שו״ת דברי חיים – חלק ב – קטע 56

תשובה הנה אמרי' ביומא (פ"ה ע"א) וז"ל הגמ' ת"ר עד היכן הוא בודק עד חוטמו וי"א עד לבו עכ"ל הרי דכל כמה שלא נבדק בחוטם ספק חי הוא אולם בהכ"מ פ"ב מהל' שבת הל' י"ט מבואר וז"ל בדקו ע"ח כו' כתב ה"ה שפסק רבינו כת"ק ואינו כן דלפי נוסחא דידן בגמ' פסק כי"א וטעמו משום דספק נפשות להקל עכ"ל א"כ מזה משמע דלעולם סגי בבדיקת הלב ורק לענין פ"נ צריך לבדוק עד חוטמו וי"ל דלענין עגונה לא מחמרי כולי האי וסגי בבדיקה עד לבו אמנם זה תלוי בב' לשונות בבכורות [מ"ו ב'] אי מחמרי בתחלת העדות באשה יותר וא"כ בלא בדק בחוטמו חיישינן שמא עדיין חי אך באמת שכיון שראהו עוד פ"א לאחר המלחמה לא צריך קברתיו וסגי בראהו מת כדרך המתים ולאחר המלחמה סגי במת בלחוד לכמה שיטות ולהרי"ף ז"ל [בר"פ האשה שלום] נאמן ע"א במלחמה בלא קברתיו וגם כי בנ"ד דפ"א טלטלו והוא כמו קברתיו [כמ"ש ב"י בשם הריב"ש והר"ן ובח"מ סקק"ג] ורק כיון דלא בדקו בחוטמו ולזה אח"כ כשראהו שוכב כמת כקברתיו דמי ומה שנמצא להגאון מהר"ם א"ש [בשו"ת אמרי אש] בתשובה [כ"ה] דחייש לעדות בע"מ שהוא פסול תמה אני וכי בא להחזיק סתם בע"מ לרשעים מחמת שרובם רשעים ותמיה טובא דא"כ חמר פסול לעדות דרובם רשעים וזה לא שמענו בשום מקום ולא מצינו רק סתם רועה וסתם מוכסן אבל ח"ו לפסול בע"מ משום זה וביותר מה שרוצה לומר דמשום מיעוט רשעים פסול לעדות אשה דאסורה במשאל"ס וזה במחכ"ק להיפך מדברי הש"ס [יבמות קכ"ב א'] דאפילו לצרה לא חיישינן ואפילו בחזינן ריעותא משום דבשעת הסכנה כותבין אעפ"י שאמ"כ ויותר יש לנו לחוש להכת החדשה האפקורסים דשם ולכן כ"ז שאין עדות לפסול לבע"מ הוא בחזקת כשרות. כ"ז נ"ל ברור אך שאיני פוסק למעשה עד שיציע הענין בפני גדול הדור אמתי שראוי לסמוך עליו ד' בחקותי תר"ל:

סימן סה

להרב החריף החסיד ירא ה' כו' מ' שמעון דיין דק' ראדיחאב:

הנה באמת כעת אני מונע להשיב להלכה מחמת תשות כחי ורק לדעתי בנד"ז מבואר ההיתר בכמה גדולי האחרונים לפסק הלכה באינו חבול בפניו ונ"ד מקרי אינו חבול בפניו וגם כל העולם מכירים אותו ובגדיו הניכרים בט"ע לכל כפי שמבואר בגב"ע כולם מודים שמותר בספק גימל ימים והי' שלום כו':

סימן כו

להרב הה"ג החריף כו' האבד"ק רימנוב והרב הג' הגדול החסיד המפורסם כו' האבד"ק קאדטשין יע"א:

שאלה איש בליעל בא לבית פונדק אחד ובידו טבעת והלך למקום הכירה הנקרא קוימען ועשה עצמו כלוקח אש לעשן כנהוג ושם היתה עומדת אשה קצת בהחבא ממקום הפנוי ואמר מיחד עדים והרי את מקודשת לי וע"א אמר שראה שהלביש הטבעת להנערה והנערה זרקה הטבעת והוא ברח מהבית והאשה זרקה אחריו הטבעת ואיננו זוכר אם בעוד הי' המקדש בפנים או לאחר שברח לחוץ ואח"כ אמר שהזכיר עצמו שהי' הזריקה ממנה לאחר שיצא לחוץ ועד השני העיד שלא ראה כלל נתינת הטבעת ולא ידע אם נתן לידה או הלביש באצבעה כי לא ראה כלל רק שמע הרי את מקודשת ומסופק אם אמר לי אבל נתינת הקידושין לא ידע כלל ורק ראה טבעת נפל לארץ והאשה אומרת שלא שמעה כלל דבריו ולא הבינה מה דאמר ולא הי' נתינה לידה רק שזרק לידה ומידה נפל תיכף לארץ ולאחר כמה ימים נתחרט העד שאמר שראה והודה שגם הוא לא ראה כלל וגם לפי הנראה כפי שמציינים עתה המקום שהי' המעשה שא"א כלל לראות משם ע"כ:

תשובה הנה הע"א שאמר שלא ראה כלל אם נתן דבר להנערה זה אינו עד קדושין כלל כיון שלא ראה המעשה ובזה כ"ע מודים דאין כאן הוכחה כלל שבא לידה דדלמא נפל על איזה מקום שם ונתגלגל משם או כדברי הנערה שנפל על ידה ומשם ממילא נתגלגל ונפל לארץ ולא קבלתו כלל לתוך ידה כי תיכף נתגלגל לארץ ולכן לכ"ע אין עדותו כלל לקדושין. אולם אחרי שראיתי שדחיתם דברי הב"ש [סי' מ"ב סקי"ב] משום דברי האחרונים שבטלו דבריו ראיתי להעתיק מתשובה אחת שכתבתי להראות דדברי הב"ש אמתים וזה לשוני במחברת שלי (בהפנקס הישן סי' ט"ז דף ע"ב בד"ה והנה הקצה"ח והעצי ארזים עד סה"ד וז"ב. וא"כ לפ"ז להך שיטות כו' יעי"ש דף ל"ה ע"ד) [כעת נדפס תשובה זו בחלק הראשון בחלק אהע"ז סי' פ"ז] וא"כ בנ"ד כ"ע מודים דאין עדות שלא ראה וליכא הוכחה כלל על נתינה לידה לכ"ע לא הוי עד כלל וא"כ לא הוי רק ע"א ובקדושי ע"א לרוב הפוסקים אין חוששין ורק הסמ"ג מחמיר ומביאו בש"ע סי' מ"ב להחמיר שלא במקום עיגון אך כ"ז בששניהם מודים אך בהכחשת בע"ד רוב הפוסקים הסכימו דגם הסמ"ג ז"ל אינו מחמיר וכמבואר בכנה"ג על אה"ע ובספרו דינא דחיי והנה ראיתי שהבאתם מהח"ס [אהע"ז ח"א סי' ק"ה] שכתב להתיר דכתב דהטעם של הסמ"ג הוא משום דהימני' והיינו דסמכו עליו לקדושין אבל היכי שהוא סבר שיש שני עדים ואמר [שהוא] מייחד עדות א"כ לא הימני' לע"א [וא"כ בנד"ד] אם ע"א לא ראה לא שייך הימני' ולכ"ע אין להחמיר וזה פלא בעיני דמאי מהני מה שהם הימנוהו הא חב לאחריני כמבואר [בקידושין ס"ה ע"ב] (בשם יהודאה) והימנוהו שלהם לא מהני כמבואר שם ואם נימא דהאי מ"ד דחיישינן לע"א לא ס"ל דבר דבר מממון א"כ בלא"ה ע"א נאמן כמו באיסורין וכמו דס"ל לאביי [במס' קידושין ס"ו א'] ועיין פ"י שכ' בשם (הריטב"א) [התוס' רי"ד] דהאי מ"ד כאביי [ס"ל] וגם קשה למ"ל ליתן טעם כי האי דלא מתיישב על הלב הלא טעם פשוט מבואר ברש"י [שם ס"ה ע"א ד"ה ואי ליכא עדים] דע"א נאמן לשבועה גם בממון וכ"ז שלא מכחשי לי' אפילו בממון כתרי וה"נ ס"ל להך מ"ד דמש"ה במודים לע"א נאמן כמו בממון בשלמא במכחשי לי' דאין אחד נאמן בהכחשה ורק זוקק לשבועה והכא לא שייך שבועה ומש"ה לא מהימן דילפי דבר דבר מממון אבל היכי דגם בממון נאמן בדיבורו הע"א בלא העדאת דבע"ד וכמו שאיל"מ ה"נ בקדושין כ"ז שלא מכחשי נאמן כמו בממון ולמה לי' טעם אחר דהוא קשה להבין וגם מי סני לן מה דכתב הרשב"א ז"ל דבשתיקה נאמן העד ודבר (מכירי) [דבר מיירי] רק בהכחשה או שהוא רק מדרבנן ולכן נעלם דרכם ז"ל ממני שבאו ליתן טעם חדש בהפלאה ומכח זה לפסוק דין ולכן דבריהם ז"ל צ"ע ואני בעניי אמרתי טעם פשוט לאביי ולהך מ"ד דחיישינן לע"א והוא משום דבאיסורים קיי"ל דע"א נאמן בשותק וכתיב דבר דבקדושין צריך ב' עדים ס"ל לאביי ולהך מ"ד דלענין איסור נאמן אחד לאוסרה לעלמא ולעונש בעי שנים עדים [דילפי' דבר] דבר מממון וכמו שקיי"ל [קידושין ס"ג] דאב נאמן לאסור בתו ולא לסוקלה ולזה מדייק רבא בלישנא דאמר הוי דבר שבערוה ואינו פחות משנים מי לא ידע דא"א הוא דבר שבערוה הל"ל אין דבר שבערוה פחות מב' אך גם אביי ס"ל דלא מהימן רק לאיסור בעלמא ולא לענוש כעל א"א ורבא פליג ואמר דזה הוי דבר שבערוה אפילו איסור בעלמא מקרי דבר שבערוה ואפילו להסוברים דלאו לא מקרי דבשב"ע יעוין בנ"ב {מה"ק אהע"ז סי' י"א ונ"ה] מ"מ איסור זה דהוי איסור א"א הוי דבש"ע ממש אך אביי ס"ל דזה לא הוי דבשב"ע וזה י"ל שלזה כוון הרשב"א ודו"ק. אך עכ"פ למאן דמחמיר בקדושי ע"א אפילו בנ"ד שייחד עדות לשנים ואחד לא ראה נמי מחמיר וזה שחזר בו העד אינו יכול לחזור כיון שהגיד ואם משום דהוי דין מרומה וצריך דו"ח ויכול לחזור [כ"ז שלא נחקר בב"ד] ז"א דהא מבואר בח"מ [סי' ט"ו ס"ג] דא"צ דו"ח ממש כמו בד"נ רק לחקור היטב ומסתמא אתם חקרתם במה דאפשר וא"כ שוב לא מצי לחזור וגם לפמש"כ דהוי רק דנאמן מטעם ע"א נאמן באיסורין די חקירה היטב אך לא באיזה יום וכו' כמבואר בתשו' הר"ן ז"ל [סי' ל"ד] הגם דמשגירת לישנא דתשו' בהר"ן ז"ל משמע דבד"מ צריך דו"ח כבד"נ אך ע"כ כוונתו ל"ד כד"נ ועיין בתשו' הריב"ש ז"ל רס"ז שכתב בפירוש והב"ד לא חקרו כלל יעי"ש והאיך ניקל מטעם זה דיכול לחזור מעדותו ולכן הי' מקום להחמיר אך כיון דגוף הדבר להחמיר בהכחישתו להעד הוא דעת יחידי כמעט וגם נראה הדבר שהוא שקר ומבואר בכה"ג היכי שנראה לעינים הערמה אפילו בשני עדים מקילין ובפרט בע"א כמבואר שם לכן ראוי להקל:

סימן סז

להרב כו' האבד"ק פומארן:

שאלה בתולה א' הי' אצל אבי חורגה שהי' מגדלה ונתן לה כל צרכי' והיא נו"נ בתוך הבית שענק והולכת לתבוע חובות מאנשים כדרך העולם במדינתנו ויקר מקרה שבאה לתבוע בעה"ב א' והי' שם נער אחד משרת וגם הוא הי' חייב מעות לאיש הנ"ל ותבעה הבתולה גם ממנו ונתן לה איזה מטבעות כסף ואמר שאין לו יותר והבתולה הפצירה בו שיתן לה מחמת שאבי' צריך לזוזי ואמר שאין לו ואח"כ דברי המשרת והבתולה יחד ואין שומע דבר. והע"א שהי' שם אמר כי נראה לו שהי' חשבון כמה מגיע מן המשרת ובתוך כך החזיר המשרת פניו ואח"כ ראו שני עדים שנתן לה איזה מטבע ולא ידעו אם אמר דבר ואח"כ החזיר פניו לעדים ואמר אמרו לי מז"ט ואמר להם לא שמעתם שקדשתי הבתולה במטבעות שנתתי לה ואמרו העדים לא שמענו ואמר הרי את מקודשת כו' והבתולה לא השיבה דבר ואח"כ דברו בני אדם אנשים ונשים מעסק זה והבתולה השיבה אפי' יקלל אבי' רק יתן לה מעות שצריך לאבי' ושאלו הב"ד אח"כ להבתולה והשיבה שלהד"מ שלא נתן לשם קידושין ולא שמעה ולא ידעה כלל מקדושין והיתה טרודה בעסקי' וסברת שמדברים מעניני קדושין מבתולה אחרת שנשמע עלי' שנתקדשה והי' המעשה שגור בפי כל וטעתה וסברה שהאנשים מזה מדברים ומה שאמרה יאמר מה שירצה רק יתן מעות סברה שמדבר ניבול פה כדרכו אך עניני קדושין לא הבינה כלל ובפרט בשעת נתינת המעות לידה לא הי' שום רמז לקדושין ע"כ:

תשובה הנה אם הבתולה הודית לדבריו שהי' קדושין היתה מקודשת מספק עכ"פ כיון שראו עדים הנתינה ושאמר לאחר מ"מ הרי את מקודשת כו' הגם שבשעת הנתינה לא שמעו דבר מ"מ מקודשת מספק כמבואר בש"ע סי' כ"ח סעיף ה' וז"ל א"ל התקדשי לי בחפץ זה וא"ל והרי אינו שו"פ וא"ל התקדשי לי בד' זוזי שבתוכו הרי זו ספק מקודשת עכ"ל. ואין לומר דשאני הכא שלא אמר כלל בשעת נתינה והיא היתה תובעת לו החוב מסתמא הוא נותן לה על חובו ושתיקה לאחר מ"מ לא מהני בחוב כמבואר בש"ע [סי' הנ"ל סעיף ג'] אך שלענ"ד אם הודית לדבריו שכוונה לקידושין שכן אמר לה ולא הזכיר עוד מהחוב וכמו שאמר שלא ישלם עתה רק אמר לה קודם הנתינה הא"מ כו' בודאי מקודשת כמבואר בש"ע [הנ"ל] דאם לא אמר כנסי כו' אפילו הגיע זמ"פ מקודשת בשתיקה אך לכאורה י"ל כיון דהיתה תובעת בפני עדים שישלם חובו נהי שאמר מקודם שאין לו לשלם עתה מ"מ כיון שנתן לה עתה בדיבור לחש ביניהם אין העדים יודעים דבריהם שבלחישה מסתמא שנתן לה על החוב כמ"ש בגב"ע שע"א אמר שנראה לו שדיברו מהחוב שחייב לה ואם נתן על החוב בשתיקה דלאחר מ"מ לאו כלום הוא כיון שנטלתו בחובה ונהי דשניהם מודים דדבריהם בלחישה הי' על שם קדושין מ"מ הוי קידושין בלא עדים מ"מ נ"ל כיון דעדים ראו הנתינה ברורה ורק ספק בעלמא די בעדותם והוי קידושין בפני עדים כיון דעל הנתינה ליכא ספק וכן מחלק הב"ש וכל האחרונים דלא יקשה פסק הש"ע שכ' בהג"ה בסי' מ"ב ס"ד וז"ל מי שקידש דרך חור שבכותל כגון שאחת פשטה ידה דרך חור ובא אחד ונתן לה קידושין והחור צר וא"א לראותה בשעת קידושין והיא אומרת שלא שמעה שקידשה נאמנת במיגו שיכולה לומר שלא הי' ידה רק יד אחרת כו' ולכאורה סותר דבריו שכ' וז"ל ואם לא ראו הקידושין לא הוי קידושין ועיין בב"ש [סקי"ג] וע"כ צריך לחלק דכאן גבי שלחה ידה מהחור עכ"פ ראו הנתינה אבל כשלא ראו הנתינה הוי קידושין בלא עדים וכ"כ הב"ש והב"מ והישועות יעקב חילוק של הב"ש וא"כ בנ"ד כיון שראו הנתינה ורק הספק אם הי' המעות של המקדש או שמא שילם המעות להמלוה בעד חובו זה הוי קידושין בעדים כיון שהנתינה ברור עכ"פ. אבל זה אינו דהא י"ל דלא נתרצה כלל כיון דהוי אחר מ"מ רק דחיישינן לספיקא דר"ה [בדר"י קידושין י"ג א'] מדלא שדינהו כו' והכא די"ל דלהכי לא שדתינהו משום שכבר נפרע חובו א"כ לא הוי כלל ראו הנתינה והנתינה י"ל שהי' בעד החוב והיא לא נתרצה מעולם גם כי חילוק זה שחלקו האחרונים בין היכי שראו הנתינה ברורה ובין יש ספק בנתינה מכח מה שכתב הרשב"א דבקידש דרך חור מקודשת ולכאורה אין מזה ראי' כלל די"ל דגם בנתינה ברורה אם עדים לא ידעו בבירור הקידושין הוי כקידש בלא עדים ולא קשה מקידשה דרך חור דהתם העדים יודעים שזה קידש אשה בבירור ורק שלא ידעו מי הוא והוי קידושין הללו כמו שנתקדשה ולא ידעה למי ובא אחד ואמר אני קדשתיך שנאמן [ליתן גט כמ"ש סי' ל"ז סכ"ד] כמו כן הכא לא הוי קידושין בלא עדים שהרי קידש בפירוש בפני עדים איזה אשה נאמנת אשה זו לומר אותי קדשת אבל אם הספק אם הי' כלל קידושין הוי קידושין בלא עדים וכ"כ מהרי"ט ז"ל בחי' קידושין [דף מ"ג] אך אפילו שאין ראי' מהתם מ"מ נ"ל ברור שמקודשת אם הודית לדבריו ולא הוי קידושין בלא עדים דהנה נחזי אנן הסברא למה צריכין דוקא שידעו המקדש והמתקדשת מהעדים כיון דילפינן דבר דבר מממון ובממון סגי אפי' הכמין עדים ולמה בקידושין לא די בהכמנה רק צריכין המקדש והמתקדשת לידע שיש עדים והנה שיטת הרמ"פ נראה משום שאם אינם רואין את העדים יכולה לומר מצחק אני כמבואר בח"מ [סק"ח] וב"ש ז"ל [סקי"א אבל שיטות מהרי"ט ז"ל [שם] אפילו עדים רואין הקדושין מרחוק רק המקדש והמתקדשת אינם רואים העומדים מרחוק רק שהיו רואים שני עדים כשרים בשעת קידושין ורק לאחר כמה ימים ניזומו ונפסלו למפרע אבל עכ"פ המקדש והמתקדשת סברו דהמה כשרים וא"כ נתכוונו לקדש בפני עדים כשרים ואם כי נפסלו למפרע מ"מ הא איכא כשרים שראו הקידושין ודין זה הניח מהרי"ט בצ"ע וכתב שם שי"ל שהוי כמו יחוד פסולים שבטל כל העדות וז"א לשיטות הסוברים דבעינן באו לב"ד ולשיטת הרי"ף ז"ל אם לא הכיר בפסולין אינו בטל העדות [עי' בחו"מ סי' ל"ו] א"כ בעד זומם [אף דנפסל למפרע מ"מ העדים אחרים שנצטרפו עמהם בשעת ראיית הקדושין] לא נפסל למפרע העדות והנה הב"ש [שם סק"י] כתב הטעם דהתורה הפקיעה הקדושין בלא עדים ולא ידעתי לפרש דבריו דהתורה לא גילתה רק מה דילפינן דבר דבר מממון שיש בו חוב וצריך עדים [כמבואר בקידושין ס"ה] אבל אם יש עדים רק המקדש והמתקדשת לא ידעו בו י"ל דדי אם לא נתכוונו לצחוק באופן שכ' מהרי"ט ז"ל, ולכן לפענ"ד הטעם פשוט דידעינן דחוקי הקידושין הם עפ"י גזירת המקום ואם לא עשה כתורה לא הוי קידושין כלל. והנה חק הקידושין להיות בפני עדים דוקא ואם לאו לא מקרי קדושין כלל א"כ אם המקדש לא ראה עדים כשרים נהי שדימו שיש שני עדים כשרים ואך באמת נפסלו בהזמה למפרע וא"כ נהי שכוונו לקידושין מ"מ לא יצא כוונתו לפועל כיון שבאמת העדים פסולים הוי כלא קידש כלל דטכסיס קידושין הוא שיקדש אשה בפני עדים ומה שהעדים רואין מרחוק אינו כלום כיון שאינם רואים באמת כלל דמה שקידשה בפני פסולים אינו כלום וא"כ כוונת המקדש וראיית העדים אינו כלום כיון שלא הי' בטכסיס קידושין שלא הי' עדים וזה ברור. דכיון דחוקי קידושין לקדש בפני עדים דוקא דילפינן מממון שהוא חוב ובהכחשה כדברי הרשב"א בחי' [קידושין ס"ה ב'] בודאי צריך המקדש והמתקדשת לידע מהעדים דאם הכמינו העדים אינו מקדש כלל ואינה מתקדשת כלל לא מטעם משטה רק דכן חוק התורה דזה הוי קידושין שנותן לה בפני העדים כסף ואומר לה הרי את כו' אבל אם אין לפניהם העדים אינה מקדשה כלל אפי' הי' בכוונה לקדש אותה בלא עדים דקידושין לא מיקרי מחוקי התורה רק בעדים ודומה לאם רוצה לקדש בפחות מש"פ דלא מהני זולת במקום השייך לומר לדידי שוה לי א"כ הטעם של עדים דחוקת התורה שיקדש בפני עדים אבל אם באמת יש עדים כגוונת דנ"ד שראו שנתן ואח"כ אמר הרי את כו' ושתקה דחיישינן לקדושין כיון דלא שדתינהו א"כ הוי הנתינה כתורה ברורה בפני עדים ורק הספק מעלמא אם המעות שקדשה אינו שלו לזה מהני הודאה שלה וכיון שאמרה [שקידשה] אפילו לא נודע רק אחר הקדושין בודאי הוו קידושין וכן נראה להדיא גבי פקדון אם נשתייר ממנו [דף מ"ז א'] כמ"ש גבי פרומא [שם נ"ב ב'] דאמרי' למפרע לא נתרצה אבל לא מטעם קדושין בלא עדים גם בקידשה בגזל לאחר ייאוש דלא חילק אם ידעו מהייאוש או לא וכמה מקומות מוכח דזה לא הוי קידש בלא עדים דזה הוי מעלמא ורק בקידושין צריך עדים ולא בדבר הבא מעלמא וז"ב דבהודית לדבריו שלא אמר כלל כנסי חוב זה רק אמר הא"מ וסברו שהעדים שמעו ולאחר שהגידו לו העדים שלא שמעו חזר וקידש אותה והבינה בודאי מקודשת. אך בנ"ד שהכחישה אותה ואמרה שנתן לה על חובו שתבעה ממנו ולא שמענו מפיו קידושין כלל בודאי דהוי כאומר קדשתיך והיא אומרת לא קידשתני שמותרת לשוק ואי ששתקה לאחר מ"מ ולא שדתינהו זה ליתא דהא לא הי' לה למשדי' כיון שהוא כבר שלה ונפרעת מחובו. ומה שנתעורר כמע"ל שלפ"ד מהרש"ל ז"ל [מובא בש"ך חו"מ ק"כ סק"ה] שלא נפטר הב"ח במה שנתן לנו"נ י"ל דהוי קידושין לא ידעתי להבין כלל חדא דהלא ודאי אין מוציאין מהמוחזק א"כ שוב הוי פריעת חוב ממש ותו כיון דכן נוהגין דשולחין ע"י משרת הנו"נ בזה העסק בכה"ג אזלי' בתר מנהגא כמבואר ברי"ף [פ' הגוזל עצים ועי' בחו"מ רס"י קכ"א] לענין שלוחין ע"י שליח. גם י"ל דע"כ לא פליגי מהר"ם ומהרש"ל ז"ל רק בשילם חוב שהלוה בעה"ב בעצמו ע"י משרתו הנו"נ אבל פקידו הממונה בחנות למכור ולהקיף ולגבות בודאי שפטור ולא יעלה ע"ד ב"א שמי שקונה בחנות אצל משרת בהקפה ושילם לו שיתחייב לשלם עוד הפעם (ואך ז"פ) [ועוד דאף] לרש"ל ז"ל דחייב הלוה באחריות [היינו] אם נאבד מהנו"נ צריך הלוה לחזור ולשלם אבל בודאי זכה המקבל החוב למלוה כמבואר בחו"מ וש"ך [רס"י קכ"ה] כיון שאסור לשליח להחזיר להלוה דהולך כזכי א"כ כבר זכה בו המלוה והלוה אין לו בהמעות כלל רק שחייב באחריותו ובשביל זה לא [נאמר שלא] יוכל לקדש בו אשה וא"כ לפ"ד הבתולה מה שאמר אחר מתן מעות הא"מ אינו כלום שאז כבר זכה בו המלוה ובשביל שלא נפטר בו הלוה מאחריות לא יעכב בזה שיוכל לקדש בו. והנה ראיתי להרמב"ם ז"ל בפ"ה מאישות הל' י"ב שכ' וז"ל החזיר לה חוב שהי' לה אצלו ואמר לה הא"מ בו קודם שתטלנו ונטלתו ושתקה אם הי' ביניהם שידוכים ה"ז מקודשת ואם לא שידך אינה מקודשת עד שתאמר הן ואם אמר לה אחר שנטלה החוב שלה הא"מ בו אפי' אמרה הן א"מ שהרי לא הגיע לידה ממנו כלום אלא שלה נטלה וכבר נפרע חובו משעה שנטלה כו' עכ"ל. משמע הא אם לא נפטר מהמלוה לא הוי המעות של המלוה ויוכל הלוה לקדש בו וזה דבר פלא באמת ולפענ"ד דגם הרמב"ם ז"ל מודה דבמה שחייב הלוה באחריות לא יוכל לקדש ורק כוונתו לתרץ מה שנתעוררו בספר המקנה וא"מ [בסי' כ"ז סק"ט] למה לא יוכל לחזור בתוך כדי דיבור לזה מתרץ בשלמא גבי דבר שצריך לצאת מרשות לרשות בכוונת הקנאה או דיבור או אומד הדעת א"כ אם תכ"ד חזר כדיבור דמי ויכול לחזור אבל בפרעון חוב עכ"פ בהגיע זמן יכול הלוה להשיבו למלוה בע"כ וגם המלוה רשאי ליקח מעות בלי דעת הלוה ולא צריך שום קנין והוצאה מרשות לרשות רק כיון שבא המעות ליד המלוה ממילא פטור הלוה והדבר נעשה בעצמו בלא דיבור וכוונות העושים בכה"ג לא שייך לומר תכ"ד דלא צריך כלל לדיבורם ועדיף מהקדש [דלא מהני בי' חזרה תכ"ד כמ"ש הרמב"ם פט"ו ממעשה קרבנות] ולכן בודאי כיון שקיבלה המעות זכתה בו עכ"פ להמלוה ומה דהלוה חייב באחריות לא מעכב הזכות. אך די"ל דלא אמר לה זכה או תן או הולך ולא זכתה בו עדיין אך ז"א כיון דבאת לתבוע החוב והוא הודה לדברי' לפי אמירתה הוי כזכי ותו דמשרת הוי כפועל וזכה ממילא דהוי ידו כיד בעה"ב. ובפרט שסמוכה על שולחנו ועיין במחנה אפרים [ה' זכי' ומתנה סי' ב' ובנה"מ רס"י קפ"ח] ובודאי דנאמנת הבתולה דהוי כאומרת לא קדשתני וביותר מזה כ' הרשב"א והר"ן ז"ל [קידושין דף ו' דאיכ"ל דהוא] נותן לשום מתנה וכ"ש בראינו שתבעה החוב והודה שמגיע לה רק לא רצה לשלם ובסוף ראינו שנתן לה מעות ולא ידעינן על מה תלינן שנתן על חובו. הגם שראיתי אחרונים שמקשים על הרשב"א והר"ן ז"ל אדרבה המה גופייהו אומרים שמסתמא אין אדם נותן מתנה גבי מקדש אחותו וגבי יורד ליטע שלא ברשות [עי' מל"מ פ"ג מאישות ה"ח ובקצוה"ח סי' שס"ג סק"ט]. ולפענ"ד דברי הרשב"א נכונים וכן קיי"ל השולח לחבירו מעות ונמצא יתר בדרך שאין לתלות בו שטעה במנין אמרי' דלמתנה [נתן] להרבה פוסקים אפי' בתובע להחזיר לו יעוין בח"מ [סי' רל"ב ס"ב עיי"ש בסמ"ע וש"ך] וקשה למה לא נימא לפקדון נתן אך באמת דברי הרשב"א (והרמב"ן) [והר"ן] ז"ל נכונים בודאי הנותן סתמא הוא לשם מתנה יותר מלפקדון שלא הזכיר כלל וגם חבירו לא הודיעו שרוצה לשומרו רק במי שעשה לחבירו טובה [כמו יורד ליטע שלא ברשות] ורוצה לההנות אותו להטיב עמו אך לא בחנם וכן בקידש אחותו דראוי להחזיר דכן הדין דכיון דקידושין אינם [חלים] צריך להחזיר המעות רק דאומדנא דמוכח דהכל יודעין שאין קידושין תופסין באחותו ולזה אמר רב [קידושין מ"ו ב'] דלשם מתנה יהיב ושמואל סבר דזה ג"כ לא שכיח ליתן מתנה ולזה לא נוכל לבטל מה שאמר בתורת קידושין וצריך להחזירם לו והוי כדברים שבלב דלא הוי אומד למתנה כיון דאין שכיח ליתן כמ"ש בש"ס וכן בהכיר בה שאינו שלו [ב"מ ט"ו] דבדבריו שבפה הוא דצריך להחזיר לו כיון דאין המקח קיים צריך להחזיר המעות רק דאנו אומרים אומדנא דמוכח אדם יודע דדבר שאינו שלו אינו חל המכר מסתמא נתנו לו מעות במתנה ולזה סבר שמואל דזה לא הוי אוד"מ דגם מתנה ל"ש ליתן לכן אמרי' בפקדון [נתן] דבזה עכ"פ לא מבטלינן הדיבור שהי' בפירוש למכר וא"כ ממילא הוי פקדון אך כ"ז בצריך לבטל הדיבור של קדושין או של מכר ואומדנא דמוכח שמכוין למתנה ס"ל לשמואל דזה לא הוי אומדנא דגם מתנה ל"ש ולכן לא מבטלינן הדיבור בפירוש שלא נתן לשם מתנה אבל בלי דיבור כלל ע"כ הוי נתינה למתנה הגם דלא שכיח לתת מ"מ שכיח יותר כן מפקדון בלא שום אמירה. ולכן בנ"ד שהי' ידוע שחייב מעות עפ"י הודאתו בודאי אם קיבלה מסתמא קבלה על חובה (עיי"ש):