שו״ת דברי חיים – חלק ב – קטע 38

והנה אני בעניותי אמרתי לתרץ בפשוט ומה שנלע"ד בדברי הרמב"ם הוא כך די"ל דס"ל כשיטת מהר"א ז"ל בתוס' ריש יבמות [ד"ה או שנמצאו] דבאמת מהני הקפדה והוי מקח טעות ורק במת אמרינן שמא לא הי' מקפיד יעו"ש וי"ל דגם הר"מ ז"ל ס"ל כן ומש"ה באמת יוכל הבעל לומר מקח טעות הוא בלא הכיר בה ורק אם אינו מקפיד היא מקודשת וא"כ לא קשה עליו מהא דממאנת אפי' הביאה ס"א קודם עשרים ול"ח שתביא ס"א אחר עשרים ותהי' גדולה למפרע דהנה מבואר בח"מ [ס"ס רכ"ז ס"ד] אם הי' מקח טעות גם המאנה יכול לחזור בו לחד דיעה משום דכיון שהלוקח יכול לחזור א"כ אינו מקח כלל ויוכל גם המאנה לחזור אבל היכי שראה המתאנה ולא הקפיד גם המאנה אינו יכול לחזור יעו"ש. והנה הדיעה הראשונה החולקת וס"ל דמאנה לא יוכל לחזור הוא לענ"ד משום דלא יהי' חוטא נשכר אבל בעלמא כ"ע ס"ל לסברא טובה כיון שהוא מקח טעות לאחד גם האחר יכול לחזור וא"כ הכא בהביאה סימני אילונית קודם עשרים לאח"כ כשיבואו לאחר עשרים בודאי יוכל הבעל לחזור ולומר מקח טעות ומה שלא מחיתי מאז לפי שלא ידעתי בבירור כי לא היתה בת עשרים וא"כ כיון שהבעל יכול לחזור ממילא גם היא תוכל לחזור מש"ה הוי המיאון שפיר דאם לא תביא ס"א א"כ עדיין קטנה [היא] ואם תביא ס"א ותהי' גדולה למפרע מ"מ א"צ גט דהוי מק"ט ומה תאמר שמא הבעל לא יקפיד אז והוי מקודשת למפרע ז"א דכיון דעכ"פ יוכל לחזור גם היא תוכל לחזור וא"כ שפיר מהני מיאון דידה דזה גופא הוי החזרה. והנה י"ל דמזה הטעם כתב הרמב"ם ז"ל דאיילונית צריכה להביא כל הסימני איילונית והקשו כולם עליו דמ"ש מסריס דקיי"ל כר"י דחד מסימני סריס סגי ולפמ"ש א"ש דהוי קשה לי' מהאי ברייתא [יבמות פ' ע"ב] דבת עשרים והביא ס"א אינה ממאנת אבל מקודם יכולה למאן וקשה לכאורה למה תוכל למאן דלמא תביא ס"א לאח"כ והוי גדולה למפרע וצ"ל דלא הכיר בה והוי מק"ט ויכולה גם היא לחזור כנ"ל אך קשה ע"ז אם נבעלה בגדלותה דבברייתא סתמא קתני ומשמע אפי' בנבעלה בתר י"ב שנים [אפי' לאחר שנולדה בה ס"א] וקשה דלמה תמאן דלמא תביא אחר עשרים ס"א ותהא גדולה למפרע ואי דיוכל הבעל לחזור ז"א דהא (קמ"ל) [קיי"ל] דא"א עבב"ז וכ"כ התוס' ז"ל [יבמות ב' ע"ב סד"ה או שנמצאו] דקשה בכל איילונית שלא הכיר בה נימא דא"א עבב"ז ותירצו דאיילונית לא אסיק אדעתי' דרובא לאו איילונית נינהו ומש"ה לאו שייך א"א עושה בב"ז וקשה לזה דהא התוס' גופא כתבו לקמן גבי שאינו עושה כיפה [דף פ' ע"ב ד"ה עד שיהא] דהיכי שנולד לו ס"ס בקטנותו שוב יצא מהרוב ולכ"ע חיישי' שהוא סריס כמ"כ לענין איילונית אפי' קודם עשרים אם נולדו בה סימני איילונית עכ"פ יצאה מהרוב ובודאי אסיק אדעתי' דבעל דלמא תהי' איילונית ואין אעבב"ז ולכן מקדשה בביאה אפי' אם תהי' איילונית וא"כ קשה למה תמאן ולזה מתרץ הרמב"ם ז"ל דאיירי בלא הכירה אך לזה קשה אם סי' אחד מהני אם בא עלי' בודאי אם הי' בה הסימן שמתקשה בשעת תשמיש א"כ ע"כ ידע מזה וא"כ בודאי לא עשה בב"ז ומחל וא"כ למה תמאן (ובמתני') [וברייתא] סתמא קתני ומשמע אם הביאה [כל אחד מהנך] ס"א תוך עשרים ימאן וקשה הלא זה הסימן דמקשה בשעת תשמיש דידע הבעל וא"כ אין עבב"ז ומזה יליף הרמב"ם דבאמת תמיד אינה איילונית רק בהביאה כל הסימנים וא"כ י"ל דשאר הסימנים לא הכיר והסי' דמקשה בשעת תשמיש לא הוי רק סי' אחד וקודם עשרים לזה לא אסיק הבעל אדעתי' שתהי' איילונית ול"ש אא"ע בב"ז כנ"ל ולדעת התוס' [והפוס' דבסי' א' סגי] צ"ל דהבריית' דמשהביאה סימני איילונית בתוך עשרים דממאנת איירי כולו (על) [בלא בעל] אח"כ:

סימן יב

להרב הה"ג הצדיק המפורסם וכו' מו"ה הילל נ"י ליכטשטיין אבד"ק סוקסא יע"א כעת הוא אבד"ק קאלעמעא:

קבלתי מכתבו אודות הגט שנתן אחד לאשתו והמה שניהם מודים שאין לו גבורת אנשים ועשה רפואות ולא הועיל ומעכ"ת כפהו בדברים לגרש ועתה הוא כמתנחם ושואל דלמא הי' לו עוד להמתין הנה ידע כ"ת כי לענ"ד יפה עשה כי כמה תיזל ותתעגן אם כבר עשה רפואות ולא הועיל בודאי כופין אותו ובפרט במקום עיגון קצת בודאי כדין עשה מעכ"ת ומה שהקש' על הב"י [בש"ע סי' קנ"ד ס"ו] שהשמיט דברי התשב"ץ שמביא בב"י [שאם טוען שזה מום עובר ע"י רפואות אין כופין] זו אינו קושי' דידוע שהב"י ז"ל אינו מביא בחיבורו הש"ע כל דברי התשובות שמביא בחיבורו ב"י ולפעמים מביאם הרמ"א ז"ל ובפרט שהב"י בש"ע הביא רק הדין באם הכחיש הבעל ולזה אין שייכות לדברי התשב"ץ ז"ל דבמכחיש היא נאמנת ומסתמא אין לו רפואה דאל"כ הי' טוען כן ודומה כעין האומר לא לויתי א"נ לומר פרעתי הגם שא"ד ממש מ"מ לפ"ד התשב"ץ משמע שהבעל טוען כן שאולי יהי' לו רפואה אבל לא טענינן לי' אנן במכחיש הדבר ועיין בט"ז [שם סק"ו] משמע כן בהדיא והי' שלום:

סימן יג

להרב המאה"ג וכו' אבד"ק באנהרד יע"א:

שאלה בדין אשת חמיו אם מותרת לאחר מיתת אשתו ולמיסבה במקום שאין מכירין אותה:

תשובה הנה דין זה מחלוקת בין גדולי הראשונים בה"ג ועוד גאונים כתבו להחמיר בשם הירושלמי [פ"ב דיבמות] והרי"ף [שם] והרבה חכמי ספרד הסכימו להקל ור"ת והרא"ש ז"ל [שם דף כ"א א'] וכל חכמי אשכנז הסכימו לאיסור מהרי"ל [בתשו' סי' פ"א] ומהרש"ל וצ"צ [סי' מ'] והב"ש ז"ל סי' ט"ו סקי"ח]. והנה הרא"ש ז"ל מסיק דהיא גזירה לאחר סתימת הש"ס ופי' כך דבאמת ש"ס דידן לא חייש למראית עין [נ"ל דצ"ל ומכש"כ בחורגים דל"ש מ"ע] דקלא אית לה כדאמרי' בסוטה [מ"ג ע"ב] ורק לאח"כ גזרו וכ"כ היש"ש [שם ביבמות] בהדי' אך הגזירה לא הי' רק בחמותו או (בחתנו) [באשת חתנו] להטור [סי' ט"ו] ולא בחורגים דבחורגים אית להו קלא והנה גדול האחרונים הנ"ב [מה"ק סי' כ"ו] לא מלאה לבו להתיר אדרבא גזר על השואל שיש למחות מלהנשא גם העצי אלמוגים לא מלאו לבו להתיר לכתחילה וא"כ אנן יתמי דיתמי מה נענו בתרייהו והנה אפי' בדיעבד הרבה מראשונים כתבו דאפי' בדיעבד אסור כמבואר ביש"ש ובינימוק"י ז"ל [שם]. והנה מה שרצה מעכ"ת לומר להתיר ליסע למק"א ושם יקדשנה ומשם יסעו לדור למקומם והבין כן בדברי הירושלמי יבמות [פ' כיצד] שכ' וז"ל ר' זעירא בשם ר"ח אשת חמיו אסורה מפני מ"ע אי תימר תורה הרי דוד שנשא רצפה בת אי' שנאמר ואתנה לך את נשי אדוניך ר' בשם ר' לעזר שני חורגים שגדלו בבית א' אסורין להנשא מפני מראית עין אתא עובדא קומי ר"ח ברי' דר"א אמר יסבון באתר דלא חכמין להון עכ"ל והבין מעכ"ת דהכוונה כיון דשם אין מכירין אותם אפי' אם יבואו לביתו לאחר הנשואין הוי כדיעבד והנה זה נדחה מכמה טעמים דבודאי אין הפירוש כדבריו דהרי לפ"ד הרבה ראשונים ואחרונים דאפי' בדיעבד תצא א"כ ע"כ הפשט בירושלמי דיסבין באתר דלא חכמין יתי' היינו ששם ידורו דאם ישוב לביתו אפי' בדיעבד תצא א"ו הפי' בירושלמי שישנו מקומם עד עולם כן בודאי הפי' לכל הפוסקים דלא מפשינן מחלוקת גם לפענ"ד דכ"ע מודים שר"ת אסר אפי' בקידש דכן הביאו הראשונים שהי' מעשה שקידש [עיין בנמ"י בשם הריטב"א] ובודאי לא כחשו ח"ו וגם לא הרבה שנים מר"ת עד ימי הריטב"א שהי' תלמוד הרא"ה והרא"ה ז"ל הי' עם הרשב"א ז"ל בחד זמן שכן פלפלו ביחד במה"ב כידוע ושקר לא דברו ח"ו ובאמת הי' מעשה לפני ר"ת ז"ל שאסר אפי' בקידש ורק אותן הראשונים שהביאו מעשה דר"ת בסתמא שהפסיד הסעודה לא כוונו דבריהם בדיוק בהמעשה או אפשר לא נודע להם וא"כ אם אפי' בדיעבד אסור נסתר סברת מעכ"ת בדברי הירושלמי שנית היכי אפשר כלל לומר כן הא כיון דאיכא איסור לכתחילה לישא במקומו משום מ"ע האיך נשיאו עצה לעשות בדבר שאינו מותר לכתחילה ובהדי' אמרי' בקידושין (ס"ט ע"א) וז"ל הש"ס איבעי' להו ר' טרפון לכתחילה קאמר או דיעבד ת"ש אמר להם טיהרת את הזכרים ולא טיהרת את הנקיבות וא"א לכתחילה קאמר ממזרת נמי תנסוב לעבדא עבד אין לו חייס [כו' עד אלא אי אמרת דיעבד מאי ניהו וע"ש בפי' רש"י ותוס'] אלמא כיון דאינו מותר רק בדיעבד לא מיעצין לעשות כן וא"ל דשאני הכא דבמקום שנשאה אין כאן איסור אפי' לכתחילה מ"מ כיון דנשאה על דרך זה להשיב לביתו שפיר יש מ"ע ואסור לכתחילה לדחות המ"ע ובכה"ג אפי' למאן דפליג ארב [ביצה ד"ט] וסבירא לי' בצנעא מותר בדבר שמפני מ"ע [אסור] מ"מ בכה"ג הרי נושאה לדור עמו במקום שיש מ"ע דהרי הני תנאי דאמרו שוטחן בחמה אבל לא כנגד העם משמע במקום שעוברים רבים וכה"ג אפי' בצנעה אסור דלא התירו (דוקא) רק [דוקא] במקום שלא יראו כלל (וכן משמע בהדי' בהר"ן בביצה) אבל אם יהי' במקום שרבים עוברים אפי' השתא אין רואה אסור דיהי' מ"ע ואפי' במקום דבדיעבד מותר כמו בכלים שנשרו דאם תלוין מע"ש מותר כמבואר (במ"א ז"ל) [באו"ח סי' ש"א סמ"ה] אפ"ה לא ישטחנו לכתחילה במקום רואין בשבת אפי' שאין רואה עתה אדם רק כשלא כנגד העם היינו במקום שאין רואה ומכ"ש לדידן דקיי"ל כרב דאפי' בחדרי חדרים אסור בודאי אם רוצה להשיב למקום המכירים אסור לכתחילה לישא אשתו שם עד"ז להחזירה למקום המ"ע ובודאי כוונת הירושלמי רק שיסע לישאנה במקום שאין מכירין וישאר שם ותדע לך דאל"כ הא במקום שמכירין שהם חורגין מותרים וכמ"ש בסוטה [הנ"ל] קלא אית להו ואין שום איסור משום ערוה רק [הירושלמי חש למאן דלא ידע מהקול] משום מ"ע שיאמרו שהם אחים כמ"ש דבר זה בכמה אחרונים וברש"י סוטה [שם] וא"כ במקום שמכירין ודאי מותר ואין חשש רק מפני אנשים שאין מכירין אותם היטב ורק ראה אותם חורגים גדילים יחד וסברי שאח נשא אחותו א"כ למה הוצרך להרחיקם מביתו טוב יותר שיקח אנשים המכירים אותם היטב שאינם אח ואחות ויסגור הדלת בבית בלילה דהשתא לא שייך מ"ע או יקדשה בפני שנים שיש בודאי שני אנשים שמכירים אותם ויקדש בפניהם ולמחר יהי' מותר שהוי כדיעבד כמ"ש כ"ת א"ו כיון שנושא אותה במקום שיש מ"ע אפי' שהמ"ע אין מ"ע השתא מ"מ אסור דגורם לכתחילה איסור של מ"ע. והנה על הירושלמי ל"ק דלמה התיר במקום שאין מכירין דלא כרב דבאמת י"ל דהירושלמי פליג ארב דכן מסיק בהדי' בירושלמי בפ' בתרא דכלאים דדברי רב [בזה] לית להו קיום וכן יש לפרש לשונו שבעירובין [ס"פ כיצד משתתפין] ועי"ש וכ"כ הבאר שבע בתשובותיו סי' ך'] אך בלא"ה לק"מ לדברי הראשונים שהביא הר"ן בביצה [שם ד"ט] דבדבר שבאמת אינו אסור כלל ל"ש לאסור רק במקום רואין לכ"ע ועי"ש. אך בכאן לכ"ע לק"מ דהנה ק' לשון הירושלמי שכתב וא"ת מה"ת אסורה הרי דוד נשא אשת חמיו וכתבו הפוסקים לפרש דס"ד שיש איזה קרא לאיסורא ואמר דאינו כן יעו"ש ביש"ש ז"ל ובמפרשי ירושלמי. והנה לכאורה קשה דעדיין דנהי דנשמע מדוד דאינו אסור מד"ת אבל מ"מ יכול להיות דהיא שני' ואסור מדינא אפי' לישא שלא במקומו כמבואר בהנב"י ועצי אלמוגים [בדיני שניות סי' א' סקכ"ו] ובכל הפוסקים וא"כ למה התירו לישא שלא במקומו דלמא הוא איסור שנו' כמו שעלה ע"ד לומר שהוא מה"ת כמ"כ י"ל שאסור עכ"פ משום שני' ומדוד אין ראי' שעדיין לא נגזר בימיו רק דשלמה גזרו כמ"ש בש"ס [יבמות כ"א עירובין כ"א] איזן ותיקן אך לפמ"ש הט"ז ז"ל ביו"ד [סי' קי"ז סק"א] וכן הרבה מגדולי הפוסקים דבדבר דמפורש התירו לא יכלו חז"ל לתקן וא"כ שפיר מוכח מדנשא דוד עפ"י הדיבור הרי התירו מפורש ולא יכלו חז"ל לגזור ולאסור ולכן באמת לא אסרו רק הרחיקו מלעשות כן במקום הרואים כמ"ש בכמה מקומות בש"ס עושה בצנעה בתוך ביתו (בה"ח) בדבר שאפשר לעשות בצנעה כן ה"נ לא עשאו חז"ל לאיסור אשת חמיו רק גזרו שלא לעשות הדבר בפרהסי' ולכן גם לרב מותר דרב לא אמר רק מה שאסרו חכמים מפני מ"ע היינו טעם התקנה הי' מפני מ"ע אבל כיון שאסרו חז"ל הוי באיסור ממש ואסור אפי' בחדרי חדרים אבל במקום שלא יכלו לעשות איסור כנ"ל ורק הרחיקו מפני מ"ע לעשות בפרהסי' אבל במקום שאין מכירין מותר אבל לישא ע"מ לדור במקום שאין מכירין ולחזור ולדור עמה במקום המכירין בודאי אסור. גם להרבה פוסקים נראה שהירושלמי לא התיר רק בחורגים לא באשת חמיו והחילוק קל להבין דהנה הרא"ש ז"ל [ברפ"ב דיבמות הנ"ל] כתב דבחורגין יש לו קלא יותר מבאשת חמיו וא"כ י"ל דודאי לא פליגי הירושלמי וש"ס שלנו במציאות דבירושלמי אסר חורגו ולא אמרינן דקלא אית לי' ובודאי גם הירושלמי סובר דאית לי' קלא ורק שס"ל דלא מהני מה שיש לו קול דדלמא יש אחד שאינו יודע מהקול והוי מ"ע ומש"ה התיר במקום שאין מכירין אותם כלל ולא חיישי' דלמא גם שם יש מי שמכיר אותם שהם חורגים כמ"ש הר"ן ז"ל בביצה דלרב חיישינן דלמא יש רואה דהוי מיעוטא דמיעוטא דרוב המכירין שהם נגדלו בבית יודעים [שהם חורגים] משום הקול ואם יש חשש למיעוט דלא ידע שהם חורגים הא בכאן אינם שכיחים כלל מי שמכירם שנגדלו יחד ואם ניחוש שמא יש אחד שמכירן שנגדלו יחד מסתמא המכירם יודע שהם אינם אחים מכח הקול וא"כ הוי מיעוטא דמיעוטא דל"ש ואין לחוש לזה כלל אבל באשת חמיו דל"ל קלא אסור לכ"ע שמא יש שם אחד המכירן וי"ל דכ"ע מודה לזה מכ"ש לדידן דקיי"ל כרב דאסור בחדרי חדרים ולכן בודאי לישא אותם במקום שאין מכירין אדעתא דהכי לשוב למקום שמכירים בביתם שמאז בודאי אסור לכ"ע למאן דפוסק כהירושלמי ולכן אין להקל מטעם זה כלל וח"ו ליתן מקום לכת החדשה לרדות דהוי דמי כחוכא ואיטלולא להתיר הנשואין ולחזור ולשוב כדי שיהי' דיעבד ח"ו עושה תורה פלסתר ולכן כיון שרוב גדולים כמעט כל חכמי אשכנז אסרו ולא הביאו כלל היתר שלישא במקום שאין מכירין להלכה בודאי אסורה ולענ"ד דאפי' אם תנשא תצא דהוי נשאת בעבריינא:

והנה בזה יובן גם מ"ש הגדולים שהביאם מעכ"ת כי בדברי הנ"ל נכלל הכל. ומ"ש שדבר שאסור מפני מ"ע מותר בדיעבד כן מבואר במ"א גבי לא הותנו בריש הל' (שחיטה) [שבת] גם דברי הירושלמי [הנ"ל] שהביא הגאון מהרי"ש לענ"ד הפשט שם דלית להון קיום היינו דדברי רב אינם וכמו שדחה את דברי רב בפ"ב דכלאים מכח כמה משניות ועיין בבאר שבע [הנ"ל]. והנה לאחר כתבי זאת נ"ל ראי' גמורה לדברי הרא"ש ז"ל דא"ח לית לה קלא מדינא דש"ס דהנה ז"ל הגמ' יבמות (דף מ' סוף ע"ב) מאי שנא האי ומ"ש האי הך דאזלא בהדה לבי דינא גזרו בהו רבנן האי דלא אזלא בהדה לב"ד לא גזרו בהו רבנן עכ"ל ופרש"י שם וז"ל כשלאה חולצת מוליכה אחותה עמה לב"ד וכ"ע לא ידעי הי מינייהו יבמתו ואיכא דסבר דלרחל חלץ וכי נסיב צרת רחל דהיינו צרת קרובת חליצתו אמרו צרת חליצתו נסיב דאינהו סברי שרחל וצרתה נשי אחיו הוו שהרי חלץ לרחל עכ"ל והנה לכאורה ק' וכי בשביל הא שהלכה עם אחותה לב"ד תאסר עולמית על היבם הלא כ"ע ידעי שלא היתה אשת אחיו מעולם ולא צרת א"א ובודאי אי"ל קלא דכ"ע יודעין זאת אך מזה נראה דשם בחורגין שגדלו בבית אדרבא כיון שהם יחד תמיד יודעים העולם שהם יחד מפני שהם חורגים ולא נשכח הדבר כיון שרגילים בזה כמה אבל בדבר שחיישינן שנזדמן שקידש או נשא אשה לא אמרינן קלא אית לה דמי יוציא הקול שזו אינה אשת פלוני דלמא קידשה באיזה פעם וא"כ בודאי הכא בא"ח שידעינן שהוא חותנו אפי' אינו נתגדל עמו ורק שמתה חמותו ויטעו העולם לומר שבת חמיו אשת חתנו היא מזו האשה שיש לו עתה כי מי מרגיש שאינו כן ולכן יש חשש מ"ע. זה נ"ל ברור והנה גם התוס' [שם] מסכימים לפירושו של רש"י ז"ל שיש לו מקום ולכן בודאי אסורה אשת חמיו:

סימן יד

שאלה ת"ח א' נשא אשה ודר עמה באהבה כדרך ת"ח עשרים שנים ועדיין לא סר מחיבתה אך לא זכה להבנות ממנה ולא הי' לה שום ולד ולכן נפשו חשקה לקיים מצות פ"ו ולהעמיד בנים ת"ח כי הוא ממשפחה גדולה בן גדול הדור ז"ל ולכן ביקש ממני למצוא היתר כי זוגתו אינה רוצה להפרד ממנו בשום אופן:

תשובה מקודם נבאר אם יש בזה התקנה חשש דאוריי' דרוב הפוסקים ס"ל חרם דאו' כאשר העיד לנו הכה"ג בספרו בעי חיי. ולכאורה ה"נ חרם רגמ"ה הוא דאו'. אך באמת ז"א כלל דמבואר בפסקי הגה"ת מרדכי כתובות [סי' רצ"א] וז"ל ועוד פי' דלמ"ד דקידושין נמי לא מפקע זיקתה אפ"ה אם קידש בהיתר א"צ להמתין כ"ש זה דמשום תקנה בעלמא שלא יצטרך להמתין ועוד שמא תקנת הגאונים לא שייכי כלל במקום זיקה בעלמא וכו' השיב הר' אביגדור כהן כו' אם אמרו זיקה ככנוסה בערוה החמורה יאמרו בתקנות חכמי הדורות לא גזר הגאון אלא שלא לישא שתי נשים אבל הכא חדא ממילא איתרמיא לי' ולמיפק קיימא משום דררא דאו' לאבא שאול הלכך כמי שאינה זקוקה דמי' לגבי איסור קל כי הא שלא גזר הגאון אלא משום קטטה ולא משום דררא דאו' כלל עכ"ל. אלמא דהוא איסור קל לא דאוריי' וכ"כ בתשו' מהר"י מינץ סי' יו"ד וז"ל עוד שמעי' מיני' דגזירת הגאון חשיבה לי' כתקנה שגזרו חכמי התלמוד וזהו דבר גדול מ"מ אין לעבור פיו כי הי' חכם גדול וחסיד ותלה עצמו באילן גדול בר"י הלבן עכ"ל הרי דלפלא בעיניו מה שעשאוה (הר') [הר"א] לתקנה דגמ' אבל דאו' ודאי אינו וכ"כ בד"מ [סי' א'] ומביאו הב"ש ז"ל [סקכ"א] דאינו רק תקנה וספיקא להקל ומה שהחמיר הב"ש [סי' ט"ו סק"כ וברס"י קנ"ח] לענין ע"א שמעיד שמתה אשתו הוא מטעם חזקה אבל ודאי הב"ש ס"ל שאינו דאו' וכמ"ש הב"ש סי' א'. והח"ס ז"ל [בסי' ג'] הבין דב"ש מחמיר בע"א משום דהוי דאו' ודחק בהא דמתיר הב"ש ז"ל בספק משום דכן אתני הגאון רגמ"ה גופא דספקא יהי' מותר וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בס' המצות לענין ס' דרבנן לקולא דלעולם גזירת חכמים ז"ל הוא דאו' משום לא תסור ורק הם גופא אתנו דמס' יקילו וזה דבר שאינו דבהדי' כתב הב"ש דלא נתקן משום איסור וכוונתו כמ"ש הד"מ דאינו רק תקנה וס' תקנה להקל אבל אם הוי גזירה משום איסור לא הי' מקילינן בספקא ולדברי הח"ס ז"ל השתא נמי דאו' ורק הרגמ"ה בעצמו התנה להקל בספק א"כ גם אם הי' משום איסור הי' מותר דכן הותנה להקל בספק א"ו שכוונת הב"ש כפשוטו וכדברי הד"מ ז"ל שאינו אלא תקנה בעלמא וקיל אפי' מדבר שהוא מדרבנן וכמ"ש מהר"י מינץ ז"ל [הנ"ל] גם מהרש"ל ז"ל [ביש"ש יבמות סי' מ"א ובתשו' סי' י"ד] אף שהחמיר בתר אלף החמישי הוא רק מטעם התקנה אבל לא שהוא דאו' וראי' שכן הוא דהרי מהרש"ל הוכיח זה מהר"א והר"א ז"ל [המובא בתשו' מהר"י מינץ] הבאתיו לעיל כתב בהדי' דהוא דרבנן א"ו כוונת מהרש"ל ז"ל דלעולם הוא דרבנן ורק שלא בטלה הגזירה אפי' לאחר אלף החמישי. והנה בזה לבד מחולק מהרש"ל ז"ל עם הד"מ דד"מ ז"ל ס"ל דהוי רק כתקנות הציבור וספק מקילינן [עי' ביו"ד סי' רי"ח סעיף ב' ובטו"ז וש"ך שם] וגם א"צ מנין אחר להתירו כדאמרי' גבי חרמי ציבור ביו"ד רכ"ח אבל מהרש"ל ז"ל ס"ל כהר"א שהביא מהר"י מינץ דהוי כגזירת חז"ל ומש"ה כתב דאין יכולין לבטל דבריו ב"ד אחר סוף דבר דכל חכמי אשכנז ז"ל ס"ל דלא הוי יותר עכ"פ מתקנת חז"ל ורק חכמי הספרד מחמירין וסוברים שהוא חרם ממש וחרם דאו' ולהכי מחמירין מאוד אפי' בספיקא כמבואר בס' בעי חיי להכה"ג אך הב"י הגם שהי' ספרד מיקל בגזירה זו כמבואר בתשו' ב"י ז"ל [סי' י"ד] ולענ"ד דבזה חכמי אשכנז בקיאין ביותר שהמה קבלו התקנה מרגמ"ה תיכף כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' [נ"ל דכוונתו על תשו' הרשב"א המובא בב"י סס"א ובד"מ שם סק"ט וע"ש במהרל"ח] ולכן בודאי אנן בתר חכמי אשכנז אזלי' ולא הוי רק דרבנן וספיקא מקילין כמ"ש הד"מ ז"ל. והנה אם גזר גם במקום מצוה או לא יש הרבה דיעות בין הראשונים וגם הנ"י בפ' הבע"י מיקל שלא גזר רגמ"ה במקום מצוה הגם שד"מ [בסי' א'] כתב בשמו להחמיר לענ"ד נראה דלא כן כוונת הנ"י ומהר"ל ז"ל בהגהות על הטור הניח דברי הד"מ בהבנת דברי הנ"י ז"ל בצ"ע ולענ"ד דזה כוונת הנ"י ז"ל שכ' ביבמות וז"ל מתני' נשא אשה ושהה עמה וכו' אינו רשאי וכו' אלא או יגרשנה או ישא אחרת עמה ומשמע מן הירושלמי דלא ילדה לאו דוקא ה"ה אם הי' לו בנים ומתו מונה לה משעה שמתו ויש שפירשו דכל שיש לה ולד א' חי אין כופין אותו לגרשה דהא ילדה ומתני' ולא ילדה קתני אלא שיש מפרשים אחרים דהאי ולא ילדה ארישא דמתני' דמצות פ"ו אזכר ונקיבה קאי א"כ כל שלא ילדה זכר ונקיבה אינו רשאי לבטל ואם מת האחד שילדה אין מונין לה משעה שמת אלא משעה שפסקה מלדת והרשב"א ז"ל כתב שראשון נראה לו עיקר ולכ"ע מיהת אם לא ילדה אלא כולם זכרים או נקיבות אעפ"י שזכר ונקיבה היא המצוה אין כופין אותו להוציא ולאותן שקבלו החרם דר"ג שלא לישא אשה אחרת על אשתו השתא נמי אינו יכול לדעת המחבר ע"כ כו' עד ואם שהתה יו"ד שנים ולא נתעברה יוציא ויתן כתובה או ישא אשה אחרת עלי' כדאמרן לעיל ואע"ג שהחרים ר"ג ז"ל בישיבת כמה חכמים שלא ישא אדם אשה על אשתו בכי הא לא תיקן רבינו ז"ל וכ"כ רבני צרפת בתשו' הריטב"א ז"ל עכ"ל. והנה לדעתי דהנ"י קאי אהפלוגתא (שכיון) [שבין] הרשב"א להי"מ דהי"מ ס"ל דבאם לא ילדה זו"נ כופין והרשב"א ז"ל ס"ל דבילדה ולד (אחר) [אחד] אין כופין כדי לקיים המצוה ולזה כתב דלפי"ז במקום שנוהגין התקנה דרגמ"ה אסור להוציא דהא כיון שאין כופין מדינא דש"ס חל התקנה דרגמ"ה ולבתר הכי כתב הנמ"י ודקדק בלשונו אם לא נתעברה דכה"ג כופין אפי' לאחר התקנה דכה"ג לא תיקן רגמ"ה לבטל דברי חכמים שאמרו שכופין להוציא ות"ל הנחני ה' בדרך אמת לפרש דברי הנ"י ז"ל א"כ גם הנמ"י מהמתירין בדבר מצוה. סוף דבר כיון דהוא פלוגתת הראשונים ז"ל אי גזר במקום מצוה פסק בד"מ להקל בנישתטית ובאם מהדין לגרשה דמספיקא מקלינן בדרבנן אך בנשתטית והוא קיים המצוה לא כתב דעתו ורק במקום מצוה יש לסמוך בנשתטית אהנך שמתירין במקום מצוה ולפי"ז י"ל דגם מהרש"ל לא פליג עליו בזה במקום מצוה ולזה סרה קו' ותמיהת אחרונים אהב"ח ז"ל [עיין ב"ש סי' א' סקכ"ג וסי' קי"ט סק"ח] והבן.