שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 109

והנה ראי' לדברי מדברי הש"ס ב"ב (קל"ג א') וזל"ה א"ר הונא שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחר רואין אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ופי' הרשב"ם שם וז"ל רואין אם אותו מקבל מתנה ראוי ליורשו כגון בן בין הבנים נוטלן בתורת ירושה כר' יוחנן בן ברוקא דכיון דראוי ליורשו מסתמא להוריש לו נתכוין הואיל ולא פי' לשון מתנה אבל גבי ירושה א"צ לפרש דממילא קא ירית הלכך כל היכי דאיכא לאוקמא בירושה דתפסה מן התורה לא מקני לי' מסתמא במתנה למיעקר נחלה דאורייתא ואם לאו דאינו ראוי לירש בע"כ נכסי נתונין לפ' קאמר דאין אדם מוציא דבריו בטלין מפיו ולמתנה איכוין ולא לירושה ולכך נוטלן משום מתנה ולקמן מפורש למאי נפקא לן מיני' אם נוטלן משום ירושה או משום מתנה עכ"ל ושם בגמ' למאי הלכתא כו' אלא אמר רבא כדשלח ר' אחא בר' עויא לדברי ריב"ב נכסי לך ואחריך לפלוני אם הי' הראשון ראוי ליורשו אין להשני במקום הראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק ופי' הרשב"ם שם וז"ל כדשלח ר"א כו' שאם אמר האי שכ"מ ואלא למאן ואחריו לפ' רואין אם הי' הראשון ראוי ליורשו נוטלו משום ירושה ואין לשני אחריו כלום דכיון דעשאו יורש וזכה בדין תורה כי קאמר תו ואחריו לפ' הוי מתנה על מ"ש בתורה דאינו יכול לעקור תורת ירושה מאותו שירש כבר וגם אפי' אם פירש אני מורישך ע"מ שיטול השני אחריך הוי נמי מתנה עמש"ב והוי המעשה מעשה והתנאי בטל עכ"ל ולכאורה קשה למה באומר לאינו ראוי ליורשו ואחריך לפלוני אמרינן דכוונתו לשם מתנה משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה ומ"ש באם אמר לראוי ליורשו ואחריך לפ' דלא מהני הדיבור ואחריך לפ' משום דירושה לא הוי הפסק וקשה נימא נמי דאין אדם מד"ל וע"כ כוון לבנו במתנה לא בירושה דאז שפיר מהני הדיבור של ואחל"פ דכן קימ"ל לכ"ע דבאומר בפי' שאינו מכוין לשם ירושה רק לשם מתנה דמועיל האחריך לפ' וא"כ מכח הג"ד דא"א מד"ל נימא דכוונתו בפירוש שלא לשם ירושה רק לשם מתנה כדי שלא יהי' לבטלה הדיבור של ואחריך לפ' ולכאורה הוה מצינא לומר דבאומר [נכסי לך] ואחריך לפ' באינו ראוי ליורשו דזה (גרע) [ידוע] לכל אדם שאין אחר יורשו וע"כ כוונתו לשם מתנה משום שא"א מד"ל אבל בראוי ליורשו הוי סבר המצווה אם אמר. ואחריך לפ' אפילו בלשון ירושה מהני וכמו שהס"ד בגמ' לומר כן ומש"ה רגילי אינשי למטעי וליכא אומד הדעת לומר מחמת שא"א מד"ל נתן בפירוש לשם מתנה משום שי"ל שטעה המצוה בזה וסבר שמהני ואל"פ אפי' בירושה וכעין זה מחלק בראש יוסף בתשובה אולם עיקר זה חסר מן הספר ורק בפשוט החילוק כשמצוה לחלוק בנכסיו למי שאינו ראוי ליורש א"א מד"ל וע"כ כוונתו למתנה אבל בתלה הדבר בהראוי ליורשו שאמר ואל"פ והראשון ראוי ליורשו הוי מתנה עמש"ב לא מהני בזה גילוי דעת וכנ"ל בשם הסמ"ע וזה לפע"ד ברור וא"כ בודאי לא מהני בנ"ד מה שאמר בל"א אללע קינדר זאלין גלייך זיין דהוי מתנה עמש"ב ולא מהני בשום ג"ד כמו ששפתי כהן ברור מללו בסמ"ע הנ"ל דז"ל אין לבת במקום הבנים כלום ואע"ג דודאי דעתו הי' שגם בנותיו יטלו חלק דאל"כ למ"ל להתנות פשיטא דבניו האחרונים יטלו חלק כראשונים מ"מ כיון דמן הדין אין לבנות במקום הבנים כלום אין לעקור נחלה דאורייתא אם לא שיתנו בפי' לאחרים בלשון מתנה עכ"ל. והנה באמת דין זה שכ' הסמ"ע הוא על דברי הרמ"א ז"ל בש"ע [שם] והוא נובע מדברי מהר"מ ז"ל במרדכי ב"ב פ' (יש נוחלין) [מי שמת סי' תר"ג] וז"ל ונשאל לרבינו מאיר על עסק אדם שיש עדים שהתנה עם בניו הראשונים קודם שנשא אשתו השני' שכל בנים שיולדו לו ממנה ירשו חלקם בשוה עם הראשונים ולא נולד כ"א בת אחת אם זה יקרא אומד הדעת שתקח הבת בשוה להם והשיב דזו אינה צריכה לפנים חדא דבת אינה בכלל בנים דתנן בנזיר הריני נזיר כשיהי' לי בן ילדה בת טומטום ואנדרוגינס אינו נזיר ופריך בגמ' פשיטא ועוד אפי' את"ל דכה"ג ל"ש למימר אין אדם מקנה דשלב"ל כמו שהבאתי ראי' מפ' י"נ דדחי דש"ה דקא מפיק לי' תנא בלשון יירתון ופירש"י כיון דלא מקנה להו מהשתא מידי אלא לכשימות ואז יורשין כבר בעולם ולא איקרי דשלב"ל הני מילי בן בין הבנים אבל בת בין הבנים ואמר בלשון ירושה לא"כ אפי' כשהבת בעולם בשעת אמירה כדתנן בפ' י"נ האומר בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ור"י בן ברוקה לא פליג אלא בבן בין הבנים אבל בבת בין הבנים לא פליג עכ"ל ובאמת דברים הללו תמוהים מאד דהשואל שאל אם מהני ג"ד והשיב לו מהר"מ ז"ל מהגמ' דאין בנות בכלל בנים ולכאורה יפלא זה למאד דהלא אמרינן בש"ס ב"ב [הנ"ל] איפכא גבי הראוי לבנות יטלו הבנות משום מכח אומדנא גם הבנות בכלל ורק בשעת מיתה ליכא אומדנא כמבואר פי' זה בתשו' הרא"ש ז"ל [הנ"ל] ובמל"מ [פ"ו מה"ז] ופשט דברי הגמ' מורה כן דבאומדנא גם הבנות בכלל בני' וא"כ מה השיב לשואל דלא אמרינן אומדנא ואם אולי ס"ל להר"מ ז"ל דלא מהני אומדנא נגד ירושה דאורייתא אך זה יוכל להיות מסברא אך מזה דבנזיר אין בנות בכלל בנים שהביא מינה הר"מ ז"ל ראי' זו אין ראיה כלל דש"ה דאיכא אומדנא. ולכן נ"ל דהנה באמת אם מתנה שבניו ובנותיו מאשתו השני' ירשנו י"ל לכאורה שמהני ולא הוי מתנה עמש"ב דהנה ידוע דברי שמואל שאמר בב"מ [דף נ"א ע"ב] הטעם דהיכא דלא ידע דעקר מהני התנאי לכ"ע וא"כ ה"נ במתנה מה שתלד אשתו יהא בשוה עם בני הראשונה לא ידע דעקר דדילמא יהיו כולם זכרים ומש"ה הוי ראוי להיות התנאי קיים דלא ודאי קא עקר ולזה השיב דבנים משמע דוקא בנים וא"כ אין בלשון התנאי כלל בנות ורק משום ג"ד היינו דדעתו בפירוש שגם הבנות ירשו א"כ זה היא מתנה עמש"ב בשלמא בדיבור לחוד י"ל דדיבור זה אינו נגד התורה הקדושה שיוכל להיות שלא יהי' נקבות אבל אם נימא נהי דהדיבור לא משמע רק בנים אנן ידעינן דכוונתו גם על הבנות זה הגילוי דעת שרוצה שהבנות ירשו הוא נגד תוה"ק והוי מתנה עמש"ב וגם כיון דהוי דשלב"ל וצ"ל דחל המתנה מעת שיהי' בעולם ואז עקירו מוכח והוא בודאי קא עקר ולכן לא יוכל להתנות נגד דת תוה"ק ושפיר השיב הר"מ ז"ל דלא מהני ג"ד כיון דאמר בלשון ירושה ומתנה בפי' היינו מחמת הג"ד א"כ הוי מתנה עמש"ב וזה הוא דברי הסמ"ע ז"ל דל"מ ג"ד כאשר השיב הר"מ ז"ל להשואל וא"כ בנ"ד שאמר הכל יהיו שוים שהוא נגד דת תות"ק לא מהני שום ג"ד וז"ב:

והנה באמת אם מהני ג"ד בירושה הוא מחלוקת המהרי"ק ז"ל ס"ל דלא מהני והחולקים עליו ס"ל דמהני ויעוין בתשו' מהרר"ך ז"ל ותשו' ראש יוסף למהר"י ז"ל והנה ברמ"א ז"ל סי' רנ"ג מביא המ"כ בהג"ה סתם כדברי מהרי"ק ז"ל הרי בהדיא דלא מהני הגילוי דעת בירושה סימן רט שוי"ר לידידי הרב המאה"ג החריף ובקי המפורסם כש"ת מ' ישראל ג"י:

מכתבו הגיעני שבוע זו ומקודם לא בא אלי שום מכתב מכ"ת ותיכף נתתי אל לבי להשיב מפני הכבוד ואחר העיון נלע"ד שיפה פסק מעלתי בזה שמחוייב המוכר להחזיר השלשה מאות ר"כ שלוה מן הקונה ולא יוכל לתופסו בעד העיסקא שמגיע לו מן הקונה כי הלא העיסקא עד זמן שיהי' נקי הבית מאינטאבלאציע ואפילו שמבואר בשטר הפשר שלאחר שלשה שנים ולא יהי' נקי לא יתן לו שכר ריוח עכ"ז לא בטלה העיסקא לפע"ד ואם ח"ו הי' איזה הפסד ברור בעדים על כל נכסי הקונה חל על שניהם ההיזק כמו שדינא בעיסקא ומה שאינו נותן לו ריוח כ"ז שלא יהי' נקי מאינטבלציע זה הוא עבור שכרו שביתו הוא אינטבלירט עבורו או בשביל קנס שימהר ויחיש להשתדל לקנות הבית מאינטבלציא אבל העיסקא לא יבטל כנראה מכתב פשר הנ"ל שאינו מבואר כלל שיבוטל העיסקא וא"כ ממילא העיסקא נשאר במקומה כמו שהיתה וחלק ריוח של המוכר נותן העיסקא יקח הקונה המקבל העיסקא וא"כ כיון שהעיסקא עדיין קיימת והוא תוך זמן שהגבילו ממילא אם חייב לו להמקבל עיסקא הוא הקונה בודאי שמחויב לשלם לו והמוכר פטור לתת שום שכר עבור זה מה שבית הקונה אינטבלירט עבורו כי הלא שכרו אתו אצל הקונה מקבל העיסקא שהוא תח"י ולוקח חלק ריוח של המוכר נותן העיסקא וזה ברור לפע"ד. ועוד נראה לפע"ד דאפילו אם אחד עשה בית חבירו לאינטבלציע עבורו שלא מדעתו פטור דהוי זה נהנה וזה לא חסר ולא מיבעי' אם הוא גברא דלא עביד למיגר ביתו לאינטבלציעם כאשר רוב בע"ב אינם נותנים בתיהם לעסקים אחרים בודאי מקרי זה לא חסר ורק דאפילו אם דרך הקונה להשכיר לזו העסקים מ"מ לא מקרי חסר דבר הניכר דבעינן חסרון הנראה כמו שיחרורי דאשיתא או שהי' רגיל להשכיר לשארי דיורים ועתה שזה דר בו לא ישכרו אדם וניכר ההיזק לכל שעושה בדירותיו אבל מה שההיזק בא ע"י גרמתו שמבטל ביתו שהי' משכירו לאחר לאינטבלציע זה לא מקרי חסר דאלת"ה בכל מבטל כיסו של חבירו שפטור אפי' זה נהנה במעותיו [נמי ה"ל חסר דהי' יכול להרויח במעותיו] אפ"ה פטור דהוי זה לא חסר חסרון הניכר ועיין בשיטה מקובצת [ב"ק דכ"ו ע"ב] שכ' להדיא בשם הרא"ש והרשב"א ז"ל כן ועוד נ"ל כיון דבנ"ד כבר עבר זמן העסקים של המוכר כנראה ממה שמבואר בשטר הפשר שאינו חייב המוכר כלום ואינו רק שחסר לנקות הבית ע"י השתדלות כידוע ואינו נהנה עתה מעת שמכרו לא נהנה מהאינטבלציע כלום ובאינו נהנה מבואר בתוס' [ב"ק ד"כ ע"א ד"ה זה אינו נהנה] להדיא שפטור אפילו אם חסרו לחבירו כגון בחצר שקיימא לאגרא דחסרו מ"מ כיון שהדר לא נהנה פטור ובש"מ הביא כמה ראיות לזה הגם שבש"ע ח"מ שס"ג [סס"ו] לא פסקינן כדבריהם רק כדברי הרי"ף והרא"ש ז"ל דאפילו בלא נהנה חייב בחצר דקיימא לאגרא מ"מ בנ"ד לכ"ע פטור (וא"ל בנ"ד הוי כמו שמיחה בו שלא ידור בביתו שחייב דזה ליתא שהרי אדרבא ידע מזה ורק שרצה שיפצה אותו שפיר הוי זה נהנה וזה לא חסר) דז"ל הרא"ש פ"ב דב"ק [ד"כ] ומיהו כבר הוכחתי שעל החסרון אינו חייב דלא הוי אלא גרמא בעלמא עכ"ל הרי דמטעם חסרי' פוטר דהוי רק גרמא וכל עיקר חיובו משום שנהנה ע"י חיסרו לחבירו הגם שלא הי' צריך להנות שהי' לו בית אחר מ"מ נהנה עתה ע"י חסרון חבירו אבל בנ"ד שלא נהנה כלל בודאי פטור אפי' אם חסרו ולכן בודאי פטור בכה"ג מלשלם שכר אך זה ודאי שחיוב על המוכר לפצות כאשר חייב עצמו ולא די בזה שיניח אצלו הג' מאות ר"כ כי ידוע כי בכה"ג הקנס אינו פוטר החיוב כמבואר בח"מ בה"ד [סי' י"ב ס"ט] ובאה"ע ה"ק [סי' נ"ו ס"ו] ולכן החיוב לפצות ולנקות ביתו במה שיכול כן נראה לפע"ד וכל מה שכתבתי לא כתבתי רק להתלמד אם אחד עשה בית חבירו אינטבלציע שלא מדעתו באופן שנהנה או שלא נהנה וכתבתי מה שנלע"ד בזה אך בנ"ד שהוא לא עשה דבר וכבר הי' אינטבלציע אפילו אם במזיד אינו מנקהו אין לחייבו בשכירות דהא לא עביד מידי ובנהנה ממילא לכמה שיטות פטור ואפי' למ"ד חייב אפי' בנהנה ממילא ע"י חבירו מ"מ באם נהנה בלי שום דבר מעשה מאדם פטור יעוין בהל' אבידה בש"ע [אולי כוונתו לסי' רס"ד ס"ד] ובזה אצא ואומר שלום כו': סימן מ

שאלה ראובן עשה חפצים עבור אנשי הצבא בק' קרשאנוב בעד אלף וארבעים זהובים לקבלם בהקאסי בקראקא אחרי יהי' לו כתב עדות מהקומיסאר שמסרם ובעת אשר ראובן לא הי' בביתו ביקש הקומיסאר משמעון אוהבו, של ראובן שיחתום את שם ראובן על כתב וכן עשה אחר איזה שבועות לוה ראובן משמעון עפ"י הי"ע תשעה מאות זהובים ובערך שנה נודע שלקח הקומיסאר את כל המעות שהי' בקאסי העיר תחת רשותו וברח אז הדליקו אחריו ראובן ושמעון יחד וקיבל ראובן ממנו שט"ח ע"ס הנ"ל ושמעון קיבל ג"כ שט"ח על תביעותיו שהי' לו ז"ז. ועתה בעת שתובע שמעון אח ראובן חובו עם הרווחים טוען ראובן אדרבה שימלא לו שמעון את הסך מאה וארבעים זהובים המגיעים לו בעד החפצים עודף על חובו אשר גרם לו היזק בעת אשר חתם את שמו לטובת עצמו על כתב קבלה נקרא קוויטונג ע"ס אלף ומ' זהובים ובמכוין לוה ממנו את הסך ט' מאות זהובים רק לתפסו ולמען לא ירגיש כי רצונו לתפסו וישמור א"ע ע"כ לא גילה לו קודם ההלואה מאומה ואחר ההלואה גלה לו תיכף כי תפסו כי הקומיסאר ביקש זאת מידו כמה פעמים שיחתום קוויט והוא יביא לו את המעות חיש מהר מקראקא והוא בידעו לרמאי כאשר הי' מפורסם ע"כ בטוב טעם ודעת נתן לו כתף סוררת לבל ירגיש כי חושדו יען הי' מחזיק אז את האוראנדי אשר ביד הקומיסאר להטותה לכל אשר יחפוץ לבנותה או לסתרה ע"כ חשב אם ירצה המעות להוציא או הקוויט בהחזרה הן בעצמו והן ע"י שמעון יחרה אף הקומיסאר ויזיק לו בכפליים ע"כ הי' כאלם לא יפתח פיו ואחרי הבריחה למען לא יטעון שמעון נגדו כי בא כל הסך אלף וארבעים זהובים לידו ע"י הקומיסאר ע"כ קיבל ממנו את השט"ח ושמעון טוען כי תיכף למחרת החתימה כשבא ראובן לביתו סיפר לו כי ביקש הקומיסאר אשר הוא מוחזק לנאמן שיחתום את שמו על כתב בלתי נודע לו קוטבו ועשה זאת לטובת ראובן וא"ל ראובן טוב עשית כי הוא קוויט על מחיר החפצים ואחר שני ימים היו שניהם יחד אצל הקומיסאר והגיד הקומיסאר לראובן כי שמעון חתמו והשיב ראובן טוב עשה וכן סיפר לי. גס אחרי ההלואה במשך כל השנה אשר הקומיסאר הי' על מעמדו לא הגיד לי עד אחרי הבריחה ובאם ידעתי מראובן כי בלתי מסכים על חתימתו תיכף למחרת המעשה הי' לאל ידי להוציא חתימתו בהחזרה או אפילו אח"כ במשך כל השנה אם הי' לי רק גילוי דעת מראובן כי יתבעני על ככה או יתפוס ממני הי' עוד בידי לתקן המעוות:

תשובה דע כי ההיזק אשר נעשה שלא ביד המזיק ממש בממון חבירו רק ע"י גרמי נקרא בלשון חז"ל גרמי וגרמא ובשורש הדבר נחלקו ר"מ ורבנן אי דנין דיני דגרמי כמבואר בב"ק [דף ק'] מאן תנא דגרמי ר"מ והלכתא בזה כר"מ כמבואר מכמה אמוראי דחייבי למוסר ואמימר גבה בשורף שטר [שם דף צ"ח ע"ב] וכן פסקו כל הראשונים להלכה כר"מ ומהו זה הגרמי נחלקו בהם אבות העולם הרמב"ן וסייעתו ס"ל דגרמי וגרמא חדא הוא וכלל הדבר כל היכי שעשה מעשה חייב גם בגורם לחוד חייב וז"ל הרמב"ן סוף ב"ב בדינא דגרמי כלל גדול יהי' בידך כל הגורם ומחמת גרמתו בא היזק שאי אפשר אלא באותו היזק ואינו תלוי' בדעת אחרים אלא בשעה שגרם בא ההיזק או שהוא עתיד לבא כגון זה מחייב ר"מ ונקרא בגמ' בריא היזקא לפיכך דן את הדין לדברי האומר אין מחזירין חייב דמעידנא דאמר איש פלוני אתה חייב ונתחייב לשלם ממון ועל פיו שילם מההוא שעתא הוא דגרם נזק כו' ושם לעיל כתב הרמב"ן וז"ל שיסה בו את הנחש פטור משום דאיהו לאו גורם גוף ההיזק אלא מעצמו הוא ולא דמי למסור דהתם כיון שאין המסיקין רואין ממונו והוא הראה להם הוא גרם כל הנזק שהרי הממון שמור הוא ובגרמתו הוציאו מרשות הבעלים דכיון דאוקמינהו עלייהו ברשותייהו קאי כדאמרי' עלה כיון דאוקמינהו עילוי' מיקלא קלייא שהרי יצא מרשות הבעלים כמי שנטל כיסו של חבירו והניחו בר"ה הלכך חייב לשלם אבל הכא הא קאי גברא והא קאי נחש עכ"ל. וכן באמת כתב הרא"ש בב"ק פ' הגוזל קמא נ"ח וז"ל ועתה באמת יש ג' חלוקים במאבד ממון חבירו בגרמא. הא' בדבר הגורם לממון שנחלקו בו ר"ש ורבנן והוא דבר שעקרו ממון ואינו שוה ממון לאדם אחר אלא לזה והלכה כרבנן דאמרי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי והשני הוא גרמא בנזקין ופטור לכ"ע דבפרק לא יחפור גבי מרחיקין את הסולם מן השובך פריך והא גרמא בנזקין הוא וכן לעיל בפ' כיצד זרק כלי מראש הגג והי' תחתיו כרים וכסתות וקדם וסילקן פטור דבעידנא דשדא פסקי גירי' כו' ובפ' כיצד קאמר שסה בו כלב שיסה בו נחש דפטור משום דהוי גרמא כל הני מקרי גרמא בנזקין ופטור לכ"ע והשלישי דינא דגרמי דפליגי בהו ר"מ ורבנן וההוא דתנן לעיל בפ' המניח ומוכח לעיל דכ"ש שורף שטרותיו של חבירו דפטור היינו כרבנן והלכה כר"מ דמחייב בדינא דגרמי כו' והיכא דהוא בעצמו עושה היזק לממון חבירו וברי היזיקא הוא הנקרא דינא דגרמי שורף שטר או מוחל הוא בעצמי מזיק לממון חבירו כו' עכ"ל יעו"ש והוא מדברי ר"י בעל התוס' אולם בזה נחלקו הרמב"ן והתוס' והאשר"י ז"ל כי הרמב"ן דס"ל דאפילו אינו עושה מעשה בגוף הדבר הוי היזק הניכר כמבואר וז"ל שם ובגרמא נמי חייב לדברי ר"מ שהגורם כעושה מעשה דמי וכן נמי השורף שטרות של חבירו כמי שגזל כיסו של חבירו וחייב אעפ"י שהיא גרמא לענין הממון הכתוב בשטר וכל המפסיד ממונו של חבירו ממנו היזק ניכר הוא מאחר שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך שהרי שבת חייבה עליו תורה בדהדקי' באנדרונא ובטלי' אלמא היזק ניכר הוא עכ"ל ומש"ה ס"ל להרמב"ן בסילק כרים וכסתות בכלים שנפלו מהגג שחייב וכן בדוחף מטבע לים דזה הוי היזק הניכר שגרם לו להפסיד ממונו הידוע ולא יכול לומר לו הרי שלך לפניך ומש"ה חייב בזה לר"מ ורבה [בדף כ"ו ע"ב ובדף צ"ח ע"א] דפטר בהני הוא משום דלא דאין דד"ג אבל לדידן דקיי"ל דד"ג חייב גם בזה וכן פסק הרי"ף ולהרא"ש ז"ל באם אינו עושה היזק בגוף הדבר מקרי גרמא ופטור אפי' לר"מ דדאין דד"ג ומש"ה הלכת' כרבה לפטור בסילק כו"כ ואינך דכוותי' דאפי' ר"מ פטר בהו דלא אתעביד מעשה בגוף בדבר המזיק והמחבר [בסי' שפ"ו ס"ג] פסק כהרמב"ן והרמ"א הביא דעת הרא"ש ז"ל:

והיוצא לנו באם שההיזק לא נעשה תיכף פטור להרמב"ן וגם להרא"ש ז"ל כמבואר בדבריהם הנ"ל והא שחייב במסור משום דהוי כמפסידו בעת שמסרו שמראה ממון חבירו המשומר לפני אלמים והוי כמו שנטל ממון חבירו והוציאו לר"ה דהנזק נעשה מיד ולפ"ז נראה באם נתן שטר פרוע למלוה לגבות שלא כדין פטור דההיזק נעשה לאח"כ וכמבואר ברשב"א ז"ל מביאו ב"י סי' שפ"ו מחו' א' וז"ל כ' הרשב"א בתשו' רואה אני לפטור את שמעון אם עבר והחזיר השטר לעכו"ם לפי שאין כאן דד"ג שאין ראובן זה מתחייב מיד בחזרת השטר לעכו"ם וכל שאינו ניזוק מיד אינו קרוי דד"ג אלא גרמא בנזקין ולא עוד אלא אפי' הי' ביד שמעון שטר פרוע ממש של ראובן ונתנו שמעון למלוה נ"ל שהוא פטור מדיני אדם מטעם זה שאמרתי עכ"ל. אך כ"ז בלא מסרו לפני אלמים ומציקים אשר תיכף הוי כהוציא מעותיו לר"ה [בזה] וודאי חייב דהוי כנוטל מעות חבירו המשומר שלא הי' יודעים האנסים ממנו וזה נטל שט"ח פרוע ונתן להם מקום לאנסו והוי ממש כהראהו ממון למוסר דבלא זה לא היו יודעים לגזול והוא מראה להם מקום ממונו לגוזלו ולכן כתב הרשב"ץ במסר שטר פרוע למסור ולשר אנס דודאי חייב דהוי ממש כנטל ממונו וזרקו לר"ה ולא קשה מה שהקשה הש"ך על הרשב"ץ [בסי' שפ"ח סקס"ח] שכתב גבי מסר שטר פרוע לשר ומביאו הרמ"א בח"מ סי' שפ"ח סט"ו וז"ל וכן אם מסר שטר פרוע לעכו"ם ויודע שיתנו לשר ויכוף הישראל לפרוע שנית חייב לשלם וכתב עליו הש"ך שם וז"ל ולא נהירא לי כלל ואפי' מסרו לשר גופי' פטור דליכא כאן גרמי גם מ"ש הרשב"ץ בסוף דבריו וגדולה מזאת שאפי' הי' ראובן המלוה ושמעון מסר שטרו ביד מוסר והפסיד חובו מחויב שמעון מדין מוסר כו' עכ"ל לא נהירא לי דאדרבה איפכא מסתברא כהך דראובן הוא המלוה דוקא חייב ולא מטעם מוסר אלא מטעם דכיון שהוא הפקידו אצלו והוא מסרו למוסר קליי' לשטרי' והוי כשורף שטרותיו של חבירו דחייב מדד"ג אבל כשמסר שטרות פרועים שלו לעכו"ם ליכא כאן גרמי וכמ"ש הרשב"א והרב בד"מ שם וז"ל רואה אני לפטור את שמעון אם עבר והחזיר השטר לעכו"ם וכל שאינו זוכה מיד אינו קרוי דינא דגרמי אלא גרמא בנזקין ופטור עכ"ל. ולפמ"ש לק"מ דהרשב"א בפי' מבואר מדבריו שמסר שטר פרוע לנכרי אבל לא למציק ואנס שמדמהו למסרו לישראל שכ"כ בתשובה וז"ל רואה אני לפטור את שמעון אם עבר והחזיר השטר לעכו"ם לפי שאין כאן דד"ג שאין ראובן זה מתחייב מיד בחזרת השטר לעכו"ם וכל שאינו ניזוק מיד אינו קרוי דד"ג אלא גרמא בנזקין ולא עוד אלא אפי' הי' ביד שמעון שטר פרוע ממש של ראובן ונתנו שמעון למלוה נ"ל שהוא פטור מדיני אדם מטעם זה שאמרתי עכ"ל ומש"ה לא הוי גרמי דאין ההיזק נעשה מיד אבל הרשב"ץ דאיירי בשר אלם ומסור שבא בעקיפין בזה ודאי ההיזק בא מיד דהוי כנטל מעות המשומר וזרקו לר"ה לזה שפיר כתב הרשב"ץ ז"ל ואפילו היכי דמסר שטר להלוה חייב דהנה הרמב"ן ז"ל מסתפק בתרי גרמי גרמא דגרמא מה דינו והעלה להחמיר שחייב לשלם ויש באמת פוטרין ויעויין בש"ך (שפ"ז) [שפ"ו סק"ג]. והנה באמת מוחל או פוטר חוב חבירו הוי רק גורם שאינו עושה מעשה בגוף הממון רק שמונע מלגבותו והנה מוסר ממון גופא הוי רק גורם וא"כ זה הוי גורם דגורם וה"א לפטור ולזה כ' הרשב"ץ ז"ל דל"מ במסר שט"ח לאלם דגורם חד הוא והוי כעושה מעשה ונוטל ממון חבירו וזרקו לר"ה ורק אפילו בגורם ע"י גרמתו שלא יגבה חובו ג"כ חייב דגרמי דגרמי נמי חייב. דוק היטב ותראה כי כנים דברי ומש"ה בפטר חובו של חבירו חייב כרשב"ץ וכן פסק רמ"א בסי' קע"ו [סעי' י"א] וגבי שליש שהחזיר השטר שלא כדין פטור [בסי' נ"ה ובסי' שפ"ו ס"ג] והש"ך ז"ל (סי' נ"ו) [סי' שפ"ח סקס"ח הנ"ל] הקשה דסתרי הפסקים אהדדי. ובאמת לפמ"ש בביאורים הכללים הנ"ל א"ש מאד דהנה ידוע דשליש נאמן מטעם הימני' וכ' התוס' בגיטין [דף ס"ד ע"א ד"ה שליש] דהפירוש דהימני' דאם יאמר השליש [זכות לחבירו] מסכים לדבריו באמת ומש"ה אפילו בגיטין נאמן יעו"ש וא"כ לכאורה למה ישלם השליש הא גם הוא הסכים מתחלה אפילו אם החזיר מעות בעין כאשר יאמר השליש יהא המעות מתנה ולמה ישלם ומה גרם לו הפסד אך באמת השליש נידון על שם מחשבתו דהן אמת דהמשליש הסכים ככל אשר יעשה כן יקום רק שכוונתו הי' שיעשה כפי האמת ולא ישקר באמונתו וא"כ גרם לו היזק במה ששינה מחשבתו. והנה לפ"ז באמת אין גורם לו היזק במעשה כי עתה כאשר אומר השליש הוא מתנה ממש רק שחייב [כי] למה אומר כן והנה דבר שתלוי במחשבה הוי רק היזק שאינו ניכר כמבואר גבי נתייאש ולא גדרה [בב"ב דף ב' ע"ב ועיין שם בתו' ד"ה וחייב] כיון שאין המעשה (אומר) [גומר] רק המחשבה נקרא היזק שאינו ניכר וא"כ ה"נ בשליש שהמעשה הוא אמת שהרי אפילו בגט ואפי' השלישו לפני עדים השליש נאמן משניהם ומשליש שיהי' כפי רצונו ואינו חייב לשלם רק למה הי' רצונו כן וזה היזק שאינו ניכר ובהיזק שאינו ניכר פטור רק במטמא דמקנסא לא ילפינן כמבואר בדברי הרמב"ן ז"ל בדד"ג ומש"ה פטור השליש שהחזיר השטר ובשלמא אם החזיר השליש ממון בעין שלא כדין הוי כעושה מעשה בזה הממון שמוציא מרשות חבירו ונותנו לזה הגם שנתן לו רשות לעשות כרצונו מ"מ דעתו הי' שיעמוד באמונתו ולא גרע מקרע כסותו בבא לידו דרך שמירה שחייב [בב"ק דף צ"ג ע"א] אבל בשטר שלא גרם לו כלל כי זה השטר הוא באמת בתקפו היינו לגבי מסר השטר פרוע למלוה וכן נמי במסר שט"ח ללוה הוא ג"כ כזה שהמעות באמת נמחל לו ללוה כי כן רצה המלוה מתחלה בשעת השלישו ביד שליש שיהי' מחילה לפי דעת השליש והחיוב הוא רק למה רצה לשקר וזה אינו רק מחשבה והיזק שאינו ניכר כאשר נתן לו רשות לעשות כרצונו ומש"ה לא הוי נמחל שעבודו ורק המעות שפרע לו מקודם נעשה מתנה כמבואר בתוס' [הנ"ל] והנה בהמעות דמקודם לא עשה השליש שום מעשה ולא ניכר היזקו ומש"ה פטור משא"כ בשאר אדם שפוטר חוב חבירו חייב כמו שורף שטר משום דד"ג ודו"ק בכל זה כי הוא נכון: