן מעשה ואין בהן מחשבה ואיזו מעשה שלהן ר"ח אמר בתפוש בהן בטל ותני' תמן הורידה חש"ו אעפ"י שחשב שיודחו רגליו אינם בכי יתן שיש להן מעשה ואין להם מחשבה ואיזו מעשה שלהן אר"ח במשפשף בהן במים ואומר אף הכא ויוכיחו מעשה שלהם על מחשבתן ר"ש כו' בשם רבנן ונחשב לכם תרומתכם את שכתוב בו מחשבה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו ואת שא"כ בו מחשבה מעשה שלו מוכיח על מחשבתו וכאן הואיל וכתוב בו מחשבה אין מעשה שלו מוכיח עמ"ח א"ר יוסי קושייתא קומי שמואל הרי גיטין הרי אין כתוב בהן מחשבה ואין מעשה שלו מוכיח עמ"ח דתנינן הכל כשרין לכתוב את הגט חוץ מחש"י אר"ה והוא שיהי' פיקח עע"ג ר"י בעי והיינו וכתב לה לשמה חזר ר' יוסי אמר תמן זה כותב וזה מגרש ברם הכא הוא חושב והוא תורם ר"י ב"א אמר הא אלו כתב הוא וגירש הוא גט הוא ברם הכא הוא חושב והוא תורם ר"י ב"א [ר' חייא] בשם ר"י חלוקין על השונה הזה מה הוא כדין אתאי דר"י דתרו' כר' ישמעאל בנו של ר"י בן ברוקה דקידושין ודר"י בגיטין כרבנן דקדושין דתני' חש"ו שקדשו אין קידושיהן קידושין ר"י בנו של ריב"ב אומר בינם לבין עצמן אין קידושיהן קידושין בינו לבין אחרים קידושיהן קידושין תני' חרש שתרם אין תרומתו תרומה ארשב"ג בד"א כשהי' חרש מתחלתו אבל אם הי' פיקח ונתחרש כותב ואחרים מקיימי' כת"י כו' עכ"ל המעיין יראה דכוונתו דק"ל דהאיך מחלק ר"י בין תרומה דכתיב בי' מחשבה הא בגט דלא כתיב מחשבה ופליג ר"י אר"ה וס"ל אפי' גדול עע"ג לא מהני וע"ז חזר ר' יוסי ומתרץ תמן זה כותב ובגט גופא כשר היכי שהוא כותב ומגרש וע"ז אר"ח ור"א [דר"י] חולק על השונה הזה דלא כן הוא רק דר"י בגיטין לא מהני אפילו הוא כותב והוא מגרש משום דפסק בגיטין כוותי' דרבנן ודלא כר"י בנו של ריב"ב אבל בתרומות דאמר הטעם משום ונחשב לכם הוא אליבא דר"י [ב"ב] דלדידי' באמת גם בגט כשר אבל ר"י לא פסק רק כרבנן וכהך ברייתא דאינו גט עד שישמעו קולו ואך קשה [למה] באמת לא מהני מעשה בגט ובכלי מהני מעשה וכן גבי הכשר אך באמת החילוק כמו שהביא הה"מ בפ"ה מהל' יבום דבדבר שצריך כוונה לא מהני מעשה הגם ששם אינו מחלק רק בין ביאת יבמה שקונה אפילו באונס מ"מ קל לחלק בין דבר שצריך הבנה ורצון גמור ובין שא"צ רק דיונח לי' כמו כלים שא"צ רק שיונח בעשיית הכלי לקבלה וכן הטל ניחא לי' וגם גבי קדשים דסתמן לשמן עומדות מעשיו מוכיחין עכ"פ שאינו מתעסק אבל בדבר שצריך רצון בודאי לדידן לא מהני מעשיו וזה דבר ברור דלדידן דקיי"ל דלא כרב ורשב"ג אין במעשיהם ממש כלל וא"ל דטעם דגט בכתב לא מהני הוא משום עדים [כמ"ש הרמב"ם פ"ו מגירושין הביאו הנוב"י תניינא אהע"ז סי' נ"ג עיי"ש דאין מעידים על הקטן וה"ה בחרש עכ"ה] דהרי באמת לרשב"ג מהני דבאמת כת"י הוי כעדים כמבואר בתוס' [גיטין ג' ע"ב בד"ה שלשה] וכן בהמגרש ולא הוי זה קבלת עדות סוף דבר כל הרוחות שבעולם לא יזיזו הפסק גמרא זו אשר קיימוהו כל הפוסקים דלא מהני בחרש שום מעשה ולא כתב ולא מה שנראה שהוא חריף ואינו גט כלל ומ"ש בירושלמי [בפ' חרש הלכה א'] חרש שקידש בביאה שאינו מוציא ברמיזה משום [הקדושין] דהוי מעשה לפע"ד הי' נראה דגם כוונתו רק מדרבנן ורק שצריך להיות היציאה כעין הוי' ואם הקדושין הי' ע"י מעשה לא מוציאין ברמיזה דאינו מעשה אך דע"ז קשה הא כמה משניות אחר זה דאיירי בביאה ביבמה ואפ"ה מוציא ברמיזה אם הי' חרשת כקו' המל"מ [פ"ב מה"ג הי"ז] ורק האחרונים תירצו דלא שייך בחרש לומר אדעתא דהכי בעל אח"כ והנה כ"ז מיירי לענין דאורייתא אבל אם נימא כאשר פירשתי דכוונת הירושלמי דאין רמיזה דגט מוציא מידי מעשה דביאה לא שייך לחלק וק"ל ולכן נ"ל באמת דהירושלמי ס"ל דמהני מעשה ורק וכי תנאי שקלת מעלמא הלא כמה תנאים בירושלמי ובתרומות דס"ל דמהני מעשה אפילו בגט וגם אמוראים ר"ז שם סבר דהוא כותב ומגרש מהני ולכן הירושלמי אזיל כאן בפ' חרש בשיטתם אבל לפי מה דקיי"ל כר"י בתלמודא דידן ובירושלמי ודלא כרב ורשב"ג בודאי לא מהני שום מעשה בקידושין וגירושין ורק בגדול עע"ג לכתיבה דהוא אינו רק כתיבה לשמה בזה מחולקי' הירושלמי ס"ל דגם מחשבה כזה לא מהני ור"י חולק על ר"ה בגדול עע"ג אבל יש מגדולי הראשונים דס"ל דר"י לא פליג על ר"ה כמבואר בג"פ וס"ל לחלק דכוונה כזו שמכוין במה שאומר לו הגדול מהני אבל לענין קידושין וגירושין דצריך כוונת הקנאה [ורצון] כ"ע ס"ל דלא מהני מעשיו מידי וכן נראה מהראב"ן שכ' וז"ל בסי' ר"ה וכולן ששחטו ואחרים רואין אותן שלא קלקלו שחיטתן כשירה נ"ל דאקטנים קאי וה"ק וכגון הקטנים ששחטו מדאמר ר"י לקמן דקטן יש לו מעשה מדאו' ולא אמר בחו"ש נמי וכן מצאתי בשערי שחיטה של ר"ש בן חפני א' מבני עמינו ששחט והלך לו ולא ידעי' אם בקי בשחיטה אם לאו ובדקנו את הסימנים שהי' שחיטה כהוגן וכשורה שחיטה כשירה שרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם וגם כתב דחש"ו שיודעין ה"ש וראה מומחה שלא שהו ולא דרסו בו שחיטתן כשירה בדיעבד אבל לכתחילה לא ש"מ דחש"ו אין להם מעשה מדאו' הלכך אפי' ראו אחרים ששחטו אסור וה"נ תנינן במס' סוכה קטן היודע לנענע חייב בלולב וכו' עד קטן היודע לשחוט אוכלין משחיטתו אר"ה והוא שגדול עע"ג עכ"ל ודבריו אינם מובנים כלל דמעיקרא מחלק בין חרש ושוטה לקטן דבקטן מהני מעשה ובחרש ל"מ מעשה ואח"כ כתב בשם ר"ש בן חפני ששוה ח"ש לקטן אך נ"ל דהנה ידוע שיטת גדולי הראשונים הסמ"ג ודעימי' והגמ"י ומהרש"ל ז"ל ס"ל דבחש"ו שא"י לאמן ידיהם אפי' באחרים רואין שחיטתן אסורה ומתני' דהכא דמכשיר באחרים רואין איירי במומחה [עי' ב"י יו"ד סי' א' ובש"ך שם סקכ"ה] ומבואר במהרש"ל משום דהוי רק מעשה קוף בעלמא והוא ע"ד דס"ל להרא"ש ז"ל [חולין דף ל"א] דנהי דלא בעינן לר"נ דקיי"ל כוותי' כוונה לשחיטה עכ"פ כוונה לעשות איזה דבר צריך יעי"ש ובחש"ו הוי כמו מעשה קוף וכוונתם אינו כלום אפי' לרבנן אסור אפילו אחרים רואין והנה הראב"ן ז"ל מתחלה סבר דמתני' חתמא איירי בחש"ו אפי' אינם מומחים ומ"מ בדיעבד כשר באחרים רואין וק"ל למה הא חש"ו מעשה קוף בעלמא וע"ז אמר דלא קאי ושחיטתן כשרה רק אקטן דקטן אית לי' מעשה כר"י ולאח"כ הביא דברי הר"ש ז"ל דס"ל דגם בקטן לא מהני רק ביודע לשחוט כמבואר בסוכה וא"כ שוב לדינא לא פסק כר"י דמהני מעשה אפילו בקטן א"י [לשחוט] דכוונה לשחיטה אפילו לרבנן צריך טפי מעשיית כלי דצריך עכ"פ עשי' דכתיב וזבחת וכמ"ש הרא"ש ז"ל ולכן הדר ואמר דמתני' מיירי בדידעי דוקא ה"ש דאל"ה הו"ל מעשה קוף ולא מהני מעשיהם מידי. עכ"פ יוצא מזה דהא דכשר שחיטתן בדיעבד הוא באם יודעין ה"ש ואפי' למ"ד (דבעי) [דלא בעי] כוונה פסול ואפי' רואין שעושין כדין מה לי שאחרים מלמדין אותן מה לי שרואין ששחטו באומנות והשחזת הסכין הרי דכוונו לשחיטה וא"ל דהתם שאני שאינו מעשה גמור מוכח כמ"ש מהרי"ט ז"ל בתשו' ח"ב אהע"ז סי' ט"ז] דודאי ז"א דודאי כוונת אומן לשחיטה מוכח הרבה שכוונתו לשחיטה ואפ"ה לא מהני (למ"ד) דבעי' כוונה א"ו דלמ"ד דבעי' כוונה [עכ"פ לעשיי'] לא מהני מעשה ושאני בכלים והכשר וקדשים דא"צ רק ניחא דעת או שלא יהי' כמתעסק ועוד ראי' מהא דקיי"ל דפיתוי קטנה אונס משום שאין לה רצון וקשה (וכי) [הלא] אין מעשה גדול מזה וקיי"ל גבי אשה דאסורה לבעלה אפילו באומרת מותר ואפי' מתכוונת למצוה בדרך דשרי עפ"י הדין אפ"ה אסורה לבעלה כמבואר במהרי"ק [מובא ברמ"א סי' קע"מ ס"ג] דכתיב למעול מעל באישה ועכ"פ בביאות אחר מעלה באישה בזה שנבעלת לאחר וא"כ גם קטנה נמי מעלה באישה ואי דאין לה דעת הא במעשה יש לה דעת א"ו פשיטא דדבר התלוי ברצון לא מהני מעשה ואפי' הרמב"ם ז"ל דפסק פיתוי קטנה נאסרה על בעלה מ"מ כתב בהדי' דבת מיאון אין לה רצון וקשה הא עשתה מעשה א"ו דלמידי דצריך רצון לא מהני מעשה ובזה יתיישבו היטב דברי הרמב"ם ז"ל שם שכתב בהל' סוטה פ"ב הל' ד' וז"ל קטנה שהשיאה אבי' אם זינתה ברצונה נאסרה על בעלה לפיכך מקנין לה לא להשקותה אלא לפוסלה מכתובתה כמו שבארתי אבל הקטנה בת מיאון אין מקנין לה שאין לה רצון להאסר על בעלה ואפי' הי' כהן לא נאסרה עליו עכ"ל. והנה הקשו עליו כולם מהא דאמרי' ביבמות (ל"ג ע"ב) החליפו מידי ברשיעי עסיקי' תני הוחלפו ה"נ מסתברא דקתני סיפא אם הי' קטנות שאין ראויות לילד מחזירין אותו מיד ואי במזיד מי שריא הא ל"ק פיתוי קטנה אונס נינהו ואונס בישראל מישרא שרי עכ"ל גם המל"מ ז"ל הקשה מהא דיבמות דר"א דאמר כהן לא ישא קטנה וז"ל המל"מ בפי"א מהל' אישות הל' ח' ומלבד דוחק זה לא ידעתי מה יענה הרב בההוא דאמרי' בפ' הבא על יבמתו (ס"ח) [ס"א ב'] תני' ר"א אומר כהן לא ישא קטנה וא"ר דטעמא דר"א הוא דחיישינן שמא תתפתה עליו והקשו א"ה ישראל נמי ותירצו פיתוי קטנה אונס היא ואונס בישראל מישרא שרי ע"כ הרי דלר"א ס"ל דפיתוי קטנה אונס הוא ולא מצינו בזה שנחלקו עליו ואע"ג דע"כ רבנן פליגי עלי' דר"א וכדקאמר התם הא ר"א היא ולא רבנן היינו דפליגי עלי' בעיקר הדין דר"א חייש לשמא תתפתה ורבנן לא חיישי להכי אבל במאי דס"ל לר"א דפתוי קטנה אונס הוא לא מצינו שנחלקו עליו עכ"ל. ומלבד כ"ז קשה דלמה בבת מיאון כתב שאינה בת רצון וסותר דברי עצמו הלא כתב באותה השורה שקטנה נאסרה לבעלה אלמא שפיתוי קטנה ס"ל דאינו אונס וכמו שהבינו המ"מ והכ"מ ז"ל מדבריו וא"כ הא דבת מיאון מותרת לבעלה משום דקידושי' רק מדרבנן אבל לא מטעם שאינה בת רצון וא"כ הל"ל דבבת מיאון מותרת לבעלה דהוא רק דרבנן אך באמת אין הטעם כלל משום שהוא מדרבנן דגם דקידושי מיאון הוא דרבנן מ"מ כל דינו כעין דאורייתא כ"ז שלא מיאנה ואם נתן לה גט [ונשאת לאחר] אסורה לחזור לו כמבואר בש"ס [יבמות ק"ט] וא"כ גם אם זינתה אסורה לו כ"ז שלא מיאנה כעין דאורייתא ואין היתר רק משום שאין לה רצון וא"כ סותר דבריו תכ"ד שכתב דפיתוי קטנה אינו אונס אך לפמ"ש א"ש דנהי דקטנה אין לה מחשבה וגם מעשה אין לה בדבר שצריך רצון די"ל שלא נתכוונה למעול רק סתם למעשה קטנות עכ"פ הא הוי מעשה מוכיח על מחשבת' שכוונתה למעול בבעל וכמו שקיי"ל בעלמא דאם לא הוי מעשה גמור לא הוי הכשר ולא כלי אבל באם מעשה מוכיח על מחשבתם מהני מדרבנן לר"י כמבואר בחולין א"כ גם במעשה גמור גבי רצון דלא מהני עכ"פ מעשה מוכיח על מחשבתו שמועלת בבעלה והוי עכ"פ אסור מדרבנן. ולזה ל"ק על הרמב"ם קו' המל"מ מהא דאר"א ישראל מותר לישא קטנה ול"ח שמא תזנה דפיתוי קטנה אונס דאין מעשה כזה מועיל לענין דבר שתלוי ברצון ופיתוי קטנה אונס ואי דעכ"פ אסורה מדרבנן משום מעשה מוכיח על מחשבה זה לא הוי רק מדרבנן ובדרבנן לא שייך גזירה לגזור אטו דרבנן ומש"ה מותר ישראל לישא קטנה וכן ל"ק על הרמב"ם ז"ל מהא דהוחלפו דהתם קאמר הש"ס דמהא לא תסייעי' די"ל דפיתוי קטנה אונס ואי דהא עכ"פ מעשה מוכיח על מחשבתו הא זה אבעי' לר"י וי"ל דבאמת [הך סוגי' סבר' דאפי' מדרבנן] אין להם מעשה מוכיח על מחשבתו ולכן שפיר קאמר הגמ' משום זה לא תסייעי' די"ל דפיתוי קטנה אונס הוא ומעשה מוכיח עמ"ח לא כלום אך כ"ז בנתקדשה ע"י אבי' אבל בבת ממאנת דבאמת אם ממאנת בבעלה אין איסור כלל דהא דמיאון בפני שנים [יבמות ק"ז ע"ב] י"ל דלא איברי סהדי רק לשקרי אבל אם ממאנת בו מותרת תיכף גם בלא עדות [א"כ מזה שמזנה מוכח שממאנת בו] אך היא אינה ממאנת בו ורוצה להיות תחתיו רק שמזנה תחת בעלה וא"כ שוב מעשה זו לא הוי רק רצון כיון שהמעשה גופא סותר [האישות] ואינו אסור רק מצד שרוצה להיות תחתיו ולמעול בו ורצון לחוד אין לקטנה דדלמא באמת שוב אינה רוצה להיות תחתיו וזה גופא הוא המיאון במה שמועלת בו ואם באמת רצונה להיות תחתיו מ"מ אינו רק רצון לחוד וקטנה אין לה רצון. עכ"פ מוכח בבירור דדבר שצריך רצון אין לקטן ולא לחרש לפי מה דקיי"ל דלא כרב ורשב"ג וכמבואר בירושלמי וא"כ לא מהני בחש"ו לא חריפתם ולא כתיבתם וגיטם וקידושיהם ומכירת קרקעות אינו כלום אך באם מדברים קצת והוי בגדר מדבר' באופן שכתב מהרי"ט ז"ל [בתשו' הנ"ל] בכה"ג לפע"ד כפקחים הם ואי משום שאינם שומעים הנה לפמ"ש הרמב"ם דעפ"י טבעי הרפואה א"א לדבר מבלתי שמוע ולכן אם הם מדברים מסתמא שומעים קצת עכ"פ דזה מהני להיות נחשב כשומע ומדבר כמבואר בדברי תשו' ר' אשר ז"ל מביאו הטור ז"ל בח"מ סי' רל"ה ויעויין בנ"מ ובלא"ה במדבר ואינו שומע לא קיי"ל כהרמב"ם ז"ל [בפכ"ט ממכירה] וגם הרמב"ן ז"ל [יבמות ק"ד] שחייש לזה גבי חליצה דוקא דצריך ענינים מרובים וקרוב לטעות כמבואר בריטב"א שם במקומו וגם כי מבואר ברמב"ן שם דזה רק לס"ד אבל באמת שומע ואינו מדבר ומדבר ואינו שומע כפקחים: