שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 101

שם בתוס' ד"ה לא קצצתי וכו' וקשה דהכא הרי שהה ועבר וכו' ונלע"ד ליישב עפמ"ש ליישב קו' התוס' בב"ב [דף מ"ו ע"א ד"ה אלא] שמקשים כיון דליכא עדים א"כ נאמן במיגו לרו"ש וישבתי דהנה הטור בח"מ [בסי' קל"ג] כתב דאם ראהו בידו ואומר משכון הוא בידי על כך וכך אינו נאמן כיון דבשעה שבא לפני הב"ד שוב אין לו מיגו אין להאמינו כיון שעתה ראהו בידו וכתב הש"ך [בסי' ע"ב ס"ק צ"א] (דלוקח) [דלקוח] נאמן כיון דלא הודה לו תיכף וא"כ יש לו מיגו אבל באומר כך וכך מגיע לו עליו הרי שהוא (כלל) [של] חבירו והוי לי' תיכף עדים וראה ומה שאומר שמגיע לו הוא תלי' בשעת פסק דין ואז שוב אין לו מיגו יע"ש וא"כ לפ"ז לק"מ די"ל דאיירי דתיכף בשעת ראי' [נפל ביניהם המחלוקת דזה] אמר כך וכך קצצתי לו [והשכיר אומר כו"כ] וא"כ במיגו דלהד"ם [או לקוח] אינו נאמן [השכיר] כדברי הטור אבל מ"מ נאמן משום דבעה"ב טרוד בפועלי' כדין כל שכיר ואי דיש לבעה"ב מיגו וא"כ וודאי זוכר זה ליתא דהא איכא נמי ראי' להשכיר דבעה"ב עדיין טרוד והוא אומר אמת דיש לו ג"כ מיגו ואי דהוי מיגו למפרע הא לפי דברי הש"ך ז"ל הוא דווקא היכי דצריך להאמינו במיגו א"כ ליכא מיגו בשעת פסק בית דין אבל כאן נאמן כמו כל שכיר בזמנו ורק דהי' ה"א דבעה"ב וודאי אומר אמת דאי רצה הי' אומר לא שכרתיך נגד זה יש ראי' להשכיר דלא כן הוא דהא יש לו ג"כ מיגו [בשעת ראי'] וסליק מיגו נגד מיגו והעמידו על הדין דנאמן השכיר דבעה"ב טרוד ומיושב קו' התוס' בב"ב [ר"ל דמיגו למפרע שייך רק אם עיקר הנאמנות הוא משום המיגו אבל הכא עיקר הנאמנות הוא משום דבעה"ב טרוד רק ביש לו מיגו אין לנו להחזיקו לטועה ומשקר עיין תוס' מ"ה ד"ה מתוך א"כ כאן דעכ"פ אין להחזיק גם השכיר למשקר דהרי בשעת שנפל המחלוקת הי' לו מיגו וא"כ סליק מיגו כנגד מיגו] וא"כ ממילא ל"ק קו' התוס' הכא דהא שהה ועבר דהנה לכאורה עדיין קשה על דברי הנ"ל דהא מיגו דהשכיר ה"ל מיגו להוציא דלא אמרינן אך הלא בברי ושמא אמרינן מיגו להוציא והכא הרי הבעה"ב טרוד ושפיר יש להשכיר מיגו כנ"ל אך כל זה תוך זמנו אבל לאחר זמנו דשוב זוכר בעה"ב ורק דצריך הטעם דאין שכיר משהא שכרו משום דלא ברור כל כך הסברא כמש"כ התוס' [דף מ"ה שם בד"ה כי ובד"ה וכי] מ"מ שוב לא הוי לי' מיגו דל"ש ואמרינן שפיר דזוכר וא"כ הוי לי' ממילא מיגו דהשכיר מיגו להוציא נגד ברי וברי ולא אמרינן לי' ומש"ה בעה"ב נאמן מטעם מיגו דמהני לי' המיגו עם הסברא דאין עובר על ב"ת (דעיקר הקו' הוא מהא דאין משהא שכרו כמבואר בתוס' ב"ב [ד"ה נתנה לו]) להחזיקו בטענות וודאי ושוב ליכא מיגו להשכיר דהוי ברי (ושמא) [וברי והוי מיגו להוציאן ועפ"ז מיושב ממילא מה שהקשו עוד בב"ב [שם בד"ה אי דאיכא עדים] דלמה לי' להתנא לומר נתנה לו לימא דראהו בידו ולפמ"ש א"ש דבראהו בידו דהוי לי' מיגו להחזיק א"כ יש להשכיר מיגו [בשעת שנפל המחלוקת] דלא יראהו וא"כ גם לאח"ז אינו נאמן דחזקה דאין שכיר משהא לא שייך כאן שכבר השהא ודו"ק: סימן טו לכבוד ידידי הרב הגדול המפורסם מו"ה ישראל הילל נ"י.

מכתבו הגיעני ואשר ביקש ממני לחוות דעתי בענין שכתב לי הנה בעת היותי אצל אדמ"ו הקדוש נ"י לא הי' הפנאי מספיק עמדי לעיין בדבריו. אולם בבואי לביתי עיינתי בדבריו ואשר נסתפק מע"כ בטענות לוי שטען שכבר יצא י"ח במקצת חפיצים שהחזיר שמעון ששוין הארבעים ריינש שנתן ראובן באמת דבר זה מבואר בתשו' הרא"ש כלל ס"ט מביאו (הב"ש) [הב"י בחו"מ] סוף סי' קכ"ו וז"ל ראובן קנה משמעון תבואה בסך ידוע ועשה שמעון שט"ח על ראובן וקודם שקנו מידו אמר לשמעון מי יתן לו תבואה זו אמר לי' שמעון יהודא יתננה לך ובאותו מעמד קיבל יהודא ע"ע לתת לראובן התבואה וכו' עד ועוד טען אפי' יתחייב לתת לראובן שום דבר אינו חייב לתת לו אלא מעות כפי מה שהי' שוה התבואה בשעה שקיבל עליו ולא כשער של עכשיו והשיב כיון שראובן לא רצה לשעבד עצמו להתחייב באלו המעות עד שיהודא אמר ליתן לו דמיהם דהיינו התבואה הוי לי' תן לו ואני נותן לך דהוי קבלן וכו'. עד וכן נמי אם הי' לשמעון באותה שעה תבואה ברשותו הסכום אותו תבואה שנתחייב לראובן אפי' לא יצא השער או אפי' קנה ממנו התבואה בפחות משער שבשוק חייב ליתן לו תבואה אבל אם לא יצא שער מפורסם וגם לא הי' תבואה לשמעון אין חייבים לא שמעון ולא (ראובן) [יהודא] רק המעות שנתחייב ראובן לשמעון עכ"ל הרי להדי' דמחייב ערב בכל המקח אף במה ששוה יותר מכפי שנתן הלה על פיו ומבואר בח"מ סי' ר"ה סעיף ג' פשרה דינו כמכר ע"כ בנידון דידן הוי כאלו לקח ראובן באלו המעות ארבעים רייניש את החפיצים ואף ששווים יותר מ"מ מתחייב לוי הערב להעמיד לו מקחו או דמיו כמו שמבואר בתשו' הנ"ל וזה נ"ל ברור. אמנם מטעם אחר אני מסופק בדין זה דהנה כתב הטור בסי' קל"א וז"ל כתב הרמב"ם ראובן שמכר שדה לשמעון ובא לוי וקיבל עליו אחריות המכירה אפי' בשעת המכירה לא נשתעבד ומביא הב"י טעמו של הרה"מ וז"ל הנראה בדעת רבינו שערבות כיוצא בזה אינו כשאר ערבות שהוא ע"ד שהמעות יגבה מהלוה או מהערב אבל ערבות דמכר שנותנין המעות ע"ד להשתקע נותנין ואין אחריות על הדמים רק על הקרקע אם יטרפוה ממנו תדע לך דוודאי אם הוקרה או הוזלה וטורפה ב"ח דמוכר מגבה ללוקח כפי מה שהוא שוה בשעת שטרף לא כפי הדמים שקנה ולפיכך אין הערבות על המעות אלא על הקרקע והיא על תנאי אם יוציאנהו מידו ואינו כערב דהלוואה שהערב מוציא המעות מת"י וכאן הלוקח מחזיק בקרקע ואין לומר כאן על אמונתו הלוהו ויש בערבות אסמכתא וכבר כתבתי שאף בקנין יש דין אסמכתא עכ"ל הרה"מ ובב"י כתב וז"ל ולי נראה דכשאדם מלוה לחבירו והלה נכנס לו ערב בשבילו כיון דמלוה להוצאה ניתנה מעת שנכנס ערב אדעתי' שיוציא זה הלוואתו ויפרע הוא בעדו הלכך לא הוי אסמכתא אבל בערב דשדה כיון שזה רואהו שמוכר שדה ואין עלי' מערער וודאי כמתערב אדעתי' דקים לי' שלא יוציאוהו מת"י זה נחית ואלו הי' יודע שיוציאוהו מת"י לא הי' מתערב הלכך הוי אסמכתא עכ"ל הב"י. והנה לפי סברת הרה"מ שכתב דהיכא דלא ערב על המעות הוי אסמכתא א"כ ה"נ דלא נעשה לו ערב שיוחזר לו המעות רק על החפיצים והחפיצים כבר הושאל לשמעון א"כ שלא בשעת מתן מעות הוי אסמכתא וגם לטעם הב"י דשאר ערב לא הוי אסמכתא כיון דנחית אדעת זה שיוציא הוא המעות והוא יפרע בעדו א"כ ה"נ כיון דלא ערב לו בעד המעות הוי אסמכתא ממש דהוא סמך דעתי' שמסתמא יחזיר לו החפיצים ותלי' זה בפלוגת' הפוסקים בתולה בדעת אחרים אי הוי אסמכתא או לא ומבואר דבריהם בסי' ר"ז ורמ"א שם [בסעי' י"ג] פסק דהוי אסמכתא א"כ לא יכול להוציא מלוי אמנם באמת דברי הב"י תמוהים במה שכתב דבשאר ערב ליכא אסמכתא הא מבואר בהדי' בגמרא [ב"ב דף קע"ג ע"ב] דבכל ערב הוי אסמכתא רק בהאי הנאה שעל אמונתו הלווהו גמר ומקני א"כ הכי נמי אף דהוי אסמכתא גמר ומקני בהאי הנאה דנתן מעות ע"י. אך יש ליישב דעת הב"י דהנה הרשב"ם שם פירש בהאי [הנאה דוקא מהימן] דגמיר ומקני הוי כאלו הלוה לו בשליחותו ופי' דבריו כך הוא דהנה באמת באשה שאמרה תן מנה לפלוני ואקדש לך שמקידשת מדין ערב [בקדושין דף ז'] והיינו בהאי הנאה שנתן עבורה הוי כאלו היא קבלה המעות אך מבואר שם [דף ח' ע"ב] דאם אמרה תני על גבי סלע כיון דלית לה הנאה אף שנתן על פי' אינה מקודשת כיון דלית לה הנאה לא הוי כאלו נתן לה [א"ה עיין בש"ך שם בשם הרמב"ן ודו"ק] וזה ג"כ כוונת הרשב"ם דמה שנתן ללוה הוי כאלו נתן לערב וערב נתנם ללוה ע"י שלוחו רק דזה דווקא ביש לו הנאה מיני' וזה כוונת הגמ' כיון דאית לי' הנאה משעבד נפשי' ואין כוונת הגמ' דמשעבד נפשי' על תנאי רק תיכף בשעת הלוואה הוי כאלו הלוה לערב ומשעבד מעתה בלי שום אסמכתא ומכ"מ גובה מהלוה תחילה כמו בשיעבוד נכסים דאין גובים במקום שיש בני חורין ויש להאריך בזה בפלוגת' רבן גמליאל ורבנן ואין כאן מקומו וד"ל. אבל היכא שתולה הערבות באסמכתא אינו משעבד כלל ודברי הב"י א"ש. ועפי"ז מיושב דברי הרמ"א סי' קכ"ט ס"ח במה שהקשו עליו האחרונים מסי' קל"א סי"ב כמבואר בתומים וגם קושי' התומי' והג"ת שהקשו על הב"י לא קשה ודו"ק. היוצא לנו מכל הנ"ל דזה הוי ספיקא דדינא אולם אחר דבש"ע ואחרונים לא הוזכרו טעמים של הרה"מ והב"י הנ"ל אך הסמ"ע [בסי' קל"א ס"ק י"ח] מרמזם בקצרה. וגם בתשו' רא"ש מבואר דערב כהאי גוונא מחייב כמו שהביאותיו לעיל וגם הראב"ד וסייעתו ס"ל דאף באסמכתא ממש מחויב הערב [כמבואר בסי' קל"א] אין ספיקו דהרה"מ והב"י מוציא מידי וודאי של הטור ורא"ש ושאר פוסקים לכן הנ"ל דחייב לשלם בעד כל החפיצים כיון דלהלכה גופי' לא ברור להב"י דינו מדהשמיטו בש"ע: סימן טז

שאלה ראובן לוה משמעון ארבע מאות זה' כסף ובעבור שיהי' שמעון בטוח על סך הנ"ל הי' מוכרח ראובן ליתן לו משכנות ע"ז אך בשביל איסור רבית נתן לו ראובן הנ"ל כתב שמכר לו את המשכנות הנ"ל במכירה גמורה בעד סך הנ"ל ועתה כאשר רצה ראובן הנ"ל ליתן לו את הסך הנ"ל עם רווחים כאשר התנו בשעת נתינת המעות הנ"ל לא רצה שמעון לקבל ממנו בהחזרה וטען באשר שמכר לו ראובן את המשכנות הנ"ל והראה לפני גם את הכתב הנ"ל שנכתב כדין וכד"ת. וראובן טען באמת שמכר לו את המשכנות הנ"ל אך שעשה כן רק להפקיע איסור רבית ולא הי' דעתו כלל לשם מכירה גמורה וגם שמעון הבטיח לו אחר שנתן לו את כתב המכירה הנ"ל בעת שיתן לו בהחזרה ד' מאות זה' כסף יחזיר לו בהחזרה את המשכנות הנ"ל:

תשובה הנה דברי הצ"צ [סי' כ'] בכאן תמוהים מאד שכ' וז"ל יראה דצריך ליתן לו לפדות המשכון דלא מכר לו התכשיטין אלא לענין היתר רווחים אבל לא לקנות ממש עכ"ל וזה דבר שא"א שיהא המכר בטל ויהא מותר ליקח הריבית וכבר מבואר דבר זה בטוח"מ [סי' ר"ז] שהקשה על דברי הרמב"ם ז"ל שנראה מדבריו שהתנאי קיים ואפ"ה מותר ליקח הרבית והרבה תירוצים נאמרו בזה ויעוין בס' מ"ע ר"ב [א"ה אולי צ"ל בסמ"ע סי' ר"ז סעי' ז'] ובאחרונים ועט"ז עכ"פ לדברי כולם להלכה היכא שהמכר בטל בעצמו שהוי רבית גמורה ומה שרצה הצ"צ לומר דהמכירה לא הי' רק בעבור היתר רבית ומביא ראי' מדברי תוס' [ב"מ דף] ס"ג [ע"א ד"ה בשמשך] שכתבו דהמשיכה רק להתיר הפסיקה קשה טובא דהרי סיימו התוס' בדבריהם והכא הוי זביני והיינו התם שבאמת לקח ממנו תבואה רק שמדרבנן אסור קודם שיצא השער רק ביש לו לזה שפיר שייך סברת התוס' כיון דעצם הדבר הוא מקח ממש ורק להתיר האיסור דרבנן עשה משיכה אבל באמת הרשות ביד הלוקח [לאכול] אותם הפירות דהא לא לקח ממנו פירות ידועים בדוקא אלו ומה שמשך אלו הי' שלא יהא מחזי כרבית אבל בנידון דהצ"צ דקיצץ ממש והוי רבית דאורייתא לא מהני המקח להתיר איסור דאו' כיון דהמקח מה"ת אינו כלום ודברי הצ"צ צ"ע מאד. ובאמת בעיקר הדין אם המנהג מקומכם לעשות היתר באופן מכירה זו א"כ בודאי בטלה המכירה צריך להחזיר בלא רבית כמבואר ברמ"א סי' קע"ד [סעי' א'] אך אפי' אם אין מנהג זה במקומכם מ"מ כפי לשון השאלה שבא ללות ממנו ולא רצה ללות לו בלא משכון נתן לו משכון ולהיתר הרבית נתן לו שטר מכירה הנה ודאי נראה בבירור ואומדנא דמוכח שלא הי' כוונת המוכר למכור ורק להתיר הרבית ולכן בטילה המכירה כמבואר בשו"ת מהרי"ט סי' ק"ג מח"א וז"ל ומינה לאלו המכירות הנוהגות בזמנינו זה בין בבתים בין במשכונות זהב וכסף שהדבר ידוע שאימתי שירצה הלוה יחזיר את מעותיו לוקח את שלו שזו היא רבית של תורה כו' עוד אני אומר בענין הבתים כל שהיתה בתחלה בדרך הלואה שהעדים מעידים שלא הוצרך אלא ללות אעפ"י שאם היתה המכירה מראש ועד סוף ולא הוזכר כלל חזרה כיון שכל המכירות הנהוגות הוי בענין זה אף מה שבסתם סתמן כפירושן ואנן סהדי שע"ד כן היתה המכירה דאומדנא דמוכח הוא שאין אדם מוכר בית שוה מאתים במנה ובפרט ביתו שהוא דר בה וחוזר ומשכירו ממנו עכ"ל ובתשו' מהריק"ש דף ק"פ ע"ב וכן פסק (הנ"י בח"מ ר"ז) [הב"י ביו"ד מובא ברמ"א קע"ד סע"א] ואפי' לדברי הרשד"ם ז"ל שמתיר וכן מהריב"ל ז"ל מ"מ בנידן כזה שלא דיברו כלל ממכירה רק מהלואה ומה שנתן לו השטר היא רק לתורת משכון אבל לא לקנין כ"ע מודים דמפקינן והלוה יתן לו הקרן בלא רבית: סימן יז

שאלה בנידון תרי הצדדים ה"ה מו"ה יעקב ברעט ומ' שלמה בר' משה שו"ב איך שר' יעקב רוצה לפתוח פתח למקום פנוי שבין ביתו ובין בית של ר"ש ורוצה לשנות מכמות שהי' שמעולם לא הי' פתח פתוח מבית ומרשות הלז לשם היינו לאותו מקום הפנוי שבינו ובין ר"ש וגם אומר ר"ש אשר כבר הי' דין ביניהם גם על החלונות שעשה ר"י מביתו לשם באשר שאותו מקום פנוי הי' שייך לר' משה שו"ב מורישו והי' אז טענות גם מעסק החלונות ולא יזכרו שניהם הטענות מאז אך ניתן אז רשות מב"ד לר"י לעשות שני חלונות לשם ותו לא וא"י אם בריצוי כסף או איזה סיבה ואומר ר"ש הנ"ל שהי' לו כתבים וזכיות על אותו מקום פנוי ובאשר זה ימי' כבירים עברו וחלפו יותר מל' שנה נאבדו הזכי' והכתבים ברבות הימים שוב עמדו בדינא מקרוב לפני איזה ב"ד על אותו מקום פנוי למי הוא שייך ונפסק הדין להם מפי ב"ד ששותפים הם בו ולענין שינוי אין לשנות מאשר הי' מקודם באשר לא נמצא זכיות לא לזה ולא לזה ואחר ימים חיפש ר' יעקב באמתחתו ומצא כתב ישן ערך ל"ג שנים איך כשאביו ושל ר' יצחק קרובו ושכינו חלקו בירושת אביהם התפשרו בחלוק' העזבון ומטלטלין והקרקע כתבו וסיימו הפשרנים בזה"ל גם יניח ר' בצלאל (והוא מורישו של ר' יעקב הנ"ל) בהששה אמות קרקע הפנוים תחת ביתו מקיר הבית של ר"מ שו"ב לר' יצחק לבא דרך שם בקרונות ומזה מביא ר' יעקב ראי' שהקרקע הפנוי שבין ביתו ובין בית ר"ש בר"מ שו"ב כולו שלו ועל החלונות והפתח שיש לר"ש לאותו מקום הפנוי יאמר ר' יעקב הנ"ל אשר ר"מ שו"ב קנה ממורישו ר' בצלאל הנ"ל אור החלונות ודריסת הרגל אבל גוף הקרקע מוכח שהיא שלו והי' שייך לר"ב מורישו וא"כ מותר לו לשנות ולפתוח פתח בשל עצמו ע"כ טענותיהם:

תשובה הנה דבר ברור דאפילו אם יש לראובן שטר שמכרו לו שמעון מ"מ יוכל לוי לערער ולא מהני מידי השטר של העדים אשר כתבו ששמעון מכר שדה זו לראובן [להיות מוכח מזה דשל] שמעון הוא דזה ליתא כלל דכן מבואר בהדי' בב"ב (מ"א ב') וז"ל ההוא גברא דדר בקשתא בעיליתא ארבע שני אתא מרא דביתא אשכחי' א"ל מאי בעית בההוא ביתא א"ל מפלניא זבינתא דזבנה מינך אתא לקמי' דר"ח א"ל אי אית לך סהדי דדר בהו איהו דזבנת מיני' ואפי' חד יומא אוקימנא לה בידך ואי לא לא עכל"ה אלמא צריך דוקא להביא ראי' שדר בו המוכר ושטר לא מהני מידי וכן מבואר בהדי' בח"מ סי' קמ"ד ס"א וז"ל וכן אם טוענים שלקחו שדה זו מפ' ועשה להם המוכר שטר מכר כיון שעברו ג' שנים עלתה להם חזקה עכ"ל ובסמ"ע שם ס"ק ב' וז"ל מיהו צריך להיות ידוע שדר בה אותו פ' יום אחד עכ"ל הרי בהדיא דלא מהני השטר של מאן דהוא בלא שדר בו עכ"פ יום אחד והלוקח החזיק ג' שנים וא"ל למאן דס"ל אכולי מילתא מסהדי [כמבואר באהע"ז סי' ג' סעי' ב' ובח"מ סי' מ"ט ובמפורשים שם בארוכה] למה לא אמרינן דהעדים דקדקו היטב שהשדה של זה המוכר שהעידו עליו דזה אין קו' כלל בשלמא גבי יב"ש הכהן דצריכין העדים להכיר הלוה [כמבואר שם בח"מ סי' מ"ט] אז שפיר מפלגי אי אכולה מילתא מסהדי או לא כיון שמכירין וכותבין מה שיודעין י"ל דאכולא מילתא מסהדי אבל במוכר ללוקח. וכי צריכים העדים לידע שזה השדה שלו זה אינו מבורר כלל בשום מקום בתלמוד ופוסקי' אדרבה איפכא אמרינן בא"נ [דף ע"ב ע"ב] גבי גזלן דניתן לכתוב מטעם דניחא לי' דליקו בהימנותי' ויהי' המקח מקח לאחר שיקחנו א"כ הרי דעדים יכולים לכתוב שטר מכירה אפי' אם ידוע להם שאינו שלו ובפרט במקום שאינם יודעים בודאי רשאים לכתוב שזה מוכר שדה שלו א"כ בודאי בכה"ג לא אמרי' אכולה מילתא מסהדי ובפרט שהוא כמעט רחוק במציאות שידעו שלא מכר השדה לאחר או שיש איזה ערעור עליו ולכן לא שייך לומר בכה"ג אכולא מילתא מסהדי ובזה לא יקשה על הר"נ ז"ל [בפ"ב דכתובות בסוגי' דמעלין משטרות ליוחסין] שמביא דהרשב"א ס"ל דבלישני דסהדותא מהני פלוני כהן לוה מפ' מנה ובתשו' אלף קנ"ו כתב הרשב"א ז"ל וז"ל ואם מפני שחתמו עליו עדים אין בכך כלום דעדים לא אכולא מילתא קמסהדי וכדתנן העורר על השדה והוא חתום עליו בעד איבד את זכותו אלמא משום דהוא עצמו חתום עליו איבד את זכותו הא משום חתימת עדים דעלמא לא איבד את זכותו משום דקיי"ל דעדים לאו אכולא מילתא קמסהדי עכ"ל אלמא דאפי' בלישנא דסהדי לאו אכולא מילתא מסהדי וכאשר הקשה מעכ"ת ובזה מחכ"ת נקטא לי' לדבר ולהטיח נגד רבינו הב"י ז"ל ואשתמיטתי' מיני' דמר דהן הן דברי הר"ן ז"ל בכתובות [בפ"ב הנ"ל] ומי לנו בקי בדברי הרשב"א יותר מהר"ן ז"ל כידוע לבקי בספריהם ולכן בודאי האמת שהרשב"א ז"ל פסק דבלישנא דסהדותא מעלין לכ"ע ליוחסין ורק בממון כהאי דאין על העדים לדקדק כ"ע מודים דלאו אכ"מ מסהדי ולשון דקיי"ל דכ' הרשב"א לאו דוקא דבזה כ"ע מודים דלאו אכ"מ מסהדי ולכן בנ"ד כיון דאין עדים בדבר ודברי הפשרנים שכתבו שיתן ר' בצלאל הפלאטץ מזה אין ראי' כלל שהם לא כתבו רק כפי מה שאמר להם ר' בצלאל והוי ממש כמו עדים שהעידו שראובן מכר לשמעון יוכל לוי לערער שהקרקע הוא שלו וצריך דוקא שני חזקה או עדים ברורים ולא מהני עדות של שטר המכירה מראובן דבכה"ג אין לספק כלל דכ"ע ס"ל לאו אכ"מ מסהדי ומה שמבואר בתשו' הרשב"א ז"ל [שם] מהא דעשאו סי' לאחר לאו לדיוקא הביא ראי' זו דא"כ איך יפרנס ר"ח את המתני' אכולא מילתא א"ו לאו לדייק מזה אתי הרשב"א כאשר הבין מעכ"ת רק לאמת הדין בנ"ד כתב כן דבעדים בודאי לא מהני וזה ברור ולא יחלוק ע"ז רק החולק על האמת וא"כ כיון דליכא כאן עדים והשתמשות שהשתמשו בו אין ראי' כלל דהרי גם זולתם השתמשו רק דלפי הנראה ממרוצת לשון השאלה דלא השתמשו רק מה שדרך שעושין במקום פנוי רחבה שאחורי בתים והוא כעין רה"ר והפקר ובזה לא הוי חזקה כמבואר בת' אלשיך סי'.. וא"כ לא הוי חזקה לשום אחד מהן והוי לכאורה להיות דיני' כל דאלים גבר כמבואר בש"ס [ובש"ע סי' קל"ט] וכן מבואר בת' הריב"ש מביאו הרמ"א סי' קל"ח [סעי' א'] דרק משום שהי' נשען הגג על שני כותלי ביתם לזה פוסק הריב"ש והרמ"א ז"ל דהוי שניהם מוחזקי' ויחלוקו אבל משום תשמיש לחוד לא הוו. מוחזקים ודינו כדא"ג אך בריב"ש סי' תל"ד כתב וז"ל אם שניהם משתמשין בגג יחד ומוחזקין כגון שכ"א מהם יש פתח מביתו לכנוס לגג או בדרך אחרת נכנסין ויוצאין בו ומשתמשין בו התשמיש שאדם רגיל להשתמש בגגו הדבר ידוע שהוא לשניהם אחר שאין לאחד ראי' לא בעדים ולא בשטר יותר מן האחר עכ"ל אלמא משמע דמשום שימוש לחוד נמי היו כאלו שניהם מוחזקים בו לומר יחלוקו והגם שכתבנו דאותו השימוש ששימשו בהפלאטץ לא מהני למיקרי חזקה היינו לענין שיהי' ראי' שהוא שלהם אבל מ"מ אין לומר כדא"ג ולהוציא מא' מהם מחזקה שעכ"פ השתמש בו אין בידינו בלא ראי' להוציא מחזקה זו ולהפקירו ולומר כדא"ג ומה גם בנ"ד שכבר נפסק הדין שיחלוקו והחזיקו בתורת חלוטין לשותפות ודאי אין לחדש ולומר כדא"ג דהוי כמו התפיסו ב"ד שלא כדין שוב לא אמרינן כדא"ג [כמבואר שם סי' קל"ט] ויחלוקו אולם לפ"ז כיון דדינא כאלו שניהם החזיקו בו וכ"א אומר כולה שלי דדינו דיחלוקו י"ל דמ"מ יוכל לפתוח פתח לתוך חלק שותפות בלבד שלא יזיקנו בראי' לחלונו דהנה מבואר הדין [בסי' קל"ח סעי' ג'] דזה נוטל ע"מ שידו מגעת והשאר חולקין והנה נחזי אנן הנה כ"א מהם צועק המקום פנוי שלי ובודאי מותר לעשות פתח בביתו כרצונו כמו שיתבאר לפנינו וגם אין לחבירו להשתמש בהפלאטץ רק לו לבדו ניתנה הארץ וא"כ בזה שמחזיק בידו היינו לעשות בביתו הפתח זאת הוא מוחזק בידו זה הוא ודאי שלו והשאר היינו הפלאטץ לשימוש יחלוקו ולפי מה דמבואר בסמ"ע (סי' קנ"ד וז"ל בס"ק ל"א) [סי' קנ"ג ס"ק ל"ב וז"ל] מיהו בסי' קנ"ד ס"ס ז' גבי פתיחת חלון אחר שכ' הפלוגתא כתב וז"ל ועיין לעיל סי' קנ"ה סעיף ל"ה עכ"ל נראה קצת דגם שם דעתו נוטה להכריע דא"צ ג"ש והיינו טעמא כיון דפתח בשלו אלא שנהנה מאויר חצרו הבא ממילא מש"ה מקרי חבירו הבא לבנות נגדו ולסתמו קצת מוציא ממנו עכ"ל אלמא דזה הוי כמוחזק בו לעשות חלון מביתו ומספק אין מוציאין ממנו א"כ בודאי בכה"ג לא מוציאין ממנו כח זה לעשות פתח או חלון משום ספק ורק הפלאטץ יחלוקו וז"ב לפע"ד. וא"כ לפע"ד בודאי שמותר לעשות [פתח] מביתו נגד הפלאטץ לילך בצד החלק שלו ולא יוכל חבירו מספק למחות בו ואך באופן שמבואר בש"ע שלא יזיק בהיזק ראוי לחלון של חבירו כמבואר בסעיף ג' סי' קנ"ד ומ"ש מעכ"ת בשביל הקול יוכל למחות זה לא נסתפק אדם מעולם בכה"ג ששכן א' יוכל למחות בחבירו שאינו בחצר אחד ולא במבוי רק שכן שיוכל לומר איני יכול לישן וכן נוהגין בכל ישראל שבונה בית בצד בית חבירו ועושה כמה פתחים ברשותו ושכנו אינו כופהו לומר שמרבה עליו דיורים ועי"ז אינו יכול לישן וזה השכן אשר החלונות המה לפלאטץ הפנוי לפ"ד ר"י המה נתונים לו במתנה או במכירה הראות האור אך אין לו חלק בגוף הקרקע ולכן בודאי אינו יכול לומר איני יכול לישן וז"ב כנלע"ד אם יסכים עמי מעכ"ת. ומה שביקש מעכ"ת להוודע אם יש באחרונים שמדברי' מזה הנה הנם כתובי' בס' הפלאה כתובות ובס' עצי ארזים אך שבאמת אני תמה לומר זה בכוונת הש"ס ולאו אכ"מ מסהדי והוי מפ"כ לפע"ד זה דוחק מאד ומה גם דלא ברור אהך מילתא לפסול ליוחסין עדות מפ"כ ולפי הנראה מדברי קרית ספר מהמבי"ט ז"ל דא"צ עדות כמו בד"מ יעו"ש בב"ב וצ"ע וגם מ"ש לחלק דסגי במה שיודע שחבירו אינו כהן אתפלא דלמה ידקדק אזה ולא ידקדק אגוף הדבר אם הוא כהן ואם נימא דדי בזה לחוד ולא הוי עדות מעלי' א"כ זה כעין דברי הש"ך וח"מ ז"ל [שם בא"ה סי' ג' הנ"ל] ובאמת הרבה פלפלתי בזה בתשו' אך לדעתי הוא למותר כי אין בידינו חסרי השכל בעוה"ר להכריע בדבר שנחלקו הראשונים ואחרונים ודבר שהם לא הכריעו בהכרעה מוחלטת עלינו לפסוק כדין ספיקא דדינא ואם כי חכמי' שלפנינו המציאו להכריע אני בעניי לא כן אנכי עמדי כי לכל קו' יש תירוץ ודרכי רק לראות בתר רוב דיעות ולהקל בדרבנן אך הפלפול להכריע לדינא הוא למותר ובפרט שאינו נוגע כלל לנ"ד כאשר כתבתי ולכן קצרתי. ובנידון המינקת אין הפנאי עמדי כעת אך לפע"ד שפתי ברור מללו בעזהי"ת ובפרט כי אין נ"מ לדינא: סימן יח שוי"ר לכבוד הרב המאה"ג וכו' מ' דוב בעריש פרענקיל נ"י האבד"ק קנעהניטש: