שו״ת דברי חיים – חלק ב – קטע 45

סימן לט

להרב המאה"ג החריף ובקי שלשלת היוחסין מו"ה יעקב פרענקיל נ"י אבד"ק פשעווארסק יע"א:

שאלה מעשה הי' בכפר שדרה שם אלמנה עם אחי' בבית א' וילדה ולד בזנות ולא נבדקה ממי נתעברה ונזדמן לפני' לינשא לכהן ואמרה שנתעברה מאיש כשר שעבר דרך שם ואינס אותה ובכפר ההוא רובם עכו"ם וג' יהודים הדרים שם שנים מהם נשואים אחיותי' ופסולים לה וגם העוברים רובם עכו"ם והתירה רב א' לינשא לכהן ונשאת לו והרב מהרי"ף במקומה אסרה לינשא לכהן ולא שמעה לו ועשתה כהרב המתיר:

תשובה אל יפלא על שאחרתי להשיבו ע"ע כי אינני בבריאות השלימות כמה ימים והנה בדבר השאלה אלמנה שיושבת בכפר שרוב פסולים כמעט כולם ונתעברה ונבדקה ואמרה שפ"א נתארח אצלה אורח מעלמא וממנו נתעברה והנה זה פשוט אפי' לתינוק דעלמא שאסורה לכהן והמתירה א"י כלל בדיני או"ה אך כיון שכבר נשאת מבואר בש"ע [סי' ו' סי"ז] דל"ת אולם לפענ"ד כיון שנאסרה ובמזיד שאלה עוד להמקיל ועשאה כדבריו הוי כלכתחילה ותצא ותו כיון דכאן איתא רוב ומצוי כיון שהפסולין מצויין אצלה ובכה"ג ל"מ בריא דילה ולא מהימנא ותצא והרבה מצינו שאמרו רוב ומצוי קאמרת ב"ב כ"ד ע"א] והמעיין בפוסקים יראה שהדבר יותר מוכח לאסור מלהתיר ועיין בפ"ח יו"ד ובת"ש בסי' ס"ג ואולם לאשר בעוה"ר אינני בקו הבריאה מסרתי הדבר לחכמי הדור יחי' לאוי"ט והי' שלום. כנפש ידידו דבש"ת. הק' חיים הלברשטאם:

סימן מ

שאלה מעשה הי' באיש אחד מבולגורייא אשר דר עם אשתו והי' לו שלשה בנים עמה ונסע לארץ הגר והתמהמה שמה זמן רב ובתוך כך מתו הבנים ושב לביתו. ודר עמה איזה שנים בקטטה כי חפץ לגרשה יום יום ועתה נתן לה גט בע"כ כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש. כי כאשר נודע לאשתו בסוד שחפץ לגרשה בע"כ היתה סגורה ומסוגרת. והוא בא בלילה עם אנשי בליעל ושבר הדלת ולקח האשה ביד חזקה לחוץ. אחד תפס בה ואחד חנקה בגרונה ונתן לה גט והאשה הנ"ל באה בימים קרוב לחמשים שנה. אך עכ"ז אומרת כי עוד לא חדל להיות לה אורח כנשים ואחותה צעירה ממנה רק שתי שנים ועתה היא מעוברת ומיום שילדה הילד האחרון יותר מי' שנים אך הבעל לא הי' בביתו והעדים אשר הזמין על הגט הרבה לתת להם הבעל מוהר ומתן. לאחד נתן חמשים זהו' ולהשני נתן חמשה רובל אשר בעיר קטנה לסך רב יחשב ולא יוכלו להרויח סך כזה בכמה חדשים ע"כ תוכן השאלה:

תשובה זאת ידוע פלוגתת האחרונים אם גזירת רגמ"ה והגאונים גזרו גם במקום מצוה ולקמן אי"ה נבאר זה. אך מקודם נשובה ונראה אם בכה"ג מדין הש"ס כופין להוציא והנה במס' יבמות (ס"ד א') וז"ל המשנה נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה אינה רשאי לבטל גירשה מותרת לינשא לאחר ורשאי השני לשהות עמה עשר שנים ואם הפילה מונה משעה שהפילה ופירש"י שם אינו רשאי לבטל אלא יגרשנה או ישא אחרת עמה. מותרת לישא לאחר ולא אמרי' עקרה היא דשמא הראשון לא זכה ליבנות ממנה עכ"ל. ובגמ' שם ת"ר נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה יוציא ויתן כתובה שמא לא זכה להבנות ממנה כו' לפיכך חלה הוא או שחלתה היא או שניהם חבושים בביהא"ס אין עולים לו מן המנין ושם (ס"ה א') הוא אמר מינה והיא אמרה מיני' א"ר אמי דברים שבינו לבינה נאמנת וטעמא מאי היא קיימא לה ביורה כחץ הוא לא קיים לי' ביו"כ אמר איהו איזיל אינסיב איבדוק נפשאי אר"א אף בזו יוציא ויתן כתובה שאני אומר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה עכ"ל. והנה פליגי בזה הראשונים אם הפירוש דוקא לא ילדה כלל אבל אם ילדה ומתו הולדות אין כופין או דלמא הפירוש הוא שהה עשר שנים ולא ילדה כפי הראוי לקיום המצוה שמבואר ברישא וכ"ז שלא קיים המצוה כדת כופין אפילו שילדה כיון שס"ס לא קיים המצוה כופין אותו. והנה הנ"י ז"ל כתב וז"ל אינו רשאי כו' אלא או יגרשנה או ישא אחרת עמה ומשמע מן הירושלמי דלא ילדה לאו דוקא ה"ה אם היו לו בנים ומתו מונה לה משעה שמתו ויש שפירשו דכל שיש לה ולד א' אין כופין אותו לגרשה דהא ילדה ומתני' ולא ילדה קתני אלא שיש מפרשים אחרים דהאי ולא ילדה ארישא דמתני' דמצות פרי' ורבי' אזכר ונקבה קאי א"כ כל שלא ילדה זכר ונקבה אינו רשאי ליבטל ואם מת הא' שילדה אין מונין לה משעה שמת אלא משעה שפסקה מלדת והרשב"א ז"ל כתב שהראשון נראה לו עיקר עכ"ל וכ"כ הרשב"א ז"ל בחי' וז"ל ואם הפילה מונה משעה שהפילה ופי' בירושלמי דה"ה הי' לה בנים ומתו דגרסי' התם הי' לה בנים ומתו מונה משעה שמתו ומדקתני במתני' ולא ילדה משמע דוקא כל שלא ילדה הא ילדה ויש לה ולד חי אין כופין אותו להוציא ואעפ"י שמוציאין ממנו זו שלא ילדה כלל עד שהי' לו זכר ונקבה מאחרת מ"מ כיון שילדה זו אין מוציאין אותה ממנו ואפשר דלא ילדה לו דקתני כדי שיעור פרי' ורבי' קאמר וארישא סמיך דתני' לא יבטל מפ"ו אא"כ יש לו בנים ועלה קתני לא ילדה לו כלומר כאותו שיעור וראשון נ"ל עיקר עכ"ל. אלמא דס"ל דאם מתו כל הולדות כופין אותו להוציא ואם יש לו ולד א' חי אין כופין גם שלא קיים המצוה וזה לפלא דמ"ש כיון שס"ס לא קיים המצוה הוי כמתו כולם ובתשו' הרשב"א מביאה ב"י ז"ל באה"ע סי' קנ"ד וז"ל כתב (הרב) [הרשב"א] בתשו' ט' דהא דאמרי' הפילה וחזרה והפילה הוחזקה בנפלים לא אמרו אלא במי שלא ילדה בן קיימא הא ילדה ראוי' היתה זו אלא שלאחר מיכן נתקלקלה ושדהו הוא דנסתחפה והגע עצמך אם ילדה ועמדה מלדת הנאמר שיגרש הא ודאי לא יגרש דשדהו הוא דנסתחפה ולא אמרו במשנתינו אלא שלא יבטל אדם מפ"ו אא"כ יש לו בנים אלא יתעסק עד שיהי' לו ובאשה זו אם ירצה יקח אשה אחרת על אשתו אם עמדה מלדת אבל לגרש לא אמרו אלא כששהתה עמו יו"ד שנים ולא ילדה ומשמע כשלא ילדה כלל הא ילדה לא וטעמא כדפרישית דאיהו דנסתחפה שדהו וכתב עוד כל שילדה ודאי נראה דקלקול חולי הוא שנתקלקל בית ולד שלה דכל מחמת חולי אין זמן עשרה שנים עולה לו כדאיתא בפ' הבא על יבמתו וכל שהוא מ"ח סופו להבריא ועוד תדע דלא אמרו בששהה י' שנים אלא שבזמן שניכר שהיא עקרה שהרי שנינו אם הפילה מונה משעה שהפילה והטעם בזה דמ"מ כיון שנתעברה ניכר שאינה עקרה אלא שוהה עמה עוד י' שנים דשמא כיון שאינה עקרה עוד תלד ולד של קיימא אבל אם לאחר שהפילה לא ילדה חוששין שבית ולד שלה מקולקל שלא לגמור ולד של קיימא או שלא לקבל הריון ומ"מ לא אמרתי אלא שלא לכוף בשוטים להוציא כמו שכופין למי ששהה עמה י' שנים ולא ילדה אבל הוא מצוה שלא יתבטל טפי ואם לא מזו ישא אחרת ותדע דבאותה שלא ילדה קאמרינן דהא בששהה עמה י' שנים אפילו אמרה דיירנא בהדי' בסהדי לא שבקי' לה כדאמרי' בהמדיר מפני שהיא מוחזקת בעקרה שלא תלד אבל זו שילדה יצתה מכלל עקרה ולמה לא תשב עמו הרבה נשים עמדו מלדת אחר שילדו מחמת מקרה שקבל בית ולד שלהן ואחר [כך] ילדו ע"י רופא ושמא זו אם תשב אצלו עוד תלד לו והילכך יקח אשה ע"ז ותשב זו עוד תחתיו ולא בעדים אלא אדרבה תזקק לו ועוד אלו הי' לו בנים ומתו קיי"ל כר' יוחנן דלא קיים פ"ו הנאמר שאלו אשר מתו אחר אשר זקנה אמם שנכוף אותו בשוטים לגרש אם הבנים ויקח אשה אחרת ומי שילדה לו בנים ונמצא א' מהם סריס שלא קיים פ"ו נאמר שיגרש את אשתו הזקנה ואם לא רצה הנאמר שישא אשה אחרת ויוציא זו אשר ילדה לו זה אין השכל מקבלו אלא שחייב לישא אשה על אשתו ותלד לו עכ"ל. והנה תשובה זו כולה מוקשה מרוב אחרונים ובספר [כנה"ג] האריך הרבה בזה ובנב"י [מה"ת סי' ק"ב] מתרץ לה והנה ביותר קשה מה דכתב דנסתחפה שדהו מש"ה אין כופין להוציאה וזה נגד דברי הש"ס שאמרי' שיתן כתובה משום [שמא] לא זכה להבנות שמזלו גרם ואפ"ה כופין וא"כ גם אם נסתחפה שדהו שמזלו גרם משום פ"ו כופין גם קשה שכתב אם מתו הבנים אחרי זקנתה לא מסתבר שיכופו לגרשה משמע הא אם מתו מקודם שהזקינה ואח"כ הזקינה בתוך עשר שנים כופין אותו וזה אין להבין לכאורה דמ"ש. והנלע"ד דכוונת הרשב"א ז"ל דבאמת לכאורה קשה דלמה כופין אותו לגרש ישא אשה אחרת ויקיים המצוה ומה פשעה שהב"ד יכפהו לגרשה אך בנ"י כתב הטעם דיכול לומר שאין נותנים לו אחרת כ"ז שאגודה בי' ומש"ה כופין הב"ד להוציא וע"ז קשה דמה לן בזה שלא יתנו לו אחרת אם לא יתנו לו הוא אנוס בדבר פ"ו שלא יקיים ומ"ט יכפנו הב"ד להפסיד עני' זו משום תקנת הבעל הא הבעל מרוצה לדור עמה ולא לגרשה וגם היא רוצה בזה ולמה יגרע זכותה כדי שהבעל יקיים המצוה הא פכ"פ אפשר לי' שתתקיים באשה אחרת וכי בשביל שיקפצו עליו נשים להנשא לו נכפיה לזו ולכן נראה באמת להרשב"א ז"ל דהטעם הוא כיון שיש עכ"פ חסרון בה שלא הולידה ומספק הי' לומר שהיא גורמת וכאשר באמת כן ס"ל להרמב"ם ז"ל כמבואר בב"ש ז"ל [סי' קנ"ד סקי"א] ורק הרמב"ן ושאר הראשוני' ז"ל כתבו דהטעם שתולין יותר בהבעל משום דאשה לא מפקדה ומסברא דהוא הגורם אך עכ"פ קשה דלמה כופין אותה משום פ"ו אם הוא בשביל חטאיו [נענש] א"כ גם מאשה אחרת לא יהי' לו בנים. וצ"ל הטעם כמ"ש בש"ס שמא לא זכה להבנות ממנה וזו אינה בת זוגו להבנות ממנה ומאחרת יהי' לו בנים א"כ כיון שהטעם מה שכופין אותו לישא אחרת משום שלא זכה להבנות ממנה וא"כ המניעה מצדה וא"כ לכאורה קשה א"כ למה יתן לה הכתובה כיון שהוא ראוי להיות לו בנים מאשה אחרת ורק מזו נסגר רחמה ולמה יתן לה הכתובה וצ"ל כיון דאין המום בגופה רק הוא בחטאו לא זכה להבנות מזאת האשה ותלינן בעונש דידי' כמבואר במלחמות ז"ל מש"ה חייב ליתן לה כתובה אבל כ"ז לענין הכתובה אך לענין כפי' ודאי שכופין אותו דוקא לגרשה כי אולי לא תתרצה אחרת להנשא לו אם יהי' לו גם הראשונה לאשה וא"ת מה פשעה לכופה הרי באמת החסרון מצדו שלא זכה להיות בן זוגה. אם שהיא לא פשעה בזה מ"מ החסרון בגופה שאינה בת זוגו ומש"ה כופין לגרשה אך כ"ז אם לא נבנתה ממנו כלל אך אם באמת יש לה ולד חי ממנה ורק שלא קיים המצוה כפי שעליו לקיים המצוה אבל אין בה שום נדנוד חסרון לגרשה ואם כי אולי נולד בה איזה חסרון זה נסתחפה שדהו ומה תעשה עני' זאת לגרשה בע"כ ובשלמא אם לא ילדה כלל ולד של קיימא אמרינן שאינה בת זוגו וראוי' להגרש אם כי לא פשעה נגדו ועונשו הוא גרם ומש"ה חייב לתת לה כתובה מ"מ אינה בת זוגו וראוי לגרשה אבל באם ילדה ולד של קיימא ונבנה ממנה נהי שלא קיים מצות פ"ו מ"מ מה לה בזה זה נסתחפה שדהו שלאח"כ נתקלקלו חדרי בטנה ומש"ה שפיר חילוקו של הרשב"א ז"ל בין ילדה פ"א והילד חי להיכא שמתו דמבואר בירושלמי דכופין להוציא ולזה מדייק הרשב"א ז"ל בתשו' דאם מתו הולדות אחר שהזקינה דאז קודם שהזקינה זכה להבנות ממנה כדרך כל העולם ואם אח"כ בחטאו הלכו בניו אין מדרך העולם לגרשה אחר זקנתה בשביל פשעו וחטאו של הבעל כי היא כבר כשהיתה ראוי לילד ילדה כדרך כל הנשים ונבנה ממנה ואחר זקנתה כן דרך נשי העולם כשמזקינין פוסקין מלילד ואין בזה לתלות שום דבר ומש"ה שפיר כתב הרשב"א ז"ל דמסברא בכה"ג אין כופין אבל היכי שמתו הבני' בעת שראוי' להוליד ולא ילדה שפיר ראי' שאינה בת זוגו להוליד ממנו וכופין אותו לגרשה כן נלע"ד ברור דברי הרשב"א ז"ל וכן נראה מדברי הנ"י שכ' וז"ל וכבר פירשנו כי בכיוצא בזה שישא אשה אחרת מפני מצות פ"ו כיון שהיא גרמה לו לא החרים ר"ג ז"ל [לישא] על אשתו ולא אזלינן בהא נמי בתר מנהגא עכ"ל ולכאורה קשה הא בגמ' אמרי' שהוא הגורם שלא זכה להבנות ממנה ומש"ה אית לה כתובה וכבר התעורר ע"ז בס' נתיבות המשפט הספרדי אך לדברינו א"ש נהי דלענין הכתובה אמרי' שהוא הגורם שלא זכה להבנות אך עכ"פ היא הגורמת שאינה בת זוגו ואינה ראוי' להבנות ממנו ולפענ"ד זה ברור אך עכ"פ יהי' איך שיהי' דברי הרשב"א ז"ל גופא הוא רק במקום שמותר לישא אחרת ומש"ה לא כפינן לי' לגרשה משום ספק שמא לא יתנו לו אחרת אבל עתה אחרי החרם דר"ג שאסור לו לישא אחרת בודאי ע"ז לא החרים כיון שעכ"פ יבטל ממצוה ובכה"ג לא החרים ר"ג כלל וכדברי הנ"י ז"ל ובאמת כן הסכימו כמעט כל האחרונים ובכה"ג לא גזר הגאון זולת השב"י [בסי' א'] והנוב"י [מה"ק ס' א' ומה"ת סי' ק"ב] שמחמירין מטעם שלא שמענו זאת אבל הב"מ האחרון שבאחרונים דעתו להקל [ע"ש סי' קנ"ד סכ"א] והנה בגוף דברי מהר"י מינץ שכ' וז"ל בסי' יו"ד ועוד לר"א דאמר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה וכי לית לי' לר"א מצות פ"ו וכ"ת ר"א מיירי ביש לו בנים שכבר קיים פ"ו הא ליתא דהא בפ' הבא פל יבמתו קאי אהא הוא אומר מינה והיא אומרת מיני' דמיירי בדלית לי' בנים והכי איתא התם הוא אומר מינה והיא אומרת מיני' אר"א הוי דברים שבינו לבינה ודברים שבינו לבינה היא נאמנת אמר איזיל אינסיב ואיבדוק נפשאי אר"א אף בזו יוציא ויתן כתובה שאני אומר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה רבא אמר נושא אדם כמה נשים והוא דאפשר לי' למזיינה ע"כ אלמא ר"א בדלית לי' בנים מיירי ועוד דיש בו ספק אם ראוי' לבנים אם לאו ואפ"ה ס"ל לר"א דמצות פ"ו לא דחי לה עכ"ל ותמהו כולם מה ענין דברי ר"א לענין כתובה לענין איסור ב"נ ובשביל זה דחקו להוציא דברי מהרי"מ מפשטן דאיירי באופן שאינו רוצה לגרשה וליתן הכתובה כמבואר בנב"י [מה"ת הנ"ל] ומ"ב ז"ל ולפע"ד היטב אשר דיבר מהרי"מ ז"ל דהנה לכאורה קשה אר"א שאמר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה קשה מאד הלא קיי"ל [בחו"מ סי' ט"ז וסי' ק'] כל הב"ח שבעולם אם ביקש זמן לשלם ולברר טענותיו נותני' לו ולמה בכאן אם טוען אבדוק בנפשאי ודלמא יבורר לאחר הג' חדשים תתעבר אשתו השני' א"כ טענתה שטענה שאינו יורה כחץ שקר ופטור מליתן לה הכתובה כי מינה היא המניעה כאשר טען הוא מינך היא הסיבה שלא תלד וכי משום שהוא אינו בקי בי"כ אבל עכ"פ הוא יודע שהיא אינה ראוי' שתלד לפי דמיונו ולמה נחייב לתת לה הכתובה תמתין עדי שיבורר כמו כל בע"ח דעלמא שנותנים לו זמן ולזה ס"ל למהרי"מ ז"ל דאסור מדינא דגמ' לישא על אשתו שלא מדעתה אם לא דגירש הראשונה ונותן לה הכתובה ולכן א"א למעכב ולישא אחרת כלל עד שיגרש הראשונה ונותן לה כתובתה כי בלא כתובה א"צ לקבל גט בע"כ כמבואר בב"ש סי' קי"ט לכ"ע אם יש לו ממון (וגם לאחר הגירושין לא מהני הבדיקה שתוכל לומר שנתרפא אח"כ ודו"ק) וא"כ שפיר הוכיח מהרי"מ ז"ל דאפי' במקום מצוה איכא איסור מדינא דגמ' לישא ב' נשים בע"כ לר"א ואפי' במקום מצוה דא"א דבמקום מצוה מותר לישא ב' נשים א"כ הדק"ל דלמה לא יתנו לו זמן לברר ואי דאיכא איסורא לישא אחרת בע"כ של הראשונה הא במקום מצוה ליכא איסור רק חיוב ממון הכתובה אם יש לו וכיון שמבקש זמן בודאי מסתמא דנותנין לו זמן לבדוק נפשו א"ו דאפילו במקום מצוה איכא איסור ושפיר הוכיח הרי"מ ז"ל דגם חרגמ"ה הוא אפי' במקום מצוה ואין לדחות הלא היא טוענת שאינו יו"כ א"כ ליכא מצוה דזה ליתא דהא לענין מצוה אינה נאמנת וכופין אותו כמבואר בב"ש [סי' הנ"ל סקכ"ג] ובנ"י ז"ל יעוין בדבריהם והנב"י מחמת חורפו ז"ל נשמט ממנו דברי הנ"י וב"ש הלזו עכ"פ דברי הרי"מ יש להם מקום דר"ג ז"ל גזר אפילו במקום מצוה אולם כבר השיגו עליו ורבו כל גדולי אחרונים דכהאי גוונא לא גזר ר"ג מ"ה ולכן מדינא בודאי יכול בעל שמחו בניו ושהה עשר שנים ולא ילדה או שהיא סמוך לימי הזקנה שקרוב לודאי שלא תלד דבכה"ג אין גזירת רגמ"ה כלל אך אפילו אם נימא שהבעל עבר אחרגמ"ה בדיעבד הגט גט ואין כופין אותו להחזירה דהב"ש ז"ל כתב בסי' קי"ט ס"ק י"ב וז"ל ואם חר"ג דמי לתקנת חז"ל י"ל בזה"ז אפילו אם עבר וגירש אינה מגורשת עכ"ל. וכתב הג"פ [בסי' קי"ט ס"ק ל"ז] דכיון דהוא רק מדרבנן גם בגוף פלוגתתן גבי שוטה [אם מתגרשת] בדיעבד הוי הגט גט א"כ מכ"ש בחדר"ג. ומ"ש האחרונים דהגט בטל משום מילתא דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני הנה באמת התוס' כ' בתמורה [דף ה' ע"א ד"ה מיתיבי] דאיתקש גירושין למיתה אך עכ"פ הי' לנו לומר דנכופו שיחזירנה וכמ"ש התוס' שם בתמורה [דף ו' ד"ה והשתא] דנ"מ בין אביי ורבא אם נשבע שלא לגרש [ובוודאי] שכוונתם לענין שכופין אותו להחזירה אך נ"ל דגם זה ליתא הגם שהרבה דברו בזה כל האחרונים ולא שיירו כמעט מה לדבר עכ"ז אין ביהמ"ד בלא חידוש. והנלפע"ד ליישב מה שהקשה הפ"י ז"ל שם על הגמ' דז"ל הש"ס (גיטין צ' ע"א) רע"א אפי' מצא אחרת במאי קמפלגי בדר"ל דאר"ל כי משמש ד' לשונות ב"ש סברי והי' אם לא תמצא חן בעיניו כי מצא בה ערות דבר דהא מצא בה ע"ד ור"ע סבר כי כו' א"נ מצא בה ע"ד א"ל ר"פ לרבא לא מצא בה לא ערוה ולא דבר מהו א"ל מדגלי רחמנא גבי אונס לא יוכל לשלחה כל ימיו כל ימיו בעמוד והחזר קאי התם הוא דגלי רחמנא אבל הכא מאי דעביד עביד עכל"ה והקשה שם הפ"י וז"ל אבל הא ודאי קשה האיך יליף רבא הכא מדגלי רחמנא גבי אונס כל ימיו מכלל דבעלמא מאי דעביד עביד דהא אפי' אי בעלמא כשגירשה שלא כדין לא מהני אפ"ה איצטריך לכתוב באונס כל ימיו למימרא דלא לקי דסד"א כיון דעבר אמימרא דרחמנא לקי מש"ה נתקו הכתוב לעשה דלא לקי. והנלענ"ד ליישב דמהא מילתא גופא יליף רבא כיון דלקושטא דמלתא באונס לא לקי דה"ל לאו הניתק לעשה א"כ אמאי איצטריך כלל קרא דלא יוכל לשלחה דאי מצא בה פ"ד מותר לגרשה ואת"ל דאפ"ה נהי שאסורה עליו אין לגרשה מגזה"כ דלא יוכל לשלחה א"כ היאך אמר רחמנא כל ימיו בעמוד והחזר קאי הא אסורה עליו משום סוטה וע"כ איירי קרא כשגירש בענין אחר שלא ע"י זנות ואי ס"ד דלא מהני א"כ לא לכתוב לא יוכל לשלחה אלא ולו תהי' לאשה כל ימיו וליכא למימר דלא איצטריך [אלא] לענין כהן דהא לב"ש בלא"ה אסור משום זנות ואי משום לעבור עלי' בלאו הא ליתא דכיון דלא לקי לא אצטריך למיכתב לאו יתירא כדאי' בתוס' ר"פ איזהו נשך אע"כ דלב"ש היכי דלא מצא בה ע"ד וגירשה מאי דעבד עבד וא"כ אצטריך לא יוכל לשלחה והשתא מדב"ש נשמע לב"ה דהיכי דלא מצא בה לא ערוה ולא דבר מאי דעביד עבד כן נ"ל נכון עכ"ל הפ"י. והנה באמת הדוחק מבואר מאד דכוונת רבא יהי' מדגלי רחמנא אליבא דב"ש ופשטות דברי הש"ס מורין דמדגלי רחמנא היינו לדידן ולדידן לא גלי מידי דהא צריך קרא לעשה. וגם לענין אם גירש בהי' בה דבר דלב"ה א"צ ערוה רק משום דבר לחוד מותר לגרש וא"כ צריך הקרא לגלות דאם גירש משום דבר יחזיר ולא ילקה ומה ראי' דאם גירש בלא ערוה ובלא דבר שלא יהי' צריך להחזירה כקו' הפ"י ז"ל. ולכן נלע"ד כך דהנה בספר ברוך טעם [בדין להנל"ע פ"ב] כתב מו"ח ז"ל להתעורר דלמה לא ילקה הישראל אם מחזיר מחמת לאו הניתק לעשה הא מבואר ברמב"ם ז"ל היכי דהלאו כולל יותר מעשה אין בכח העשה לנתק הלאו ומש"ה לוקה המימר ולא הוי ניתק לעשה דוהי' קודש משום דבצבור אין עשה דוהי' קדש והלאו שייך גם בצבור ואין כח במעשה שאינה כוללת לנתק הלאו הכולל יותר וא"כ ה"נ הלאו שייכי בין בכהנים ובין בישראל והעשה אינה שייך רק בישראל ואין כח בעשה שאינה כוללת לנתק הלאו הכולל יותר זה תורף קושי' שם ולפענ"ד דלק"מ לפירש"י ז"ל שכ' במס' מכות (י"ד ב') וז"ל כל לא תעשה שקדמו עשה לוקין עליו. הא אתי לאשמעינן דאפי' למ"ד לאו שניתק לעשה אין לוקין עליו כדתני' לא תותירו והנותר תשרופו בא הכתוב ליתן עשה אחר ל"ת לומר שאין לוקין עליו שנתק הכתוב את העשה להיות עונשו של לאו ותקונו לומר ל"ת כך ואם עשית עשה זאת והפטר ואשמעי' ר"י ה"מ בעשה הבא אחר הלאו שאין אתה יכול לקיימו אלא אחר עבירת הלאו אבל עשה שקדם את הלאו ואתה יכול לקיימו קודם עבירת הלאו אין זה ניתק ללאו (ואפי' תקיימנו אחר עבירת הלאו אין זה ניתוק הלאו) ואפי' תקיימנו אחר עבירת הלאו לא נפטרת מן המלקות עכ"ל וא"כ נלענ"ד דזה טעם שאין העשה שאינה כוללת מנתק הלאו היותר כולל לא משום קולת העשה ורק דהיינו טעמא דהנה הא דעשה מנתק הלאו לאו משום דל"ד ללאו דחסימה כס"ד דשם ורק משום דלאנתוקי לאוי אתי כתירוץ הגמ' [שם דט"ו] וכסברת רש"י ז"ל דהתורה למדה לנו זה העשה הוא העונש על העובר על הלאו ולית בי' עונש אחר ולזה אם אנחנו רואין (שגם) במקום אחר לא נתנה התורה זה העשה ורק חייבי' מלקות כמו בתמורה שאצל הציבור הוא הלאו ולא ניתק להם העשה הגם ששייך אצלם העשה ש"מ שאין זה העשה הכתוב ביחוד לעונש ולתקן הלאו דא"כ גם בציבור הי' יכול להיות העונש הזה ולתקן הלאו א"ו דאין זה רק לעשה לחודי' להוסיף ליחיד עשה יתירה שאינה ניתן לצבור זו העשה אבל לא שהעשה הוא לכפרת הלאו וא"כ מש"ה לוקה היחיד דמשום דאית בי' עשה יתירה מגרע גרע אך הכא י"ל דלעולם התיקון של לאו זה הוא בקיום העשה של כל ימיו עמוד והחזר ורק כהן שלא יכול לקיים העשה ממילא כיון שאי אפשר לקיים העשה הוי כביטלו וכלא קיימו דלקי בלאו הניתק לעשה וכיון דלא תיקן הלאו חייב מלקות ומש"ה כהן לוקה אבל ישראל שיכול לקיים העשה ולתקן ממילא העשה הוא תיקון של הלאו שאמרה התורה עשה זאת והפטר כפי' רש"י ז"ל. והנה לפי"ז [אם] נאמר שכל המגרש בלא דבר צריך להחזיר. והנה בודאי למי שמגרש [גבי אונס] בלא דבר אין העשה [של כל ימיו] ניתן לעונש דבלא"ה עליו מוטל להחזיר וא"כ אין אצלו כלל זה לעונש למה שעבר על הלאו לתקנו בזה והיא אצלו רק לעשה יתירה וא"כ כיון דחזינן דהתורה חייבה עשה זו אפילו בלא עונש א"כ ש"מ דעשה זו היא לאו לעונש ולתקן הלאו ורק לעשה בפ"ע ומש"ה גם אפילו למאן דגירש מחמת דבר שאין עליו להחזיר [בעלמא] לוקה [גבי אונס] כיון דאין זו לתיקון הלאו דהרי זו כוללת גם למאן דבלא"ה הי' צריך להחזיר דאצלו אינו לעונש ש"מ דעשה זו לכל ישראל נאמרה לעשה בפ"ע לא לעונש מחמת הלאו ועשה כזו אינה מנתקת הלאו וכנ"ל והוי כלאו שקדמו עשה וא"כ כיון שאינה מנתקת כל ימיו למ"ל ואי לעשה לחוד בלו תהי' לאשה סגי אבל כל ימיו בעמוד והחזר לא צריך כי אין מנתקת כלל הלאו וכנ"ל ומתורץ קו' הפ"י ז"ל אך עכ"פ למדנו מזה דהתורה גילתה לנו דהמגרש בלא דבר א"צ להחזיר ולא אמרי' כל מה דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ א"כ בכל גירושין דאיסורא לא אמרינן דלא מהני וכמ"ש המרדכי ז"ל גבי קידושין מביאו הנוב"י [מה"ת אה"ע ס"ס קכ"ט] הן האמת שבאחרונים פלפלו הרבה בדברי סברת הנוב"י ויעוין בב"מ בתשו' [ד' בקו' צלעות הבית] אולם באמת לפע"ד במחכ"ת נעלם מהם גוף חדר"ג ולכן צריך אני להציע כפי מה שהמה מסודרים בתשו' מהר"מ מינץ אז יש יישוב לכמה קו' שנתחבטו האחרונים וז"ל מהר"מ מינץ סי' ק"ב תקנת ר"ג כו' ונתקשרנו וגזרנו בנדוי ובאלה ובנק"ח אנחנו ח"מ כו' ולא יהא אדם רשאי לזרוק גט לאשתו כ"א ברשות ג' קהלות ואם יעשה הבעל והסופר והעדים יהי' בנדוי כאשר תיקן רגמ"ה כו' כל אלו התקנות תקנו עפ"י החרם וחדשנו עתה בתתק"ף לפרט מה שתקנו הקדמונים לפני כמה שנים פה במגנצא בח"ח לבד תקנת רגמ"ה שהן הרבה מאד וכל קהל שפירא וירמשא מגנצא הסכימו וחתמו כו' תקנה שלא ליתן גט לאשה בע"כ ואין הגט כלום. וא"כ יוצא לנו מכאן בגזיר' רגמ"ה יוכל להיות שלא הי' רק עד אלף הששי אבל תקנת רבני שו"מ בודאי הי' עד כל ימות העולם דהגזירה היתה שנת תתקפ"ו ובודאי לא גזרו גזירה חמורה על ט"ו שנים לבד וכן נראה מגזירת ותקנות שו"מ שנזכר שם שהיא עד עולם וגם כי תקנת רבני שו"מ לא הי' רק על אשכנז וצרפת כנראה בעליל ולכן אם תקנת רגמ"ה נתפשט בכל העולם תקנת רבני שו"מ לא הי' רק בצרפת ואשכנז כמו תקנת שו"מ וכן נראה מהתחלת לשון התקנות וז"ל וקבלנו עלינו כו' וגם מבואר בפי' שהתקנה הי' מרבני שו"מ ז"ל שהגט אינו כלום מחמת החרם ולא משום פיסול עדים ולא משום דעבר אאיסורא דרחמנא רק דכן הי' הגזירה בפירוש וגם מבואר שם דגם לגט בע"כ יש היתר וכ"ז נעלם מאחרונים מג"פ [בסי' קי"ט סקכ"ד] ונוב"י ז"ל [סי' קכ"ט הנ"ל] ולפי"ז שפיר מיושב דהב"י ז"ל בתשו' [י"ד בדיני נישואין] כתב בשם הרשב"א ז"ל שאינו נוהג תקנת רגמ"ה רק עד אלף החמישי שהוא אמת וכל תקנת רגמ"ה גם שלא לגרש בע"כ לא הי' רק עד אלף הששי כמבואר שם בב"י אך מ"מ באשכנז וצרפת חל תקנת רבני שו"מ ז"ל ולזה הכלבו שכתב בדיעבד מגורשת שכן הביא הרמ"א ז"ל משמו בסי' קי"ט ס"ו עבר וגירשה בע"כ בזה"ז וניסת שוב אין האיש נקרא עבריין עכ"ל והיינו לתקנת רגמ"ה שאינו מזכיר בתקנתו שגם בדיעבד לא תהא מגורשת ומש"ה בדיעבד מגורשת אך לתקנת רבני שו"מ ז"ל לבני אשכנז וצרפת אפילו בדיעבד אינה מגורשת שכן פירשו רבני שו"מ ז"ל בתקנתם וזה י"ל כוונת הנה"מ שהביא בנתיב כ"ג וז"ל וכבר ראיתי להרב מהר"מ מפדווא ז"ל בסימן י"ג שנתעורר ע"ז וכתב שזה סברת עצמו הוא וכמו שסיים דעת המחבר וחולק על הריטב"א ורבני צרפת ודוחק גדול הוא עוד כתב שאפשר בדעת הנ"י לחלק בין גזירת ר"ש לגזירת ר"ג ואני בעניותי לא ראיתי בשום ספר שרבינו שמשון החרים עוד חרם אחר בענינים אלו מלבד חר"ג עכ"ל ולפ"ד שכוונתו על תקנת רבני שו"מ כאשר העיד בעצמו יעי"ש היוצא לנו מכ"ז דלדידן אפילו בדיעבד אינה מגורשת מתקנת רבני שו"מ ונהי דלחומרא לא נוכל להקל כגון לענין יבום וכדומה דלא נימא להקל נגד דעת הרמ"א ז"ל בשם הכלבו אבל לחומרא ודאי צריך להחמיר דאין זה גט וכמ"ש (מהר"י) [מהר"ם] מינץ [סי' ק"ב הנ"ל] ומהרמ"א ז"ל אין ראי' דכ"כ מהרי"ק [בשורש צ"ד] אם מצינו בספר מקדמון שלא הי' לפני האחרון ואולי הי' לפניו הי' מביאו לא קיי"ל כבתראי א"כ ה"נ אלו ידע מהרמ"א מדברי הר"מ הי' מביאו עכ"פ א"ו לא הי' לפניו גוף התקנה ולכן עלינו להחמיר דלא הוי גט אם עבר החרם דרבני שו"מ ז"ל. ולפנינו אי"ה יתבאר אם בנ"ד עבר החדר"ג: