שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 108

היוצא לנו מזה דלהרשב"א ז"ל בכל ענין סתמא לעולם משמע להרא"ש ז"ל בסתמא לא מחייב רק בפחות שבלשונות וכדי ליישב הראיית הרשב"א ז"ל מהא דיאסור פירות שבעולם אסור לעולם וכן בשינה סתם דהוי ש"ש דלעולם משמע והוא שלא כדברי הרא"ש ז"ל והנלע"ד הוא כך דהרא"ש ז"ל הוכיח ממשנה דמנחות דכיון דחזינן (דאינו) [דאם] נודר סתם מנחה אמרינן שלא לחייבו רק בפחות שבמנחות ובפירש וא"י (אם) [מה] פירש חייב להביא מן החיטים וכנ"ל וכמבואר במשנה שם מזה הוכיח הרא"ש ז"ל דלהתחייב אדם בדבר שלא הי' חייב ממילא רק מחמת נדרו אמרי' שאין לחייבו רק בפחות שיוכל להיות ולא מטעם ספק רק שכן מסתמא הלשון וכוונתו על הפחות וכ"ז שלא נודע בבירור אין כאן ספק כלל לומר מספיקא לחומרא אבל היכי שפירש ושכח אמרינן שוב דילמא נתחייב במנחה הגדולה מחמת שנדר בפירוש הגדולה ולזה מספק חייב בגדולה אך כ"ז מטעם שא"א לחייבו בדבר שלא הי' מחויב רק בפחות אבל ביאסור כל פירות שבעולם שכ' הרא"ש בשבועות בפ"ג וז"ל ואעפ"י שאסר עליו כל פירות בסתם ולא הזכיר לעולם כיון שלא קבע זמן ממילא נאסרו עליו לעולם דאיזה זמן תתן לו לא מסתבר שלא יאסור אלא רגע אחר עכ"ל אלמא דטעמא דכיון דאינו יכול לומר הפחות וע"כ כוונתו על איזה זמן א"כ הוי מספק לחומרא כמו גבי פירש איזה מנחה ושכח דהא ע"כ הכא כוונתו לזמן ואיזה זמן תתן לו ולכן אסור לעולם והוי ש"ש וכעין זה כ' מהרי"ק ז"ל וקיי"ל כוותי' בש"ע [ח"מ סי' מ"ב ס"ט] דהיכא דהדבר בטל לגמרי לא אמרי' יד בעהש"ט עה"ת דא"כ יבטל הענין לגמרי כמ"כ נמי הכא אם יאמר שלא נאסר רק לזמן מועט א"כ לעולם יהי' מותר דהא תיכף לאחר שכלתה דיבור הנדר י"ל שמותר וכבר כלה האיסור וזה דבר שא"א ומש"ה אסור לעולם אבל במקום שי"ל הפחית שבזמן דמיא לנזירות ואמרי' שלא כוון אלא על הפחות שבלשונות לכן בקיבל לזון די לשנה אחת או לזון פעם א' וכן בדירה לשעה דלשעה נמי מיקרי דירה ולכן אין מחייבין רק בפחות שבלשונות ולדעתי י"ל דגם הרשב"א ז"ל ס"ל כן בדבר שיוכל להיות לאימוד דעתו שנתכוין לפחות אמרי' שלפחות נתכוין ולא יכולין לחייבו יותר מהפחות שבאותו הדבר ורק דס"ל להרשב"א ז"ל דמזונות הוי כאומר כל פירות שבעולם דהא נמי אין לו שיעור ואם נימא דמשמע רק פחות יתבטל החיוב לגמרי דמשמע גם פחות שבמזונות ולהכי א"א לומר שלפחות נתכוין ומש"ה מחויב כ"ז שצריך אולם בתוס' [א"ה אולי צ"ל בחידושי] גיטין והר"נ [דע"ו ד"ה ולענין תנאי] שהביא [דברי הרשב"א ז"ל שם] משמע שמסופק בנתחייב סתמא אם לעולם משמע (זכי לו). והנה ראיתי זקני בשער אפרים ז"ל מתרץ דברי הרא"ש ז"ל מהא דיאסרו כ"פ שבעולם וז"ל בסי' קכ"ט וראיתי בר"ן שם בנדרים שכ' וז"ל [בדף כ"ח ע"א] היכי נדר כו' באומר יאסרו פירות עולם עלי ונהי דסתמא לעולם משמע כו' עד ומיהו נהי דהכא מסקינן דבלאו אונסא לעולם משמע כיון דסתמא קאמר אפילו אומר בלבו היום לא מהני ואפ"ה מי שגמר בלבו לידור מפת חטים והוציא פת סתם כו' עד הכא ה"ט מפני שמתכוון לומר לשון שיהי' לעולם ומש"ה כל היכי דליכא אונסא לעולם משמע כו' ע"ש וא"כ מוכח מהא דר"נ דדוקא התם לעולם משמע ולכן י"ל דעת הרא"ש בזה שסובר כסברת הר"נ עכ"ל השע"א וזה ליתא לפע"ד דהא אין הכוונה דוקא שם דמוכסין רוצה להוציא דבר שמשמע לעולם דהא גבי שינה וגבי יאסרו כ"פ שלוקה משום ש"ש נמי אמרי' כן ורק כוונת התוס' [והר"ן בנדרים שם] כדברי הר"נ ז"ל על הרי"ף שכ' בשבועות וז"ל בפ"ג לפיכך עיקרן של דברים דהתם בנדרים באומר יאסרו כ"פ שבעולם עלי דינא הוא דאע"ג דאמר בלבו היום שיהי' אסורים עליו לעולם אי לאו משום טעמא דאונסא דהתם גמר בלבו לומר לשון שיהי' משמעותו שיהי' הפירות אסורין עליו לעולם הלכך אע"ג דבלבו לא ניחא לי' אלא בהיום ה"ל דברים שבלב ואינם דברים אי לאו משום טעמא דאונסא אבל הכא שגמר בלבו להוציא פת חטים והוציא פת סתם לא גמר בלבו להוציא בשפתיו דבר שיהי' משמעותו להיות אסור בשאר מיני פירות הלכך כי אמר פת סתם לישנא הוא דאתקיל לי' דבלבו לא ניחא לי' למימר הכי ובנדרים הא בעי' שיהי' פיו ולבו שוין כמ"ש למעלה עכ"ל דהיינו התם פת חטים אין רצונו להוציא שתם אבל בפירות שבעולם רצונו להוציא סתם דמשמע לעולם וכן התוס' ז"ל נמי כוונו לזה. היוצא לנו מזה דלהרא"ש ז"ל ודאי בבית לדירה נתון לך רק על שעה משמע והרשב"א יוכל להיות שג"כ ס"ל כה"ג רק לספק כמ"ש בחי' לגיטין [הנ"ל] ועכ"פ מספיקא קרקע בחזקת בעלי' קיימא ואין להוציא ממנו דירה יותר משנה הגם שהבן דר בה מ"מ האב שהקרקע שלו הוא המוחזק כמ"ש מהראנ"ח ז"ל וגם כי זה פשוט מסוגיא דהשוכר בי"ב זהובים לשנה [ב"מ דקי"ב] ועיין בש"ך שם [סי' שי"ב] דלא כמו שעלה ע"ד מעכ"ת וא"כ בודאי אין להבן הבונה בדירה שבחר בו רק כפי המגיע לו עפ"י שומא באותה העיר כמבואר בש"ע גבי יורד ברשות ובנה כנלע"ד. יום ה' בשלח י"ב שבט תרח"י לפ"ק: סימן לו שוי"ר לכבוד ידידי מחו' ש"ב הרב הגדול החריף ובקי שרשרת היוחסין כש"ת מ' יחזקאל פרענקיל נ"י אבד"ק קלאסני יצ"ו.

ראיתי השאלה והנה מה שלא השבתי לו עד עתה הוא מחמת כי הייתי טרוד בימים הקדושים אשר אז הובא לפני שאלתו שאלת חכם. ובאמת לאשר מעכ"ת הי' אתנו פה וסיפר לי שכבר נתפשר בין הצדדים ולזה אמרתי למה לי להטריח בחנם כי מוטרד אני מכל צד אולם כעת שמעתי שיש מערערים בד"ז אמרתי להודיעו אשר בעזהי"ת זכות אבותיו מסייעתו ויפה פסק ובהדי' מבואר כן בדברי הש"ע ח"מ סי' רל"ב ס"ג גבי מום במקח וז"ל המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפי' לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר עכ"ל וא"כ בנ"ד דלא השתמש בו עדיין יכול לחזור והנה הסמ"ע כ' שם ס"ק יו"ד וז"ל אבל אם נשתמש כו' וה"ה אם הי' דבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר כגון שיכולי' לנסות ולטעמו ולא הקפיד לעשות כן והמוכר מכר לו סתם אינו חוזר כ"כ המ"מ שם עכ"ל וא"כ לפי"ז י"ל בנ"ד כיון שכבר אמרו לו כן שהברזל הזה אינו שוה שוב הו"ל לשאול לסוחרים אחרים אך באמת זו היא סברא יחידית כמבואר ברשד"מ [חלק ח"מ סי' שפ"ה] וחלקו עליו מהרשד"מ והפני משה יעו"ש בתשו' פני משה סי' נ"ה וגם המל"מ ז"ל [בפט"ו מה' מכירה ה' ג'] מסכים עמהם דלא מהני אפי' ראה המום וא"כ לא הוי דעה זו רק סברא יחידית ומש"ה כתב בנתיבות המשפט דהסמ"ע איירי בנשתמש בו דוקא כדי שלא יחלקו דעה זו מכל הפוסקים יעוין בדבריו בסי' רל"ב ובפרט בנ"ד שהטעו לשלישית דמיו דהוי כמוכר לו יפה בפירוש דלא מהני ראה ומחל לכ"ע וז"ל הפ"מ בתשו' סי' נ"ה שאלה ראובן שהודה בשטר איך נתחייב לשמעון לפרוע לו לזמן פ' סכום דמי סחורה אחת ממין פ' שקנה ממנו וכתוב בשטר ממין פ' נקי מכל דמי אונאה אחר עבור זמן מה שלחה למדינת הים בידיעת שמעון כי ע"מ כן לקחה ממנו לשלחה למדה"י ובמקום אשר נשתלחה שם הסחורה הנז' נמצא שהסחורה הנז' לא היתה ממין הנז' בשטר כ"א ממין אחר גרוע הרבה שהי' דומה למין שהוזכר בשטר לכל מראה עיני האנשים אך על האמת נמצאת ממין אחר גרוע הרבה מהמין המוזכר בשטר ויש לה שם אחר בפ"ע ואינו שוה לשליש ולרביע ממין הסחורה המדוברת ביניהם יורנו המורה אם מקח זה בטל ויכול ראובן לומר לו הרי שלך לפניך או לא תשובה כו' ולא עוד אלא אפי' סברא א' שהביא הה"מ עלה דההוא דכ' הרמב"ם בפט"ו מהל' מכירה בנמצא מום במקח דחוזר לעולם שכתב עלה הה"מ שיש מי שכ' שאם הי' הדבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר ולא הקפיד לעשות כן והמוכר מכר לו סתם אינו חוזר עכ"ל. אמינא דאף לפי סברא זאת אפשר דע"כ לא אמרה אלא לגבי מום דכיון שהוא מהמין שמכר לו אף שנמצא בו מום אפשר שמחל כיון דלא הקפיד לנסותו אבל בשחמתית ונמצא לבינה שהם שני מינים חלוקים לגמרי בכי הא לא אמרי' דמדלא הקפיד לנסותו דמחל ובכי הא אית לן למימר דליכא מאן דפליג אסברת הר"ן שהובא במרדכי הנז' ומה גם דעוד איכא טעמא אחרינא כו' עד ונרגש מדברי הה"מ הנז' והוצרך לומר שהוא סברא יחידית כו' עד ולא מיבעי' בנ"ד שהוא ב' מינים מחולקים לגמרי אלא אפי' שהי' במונח שהכל מין א' הוא מ"מ כיון שמה שמכר לו אינו שוה לשליש ולרביע מהערך שמכר לו א"כ מסתמא כי קנה ממנו יפה קנה שהדמים מודיעים וכדאמרי' בגמ' בר"פ שור שנגח את הפרה ונחזי אי דמי רדיא לרדיא אי דמי נכסתא לנכסתא והוכיחו מכאן המפרשי' דהדמים מודיעים היכי שאין מכחישים את עיקר הלשון וא"כ בנ"ד שבא בשאלה שקנאו יותר הרבה על חד תלת מדמי שווי' ודאי שהוא בחשבו שהוא יפה והרי הוא כאלו הזכירו לו בפי' יפה ונמצא גרוע שגם בזה חוזר לעולם אפי' בדליכא אונאה בדמי' וכדאי' ג"כ במתני' בפ' הספינה וההוא דאבי אסף דכסף סיגים שהביא מרן בס"ס רל"ד דמשמע מינה דמוכר יפות ונמצא רע דאינו חוזר כבר תרגמה מרן בב"י דבלא אונאה איירי ופי' דברי מרן שבב"י אלו נתבארו היטב בדברי הרשד"מ ס"ס שפ"ה יעו"ש עכ"ל ולכן הדין אמת (שהדין) [שהמקח] חוזר ומה גם שהוי כשתי מינין דזה יש לו שם לווי שוועביל אייזין ודמי ממש להך דשו"ת פ"מ הנ"ל ולכן כ"ז שלא נשתמש בו הגם דהובלו למרחוק זה לא הוי שימוש כמבואר בתשו' פ"מ דהתם נמי הובלו למדה"י והאי עובדא דמי לתשו' פ"מ לעובדא דשם ועכ"פ כ"ע מודים בכה"ג דהמקח חוזר ה"ה הרב מהרשד"ם ופ"מ והמל"מ והנתיבות לכן החולק ע"ז כחולק על תורת מרע"ה וה' יתן שלום:

והנה לכאורה י"ל בנ"ד כיון דהקונה ידע שהוא מסוואסאויץ וא"כ לא הוי רק מקח טעות [מחמת אונאה] ולא מום וא"כ הדרנא לדינא דאם שהה בכדי שיראה לתגר דהוי מחילה ולכן גם כאן כיון שנודע לו עכ"פ שיש סברא דברזל שוועביל אינו שוה הו"ל לשאול במקומות אחרים הגם שלא הי' בידו מ"מ זה דומה ממש כמו הגיע מקחו לידו דיכול לשאול עליו לסוחרים ובפרט שכבר הי' לו ידיעה שיש מקום לספק כמו שאמרו לו קצת סוחרים אך באמת דזה דמי ממש למום במקח כיון דהוא לא ידע שיש חילוק בין ברזל לברזל וסתמא לקח ונתן דמי ברזל יפה הוי כפירש לו יפה וכמ"ש בתשו' פ"מ ומה נ"מ שידע שהוא ברזל שוועביל הלא לא ידע שיש חילוק ולדידי' הכל שוה ועתה שנתוודע לו שהוא אינו יצלח לכלום בודאי הוי מום במקח גם שראה וידע מהמום כ"ז שלא נשתמש בו וכנ"ל ודמי לכסף ונמצא סיגים דסי' רל"ג שהסכים הש"ך והנ"מ והפ"מ דהמקח בטל (בנתאנה) יעיי"ש ועיין בנ"י [ב"ב פ"ג] ובב"י סי' רל"ג דמפרש רעות ונמצאו יפות היינו שהלוקח הגיד לו שבמקום הזה חטים הללו נקראו רעות ונמצא שקורין להם יפות הרי בהדיא שהלוקח והמוכר ידעו מה שמוכרים מ"מ כיון שהוא הטעה אותו הוי כשינוי חפץ וא"ל דהוי כמוכר לו סתמא דהמקח קיים גבי חטים שאני התם שלא נתאנה אבל אם נתאנה שהדבר אינו שוה אפי' שליש הוי כפי' לו בהדיא והוי מום במקח וז"ב ובפרט שלא יצלח למלאכה אשר סתם גום אייזין בודאי הוי מום במקח ומה שטען שמחל לו לאו טענה היא דאינו חוזר וטוען כאשר כתב מעכ"ת וגם כי מחילה טענה גרוע ואינו נאמן רק במיגו ובנ"ד אין שום מיגו וגם להשביעו אינו יכול כי נראין הדברים שלא כן הוא ובפרט שחוזר וטוען ולכן יפה פסק מר וכו' וכן הדין דין אמת. ד' וירא תרי"א לפ"ק צאנז. דברי ידידו ש"ב מחו' הק' חיים הלברשטאם: סימן לז החיים והשלום לכבוד ידידי ב"ג דרב המאה"ג החריף ובקי ושנון שרשרת דיוחסין כש"ת מ' יחזקאל פרענקיל נ"י אבד"ק קלאסני יצ"ו.

מכתבך הגיעני והנני להשיבך מה שכתבת אם יכול לחזור בו הלוקח כיון דכל כוונתו הי' לקנות לאנות לפי דברי המוכר וא"כ אם לא מצא אדם שיוכל לאנותו בטל המקח הנה לפ"ד דבר פשוט אם לקח רק שרצה לאנות את הקונה שקנהו ממנו ועשה עמו שלוס צעטיל ואח"כ לא רצה הקונה לקנותו בודאי יכול לחזיר ודבר זה מבואר באריכות בב"א [סי' ל'] ובנה"מ [סי' ר"ל]. ומה שנסתפקת אם יכול לחזור בעל העיסקא שנתן לו המעות רק על מקח זה והוא לא ידע שיש מום במקח והמוכר ידע מזה שהמעות הוא של בעל העיסקא ונתנו רק לעיסקא זו שדעתו שירוויח ולא ידע ממום ולוקח הראשון אין לו מעות אם כן הוא כדבריך לא ידעתי מאי מקום ספק ואין כאן מקום לפלפל דודאי טעות גמור הוא וחוזר כי אין אומדנא דמוכח גדול מזה דאם הי' יודע בעל העיסקא נותן המעות שהמקח אינו שוה חציו בודאי לא הי' נותן המעות ועדיף מהא דמבואר בש"ע [קפ"ב ס"ב ג'] בנתאנה השליח וידע הקונה [שהוא שליח] ויעוין באה"ע [סי' צ"א ס"ד ובח"מ סק"ו ועיין בב"ש סי' צ' סקל"ח] ובב"מ גבי אשה שהכניסה לבעל ואותו המעות או שבא מכחו בעין ושם מבואר היטב בשם ראשונים ובעה"ת דבכה"ג אומדנא דמוכח שהמקח בטל ובתשו' מבי"ט בצמר שמובא בש"ך [סי'] ל"ט [ס"ק מ"ט] לא הי' עדיין נחלט המעות ביד הלוקח כמבואר שם:

ובענין המקוה שכתבת פלוגתת ב"י ורמב"ם אתפלא הלא זו משנה ברורה [פ"ז דמקואות מ"ב] נתן סאה ונטל סאה [וביבמות דף פ"ב מפרש דמיירי] ברובו ומפ' תוס' וכל רבני צרפת דאיירי לענין משקין אבל שאובין כשר אפי' ביותר מרוב והרמב"ם והראב"ד ז"ל מפרשי' לי' לענין שאובין וז"ל הראב"ד בס' בעל הנפש בשער המים ומיהו אתחזיא לן דאכתי איכא למימר דשאני הכשירא דמעין מהכשירא דמקוה ומסתברא לחומרא דשאני הכשירא דמקוה כדבעי' למימר קמן דכיון דמיא קא חסרי ואזלי כי חסרי ארבעים סאה משהו קא מהני בהו מחצה דשאובין למיפסלינהו והוו כנטל סאה ונתן סאה דבעי' דנשתייר רובא דכשרים אבל גבי מעיין שרבה עליו מים שאובין שאובין קא חסרי מעיין לא קא חסר הלכך מקוה שיש בו מ"ס מכוונות ונפלו בו מ"ם מים שאובין כי חסרי מידי מיד נפסל דהא אימעיט לי' מקוה טהרה אבל אי איהו מ"א סאה ונפלו בו מ"א שאובין כשר עד דחסרי ב' סאין עכ"ל אלמא דלדידי' פסול משום שהשאובים משלימים דהמים יוצאים בשוה ולא כמו שדמית דלהראב"ד יוצא המים הראשונים ומש"ה רצית לומר במשנה דהמקוה שני' כשירה ולא הראשונה והלא תראה הראב"ד ז"ל גופא ס"ל דלא כן הוא ורק דהמים יוצאים בשוה ורק לענין ג' לוגין שנפלו תלינן להקל וכ"כ בהדי' לקמן וגם הש"ע [יו"ד סי' ר"א סכ"ד] מביא חילוק זה והרמב"ן ז"ל כתב בהדי' בב"ב דף ס"ה בד"ה צנור וז"ל ואי קשי' הא דאמרן דמקוה שיש בו מ"ס שלמות תו לא מפסל לעולם בשאיבה והא תנן במס' מקוואות פ"ז מקוה שיש בו מ"ם נתן סאה ונטל סאה כשר וא"ר יוחנן עלה במס' יבמות עד רובו כשר מכאן ואילך פסול ואמאי כיון דהוו בי' ארבעים סאה שלמות כשרים היכי מפסיל תו משום שאובה לא תקשי ודהתם כיון שנטל ממנו רובו פסול מפני מראית העין דכיון דנטל ממים כשרים נטל ושאובין נתן ומיהו עד רובו תלינן לקולא ולא חיישי' ורש"י ז"ל מפרש לה ביין כלומר שנפל שם יין ולא שינו את מראיו דמפסל ברוב ושאני פסול יין מפסול מים שאובין וכן הוא ודאי לפי סדר המשנה עכ"ל וממילא נפל כל קו' דדוקא בנטל רובו גזרו משום שיראו שיש רוב שאובין אבל בפחות לא גזרו וכן במעין לא גזרו דמעין מטהר בכ"ש ולא שייך גזירה ולא ידעתי מי הגיד לך טעם הגזירה שעי"ז רצית לחלק כיון דרואין מרזבות וזה דבר שאינו ורק הטעם שרוב שאובים יאמרו שאובי' כשרי' ומה שהבאת מד"מ לא ידעתי הלא דברי הד"מ הוא משנה שלימה במקוואות פ"א מ"ז דמעין כשר אפי' רוב שאובים ומה שרצית לומר במשנה דהפי' הוא דאחרונה כשרה וראשונה פסולה מלבד דכבר הודעתיך דדעת הראב"ד גופא אינו כדבריך. אך במשנה גופא א"א לומר כן דהתנא נותן עצה לתקן מקוה ויאמר דנפסול מקוה שהי' כשר באמת בלא שום תיקון ויפסלנה ועי"ז יכשיר אחרת ע"י ביטול או הדחת המים דזה דבר שאינו מתקבל. ומה שרצית לומר דהרמב"ם רק לכתחלה פוסל יעוין ביבמות בפלוגתא דר"י ור"ל שם בפ' הערל [דף פ"ב] דלפי פי' הרמב"ם דמשנה איירי בשאובין וא"כ הרי דביותר מרוב פסול ולכן הדבר ברור דלהרמב"ם והראב"ד והרמב"ן ז"ל מקוה זו פסולה ולהרמב"ם יוכל להיות דהטעם משום מראית עין כדברי הרמב"ן ז"ל אבל להראב"ד לפי הנראה מפשט דבריו משמע שהוא מדאורייתא אך מש"ס יבמות הנ"ל נראה להדי' שהוא דרבנן ואך עכ"פ שאינו מפני מראית עין רק פסול ממש כמו שיראה המעיין בדבריו. והנה לדינא רובא דרובא מכשירים וכן פסקו הב"י ורמ"א ז"ל בש"ע אך הש"ך הביא בשם הרשב"ץ ז"ל להחמיר ובאמת נכון להחמיר דהאיך שייך לטבול נשים במקוה שפסולה בודאי לדעת הרמב"ם והראב"ד והרמב"ן ז"ל ובודאי מקוה זו פסולה ורק שיעשו נקב בהמקוה ולחברו ע"י קנה להבאר שבו נאספים המים שלדעתי יש עכ"פ ארבעים סאה מי גשמים בבור ובהכי סגי כמבואר במשנה [פ"ו] מטהרין התחתון מהעליון והגם שיש פוסקים דצריך להיות החיבור תמיד כמבואר בש"ע [עיין ש"ך יו"ד סי' ר"א ס"ק קי"ב] ע"ז יש לסמוך בכה"ג להקל עכ"פ בכל פעם שיראו שניטל הרוב יכשירו כנ"ל. א' וישב תרי"א לפ"ק צאנז: סימן לח

שאלה שכיב מרע אחד בזמן המגפה ר"ל שהי' החולערי' בקיץ העבר אשר הבין שלא יחי' עוד אחרי נפלו למשכב ותקיף לי' עלמא ושאלו אותו אנשים העומדים אצלו לבקרו מה יצוה לביתו ואמר בלשון קצרה בלשון לעז אללע קינדר זאלין גלייך זיין ופלוני אחי יהי' לאפטרופוס והאיש הנ"ל הניח אחריו בנים ובנות מה משפט הבנות בעזבון אביהן כי הניח אחריו שלשה בנים ושלשה בנות:

הנה מ"ש כ"ת דמחמת שאמר בלשון לעז קינדר משמעות גם הבנות שיקחו ביחד והוי לשון מתנה באמת כן הוא לפי פשוטי משמעות דברי הש"ס ב"ב (קמ"ג ב') ההוא דאמר להו נכסי לבניי הוה לי' ברא וברתא מי קרו אינשי לברא בניי א"ד לא קרו אינשי לברא בניי ולמושכה לברתא במתנה קאתי אמ' אביי ת"ש ובני דן חשים א"ל רבא דלמא כדתני דבי חזקי' שהיו מרובים כחושים של קנה אא"ר ובני פלוא אליאב עכל"ה והרי"ף ז"ל הביא הירושלמי וז"ל ירושלמי פ' שני דייני גזירות מי ששלח ממדינת הים ואמר ינתנו אלו לבני בנותיו בכלל ואם אמר בשעת מיתה אלו לבני אין בנותיו בכלל עכ"ל והנה החילוק בין בריא ששלח לבין שכ"מ הוא דבאמת בני משמע לפי פשוטו בנים רק בדבר שאינו ראוי רק לבנות ע"כ דכלל בלשונו גם הבנות אבל בשכ"מ שא"צ להבנות משום שהם יקחו עישור נכסי הדרינן לפשט הלשון דבני משמע בנים וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשו' [כלל פ"ה סי' ג' ע"ש ולדבריהם י"ל דכשאמר בלשון לע"ז קינדיר המשמעות הל' הוא בין זכרים בין נקיבות שפיר גם נקיבות בכלל עכ"ה] אך בנ"י ז"ל [שם] כתב וז"ל שם טעמא דמלתא משום דבחייו רוצה לכבד בנותיו כדי שיהיו חביבות על בעליהן אבל בשעת מיתה אינו רוצה לעקור נחלה דאורייתא עכ"ל א"כ משמע מיני' דלעולם בני משמע בין בנים בין בנות ורק בשכ"מ בתורת ירושה מסתמא אינו מעביר נחלה דהוא דבר שאין רוח חכמים נוחה הימנו ומש"ה אמרינן לבנים דוקא וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשו' בפי' האחרון ולדברי הנ"י והפירוש אחרון שבתשו' הרא"ש אפילו באם אמר יתמי נמי כוונתו על הבנים כדי שלא יהא מעבורי אחסנתא וא"כ לדידהו בנ"ד [אף שאמר בל' לעז קינדיר] נמי אמרינן שכוונתו על הבנים כדי שלא יהא מעבורי אחסנתא ולא קשה דאם כוונתו על הבנים למ"ל למימר כלל בלא"ה שוים ז"א די"ל שיש לו דייתיקי אחרינא מכבר ורצה בזה הדיבור לבטל הדייתיקי הראשונה כמבואר במפרשים ומע"כ לא דק היטב בזה שכתב שכאן לא שייך תירוץ התוס' [שם ד"ה ת"ש] אך בטור ז"ל [סי' רמ"ז] לא העתיק הפי' בתרא שבתשו' הרא"ש ז"ל רק הפי' קמא דיתמי הכל בכלל וכן הרמ"א ז"ל פסק כוותי' [בסי' רמ"ז ס"ג] ולכן אין לזוז מזה הגם שבמחנה אפרים סוף זכי' ומתנה כ' דהרא"ש ז"ל מודה לדינא להרשב"א שכתב דאפי' ביתמי לבנים יהבתון והוא כסברת הנ"י ז"ל וכן פסק המחנה אפרים ז"ל מ"מ לדינא אין לנו אלא דברי רבינו הרמ"א ז"ל ולכן נראה ברור דבלשון קינדר נכללו הבנים והבנות אך הא תברא דהא קיי"ל דהוי מתנה עמ"ש בתורה באם מוריש לאחר ועיקר הטעם דמהני בחולק נכסיו דהוי לשון מתנה או דכוונתו למתנה אך בנ"ד שאמר הקינדר יהי' שוים הוי כאומר ע"מ שלא ישמיטנו שביעית (שאין בו דין אונאה) [ששביעית משמטו כמבואר בסי' ס"ז בחו"מ וכן אם אמר ע"מ שאין בו אונאה שיש בו דין אונאה כמבואר בסי' רכ"ז] דהוי מתנה עמש"ב וה"נ כיון שמד"ת אינם שוים הוי כמתנה עמש"ב ולא מהני כאן אומדנא כמ"ש הסמ"ע סי' רמ"ז ס"ק ד' וז"ל אין לבת במקום הבנים כלום ואע"ג דודאי דעתו הי' שגם בנותיו יטלו חלק דאל"כ למ"ל להתנות פשיטא דבניו האחרונים יטלו חלק כראשונים מ"מ כיון דמן הדין אין לבנות במקום בנים כלום אין לעקור נחלה דאורייתא אם לא שיתנו בפי' לאחרים בלשון מתנה עכ"ל ולפענ"ד לולא הראשונים ז"ל זה טעם הירושלמי שמחלק דבמשלח לבנים אמדינן דעתו דבדבר הראוי לבנות דעתו לבנות אבל בירושה לא שייך אומדנא דכ"ז שלא נתן במתנה הוי מתנה עמש"ב וא"כ בנ"ד ודאי לא מהני מה שאמר הקינדר יהיו שוים וכן מבואר בהדיא בכל הראשונים ומבואר בש"ע סי' רפ"א דאם אמר לא ירש פ' בני ואחיו יטול חלקו לא מהני ככל אפילו למאי דקיי"ל דבהראוי ליורשו לא הוי מתנה עמש"ב דהתורה נתנה רשות להוריש למי שירצה מ"מ כיון שאמר ותלה ירושתו במה שאחיו לא ירש הוי מתנה עמש"ב וא"כ ה"נ דאמר אללע קינדר זאלין גלייך זיין הוי כאומר שלא ירשו הזכרים כלו רק הבנות ירשו מחלק הראוי לבנים והוי מתנה עמש"ב ודבר ברור לפע"ד דהצוואה בטלה ורק הבנים ירשו כנלע"ד: