שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 100

מחמת שהי' קצת שינוי בהמעשה לפי דבריך לזה העתקתי דברי אלה ומתוכו יוכל לראות תוכן המעשה לפי דבריהם אמנם גם לפי אשר העריך מעכ"ת הדין פשוט כאשר כתבתי רק אם נודע בבירור שכבר נפרע פעם אחת עפ"י עדים כשרים לפי דתה"ק אזי יצטרך לשלוח לי העסק מהקאמפערמיס ואז נוכל להשכיל אם מקרי שטר שנמחל שעבודו ואם יש בו חשש מוקדם אך לע"ע לפי שהעתקתי תורף המעשה לפי דברי בד"צ שבקהלתכם א"צ לכל זה והדין דין אמת כאשר כתבתי והי' שלום כו': סימן יג

א' התו' בב"מ [דף פ"ב ע"א] ד"ה נימא הקשו על רש"י דגריס לימא בדלא שווין שיעור זוזי קמיפלגי אבל בדשווין שיעור זוזי כ"ע ל"פ דהוי ש"ש והקשו בתו' דאמאי לכולי עלמא הוי שומר שכר בשווה שיעור זוזי בוודאי או מטעמא דרב יוסף או מדרי"צ וא"כ עכ"פ כנגד מעותיו הוי להיות ש"ש גם לר"א [אפי' בדלא שוי] ויש לתרץ בהקדים לתרץ דברי רש"י ז"ל שפירש בס"ד [דף פ"א ע"ב] דאמרינן לימא מתניתין דלא כר"א דתנן וכו' ופירש"י ז"ל דס"ל לר"א דלזכר דברים לחוד נקטי' ורע"ק ש"ל דשקלי' לגוביינא וקשה היכי דשקלי' לגוביינא הוי ש"ש ס"ס לע"ע אינו שלו ורק שקלהו לגבות ממנו ומאי הנאה מטי לי' דנהוי בהו ש"ש ואי משום דתפיס אזוזי זה אינו דהא כתבו התוס' [בדף פ' ע"ב ד"ה דקא תפיס] דמשום זה לא הוי הנאה דהא הלוה לו מעות בעין וטוב הי' לו שלא להלוות ולא לתפוס אחובי' ולאו הנאה מחשב זה כלל וגם הא רש"י ז"ל לא כתב בההוא הנאה דתפס אחובי' ורק כתב סתמא דשקלי' לגוביינא וזה וודאי קשה דלמה יחשב בשביל זה ש"ש והאחרונים העירו בזה ונלע"ד דהנה קי"ל [בא"ה סי' כ"ט] באם אומר התקדשי לי במנה ונתן לה משכון דמנה אין כאן משכון אין כאן וכתב הרא"ש ז"ל [בפ"ק דקדושין] דאם אומר זכה בגוף המשכון ולא תחזירנו לי עד שאתן לך מעותיך שמקודשת משום דהוי כמו שנותן לה גוף המשכון ורק אם יתן לה המנה תחזיר לו ותקנה לו המשכון אבל לע"ע קנוי לה משכון ומש"ה מקודשת כן העלו האחרונים בדבריו יעויין באבני מילואים [סי' כ"ט סעי' ו' ס"ק י"א] וא"כ י"ל ה"נ דרע"ק ס"ל באם נותן לו משכון בשעת הלוואה דמקנה לו המשכון עד שיחזיר לו המעות יחזור ויקנה אותו לו להלוה הגם שרשות ביד המלוה לכופו להחזיר לו מעותיו מ"מ הוי כתנאי באם שירצה יחזיר לו משכונו אבל כל זמן שלא יחזיר לו המשכון הוא כקנוי בעד מעותיו שמלוה לו ורק שרשות ביד המלוה להחזיר לו משכונו ולתבוע מעותיו וגם ביד הלוה רשות שיחזיר המעות ויחזור ויקנה משכונו ויעויין במחנה אפרים דלשיטת רש"י ז"ל בכה"ג מיקרי קנין וא"כ לפי"ז כיון דמקרי קנין מש"ה אם נאבד אבדו מעותיו משום דכל כמה דלא מחזיר לו משכונו קנין הוא לו בעד הלוואתו ושלו נאבד וזה כוונת רש"י דשקלי' לגוביינא היינו בעד מעותיו לקחו לקנין עד שיחזירנו אך לכאורה קשה דא"כ אפילו נאבד באונס הוי להיות נאבד מעותיו אך די"ל דז"א דהנה התו' מקשים בב"ק [דף ק"י ע"ב ד"ה דאדעתיה] דבכל מקח שנאבד מיד הלוקח נימא אנן סהדי דאדעתא דהכי לא לקח ותירצו דתלוי בדעת שניהם יעו"ש והעלו האחרונים דבדבר שלא נגמר עדיין ורשות בידו להחזיר אם ירצה באיזה תנאי אם איתרע אונס אמרינן אדעתא דהכי לא קני אפילו בתלוי בדעת שניהם [א"ה ועיין במשנה למלך פ"ו מה' זכיה ומתנה שהאריך בזה] יעויין בנ"ב בח' יו"ד [סי' ס"ט] וא"כ ה"נ דהא לא נגמר הקנין ורשות בידו להחזיר מקנינו ורק בחזרת המשכון אם איתרע בי' אונס שפיר אמרינן אנן סהדי דאדעתא דהכי לא לקח גם שתלוי בדעת שניהם ומש"ה אם נאבד באונס חוזר המקח ולא הוי רק ש"ח וגובה מעותיו אך דעדיין תקשה א"כ גם אם נגנב נימא אדעתא דהכי לא קני' ויהא פטור המלוה ויגבה חובו אך די"ל דמ"מ גם אם נתבטל המקח חייב בגניבה ואבידה כש"ש לפי מאי דמבואר בש"ע [ח"מ סי' קפ"ו ס"א וע"ש בסמ"ע] גבי אם לקח כלי לקנות בדבר שקצבתו ידוע אם החזירו דמקרי ש"ש בההוא הנאה שרצה לקנותו וכן מבואר גבי מתנה ע"מ להחזיר וכו' וא"כ מש"ה בגו"א חייב משום ההוא הנאה שרצה לקנותו עד שיחזירנו לידו אבל באונס פטור הגם שלקחו עד שיחזירנו לו מ"מ אנן סהדי אלו הי' יודע שיאבד לא לקחו ועפי"ז א"ש מה שס"ל לר"א שפטור משום דס"ל דלא לקחו רק לזכרון דברים ולא מיקרי לוקח כלל ויתורץ לפי"ז קו' התוס' [דפ"א ע"ב ד"ה ד"ה] שהקשו דלרש"י ז"ל שכתב דנקטי' לזכרון דברים א"כ אמאי אינו משמט דהא אמרינן בב"מ דהיכי דנקטי' לזכרון דברים משמט וא"כ אמאי אינו משמט לר"א אפילו בשוה שיעור זוזו הא רש"י ז"ל כתב דנקטי' לזכרון דברים ובב"מ אמרינן דלכ"ע אינו משמט בשוה ש"ז ולפמ"ש א"ש דהנה המהרי"ו ז"ל כתב דאפילו אם לקחו שלא לשם משכון מ"מ דינו כמשכון יעויין באה"ע סי' כ"ח [סעי' ט"ו בהג"ה וע"ש בב"ש ס"ק מ'] ולכאורה קשה על דבריו מהא דאמרינן בב"מ דאם אינו שוה ש"ז משמע דנקטי' לזכרון דברים וקשי' לפי דברי מהרי"ו ז"ל אפי' אם לא לקחו למשכון מ"מ דינו כמשכון וי"ל דדברי מהרי"ו אינם אמורים רק באם שוה ש"ז אבל באם אינו שוה ש"ז לא הוי למשכון רק לזכרון דברים וא"כ לפי"ז י"ל כמו כן לדידן לענינינו דנהי דפליג ר"א ארע"ק וס"ל דנקטי' לזכרון דברים מ"מ הא הוי ממילא משכון כדברי מהרי"ו ואך דנהי דהוי משכון מ"מ פטור אם נאבד דהא אנן סהדי אילו הי' יודע שנאבד לא הי' לקחו והיינו שהי' מפרש שיפטר ורק לרע"ק נהי שבטל המקח מעיקרו מטעם דאנן סהדי מ"מ הוי ש"ש בההוא הנאה שרצה ללקחו אך לר"א דבאמת לא נקטי' רק לזכרון דברים ורק דאנן אמרינן ממילא דהוי למשכון וכלוקח דמי עד שיחזיר לו מעותיו מ"מ כיון שנאבד אנן סהדי שלא אדעתא דהכי לקחו והנאה שהי' עד הנה שלו ג"כ אינו דאינ' נחשבת אצלו כלל כיון דלא לקחו רק לזכרון דברים ורק לרע"ק דס"ל דשקלי' לגוביינא היינו שיהי' שלו מקרי הנאה אבל לא לר"א ודו"ק:

ועפי"ז מתורץ קו' תו' הנ"ל והוא די"ל דמטעמא דהוי כקנין הוי להיות נאבד כל החוב אפילו אינו שוה המשכון משום דהוי כקנין ע"ת אך די"ל אנן סהדי והנה י"ל דגם ר"א ס"ל כר"י מש"ה הוי ש"ש אם שוה כנגד מעותיו משום פרוטה דר"י אך לכאורה לפי מה דכתבנו בזה הוי כמו שמוכר לו ע"ת עד שיחזירנה וכי משום שלוקח דבר ע"ת יפטר מליתן לעני ולכן באמת אין בזה משום פרוטה דר"י אך די"ל לפ"ז דלא שייך שוב לומר אדעתא דהכי לא קני דהא גם אם לא קנהו הוי ש"ש משום פרוטה דר"י וא"כ מש"ה חייב בגו"א לעולם משום קנין דהוי כשלו עד שיחזירנו דהי' כקנין ע"ת כמו בתזכה בגוף המשכון ורק לכאורה שייך לומר אנן סהדי דאדעתא דהכי לא קנהו וכו'. אך באמת לא שייך זה משום דגם אם לא קנהו הוי ש"ש משום פרוטה דר"י וא"כ מאי אנן סהדי איכא [כיון דאפי' תאמר דלא קנהו יתחייב לשלם מטעם ש"ש א"כ שוב אין כאן אומדנא ושפיר י"ל דקנהו] אך באם אינו שוה שיעור זוזי י"ל דבאמת גם לר"א ס"ל דהוי כמו שקנהו ורק דאנן סהדי שלא לקחו אם הי' יודע שיאבד ואי דהי' בלא"ה ש"ש משום פרוטה דר"י הא אילו לא קנהו לא הי' חייב עכ"פ רק בדמי שווי' אבל אם נימא שקנהו היינו שקנהו כנגד גוף החוב והיינו נגד כולו ומש"ה בטל המקח וממילא פטור ולא הוי רק ש"ח דהא באמת לא נפטר כלל מפרוטה דר"י דהא הי' עד הנה מקח אבל לרע"ק ס"ל כשמואל דהוי כמפרש שאם יאבד יפסד חובו ודו"ק בזה: עוד בסוגי' זו

ב' הגהת אשר"י כתב [שם בב"מ דף פ"א ע"ב] הא דשמואל לא שייך שלא בשעת הלואתו ותמהו עליו כל האחרונים למה לא אמרינן גם שלא בשעת הלואתו הא דשמואל ונ"ל לתרץ בהקדים לפרש דברי התו' שכ' [שם דף פ"א ע"ב ד"ה והא] דמש"ה אינו משמט ועבר בפסח על חמצו של נכרי שנתמשכן אצלו בשעת הלואה משום כיון דבשלא בשעת הלואתו קנהו לגמרי מקרי עכ"פ של אחיך בידך לענין שמיטה גם בשעת הלוחה וכן נמי הוי מצוי אצלו לענין חמץ דכתיב לא ימצא והדברים מרפסי אגרי ואין להם פתרון כלל דאטו משום דשלא בשעת הלואתו קנהו יהי' שלו גם בשעת הלואה לענין איזה מהדברים וכי ימנע הדבר להיות שלו הא בלא דרי"צ משכחת גווני שיהי' שלו ויעויין במלחמות שמדחה הסברא הזו בטוב טעם וגם הש"ך ז"ל [בסי' ע"ב סק"ט] החזיק בזה, וכדי דלא נשווי' רבותינו בעלי התוס' ח"ו כטועים נ"ל לומר דנכונים דבריהם דהנה באמת מן הסברא הי' לומר דמשכון יקנה להמלוה לשעבודו ובפרט למ"ד [דהיכא] דשעבדו בפירוש כ"ע ס"ל דשד"א [וכ"ש] למ"ד דכל שעבודין דאורייתא אך יש מקום לומר דמש"ה לא נקנה לפי מאי דמבואר בריטב"א קדושין [דף מ"ז ע"ב] גבי [השואל קורדם מחבירו] הא דתקני משיכה בשומרים דמדאוריתא לא מהני משיכה כיון דאינו נקנה לו גוף הדבר רק לתשמישו מקרי דבר שאין בו ממש וא"כ ה"נ דאינו מקנה לו גוף המשכון רק לשעבודו מקרי דבר שאין בו ממש ואין בו חלות קנין כלל אך לפי מאי דראינו דגילתה התורה שקונה משכון שלא בשעת הלואה א"כ הרי חזינן דיש קנין בכה"ג לכאורה יש למילף מינה גם לשעת הלואה ואין לומר דהוא גזה"כ דדווקא שלא בשעת הלואה דהא מילתא טעמא בעי מדוע לא נילף מינה גם לשעת הלואה וכאשר טען הש"ך ז"ל ובאמת ברשב"ם ב"ב [דף קע"ה ע"ב] כתב למאן דס"ל שעבודא לד"א ס"ל דוהשיב את העבוט איירי שלא בשעת הלואה ובתוס' שם [ד"ה דברי תורה] הקשו דמאי זה לענין שעבודא. אך לפענ"ד נראה דכוונתו על זה הדרך דהנה באמת יש מקום למילף מן שלא בשעת הלואה רק ואם נימא דשעבוד הוי דבר שאין בו ממש וא"כ יש בו ריעותא לענין קנין בשני צדדים חדא דאין יכול המקנה להקנות דבר שאין בו ממש ב' שאין נקנה במשיכה שאין דבר הנתפס וכמבואר ברמב"ן ז"ל מביאו הש"ך ז"ל סי' ס"ו לענין קנית השטר שהוא דבר שאין תפיסתו מוכחת עליו ואין משיכה או מסירה קונה רק באם שמקנה גוף דבר הנמשך והנמסר אבל בדבר שחוץ ממנו לא שייך מסירה או משיכה דהשעבוד לא נמסר ולא נתפס ביד. והנה לפי"ז נהי דגלי לן קרא שקונה משכון שלא בשעת הלואה א"כ נראה דבכה"ג שייך בו קנין אך נהי דגילתה התורה שהוא דבר הנתפס ויוכל התופסן לזכות בו בקנין אבל עדיין יש לומר דאין כח ביד המקנה להקנות דבר שאין בו ממש וגבי השבת עבוט דאיירי שלא בשעת הלואה והב"ד המה שמקנים השעבוד להמלוה והוא שפיר זוכה בו אבל לעולם י"ל דאין כח ביד (המלוה) [הלוה] להקנות לחצאין דבר שעבדו דהוא דבר שאין בו ממש ומשיה לא ילפינן מיני' לשעת הלואה אך כ"ז לענין שנימא דהוי כשלו זה לא ילפי בשעת הלואה משלא בשעת הלואה וכנ"ל אך לענין שמיטה וחמץ דא"צ רק להיות תופס השעבוד שפיר ילפינן כיון דשלא בשעת הלואה הוי שלו וקונה אותו ש"מ שהוא דבר הנתפס עכ"פ דאל"ה ע"י מה יזכה כיון שגילתה התורה דמהני תפיסה לדבר שאין בו ממש כה"ג שוב ממילא ידעינן שאינו משמט ועובר עליו בפסח דהוי מצוי בידו וזה סברת התו' ובאמת ראויין הדברים ונכונים המה. ולפי"ז יש להסביר דברי שמואל שאמר אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי שהיא כהלכתא בלא טעם לכאורה ויעוין בפ"י ז"ל ולפי הנ"ל י"ל דסברת שמואל כך הוא דהנה כתב שם הריטב"א לימא דיהנה משיכה בשומרים מה"ת ואי דהוי דבר שאין בו ממש נימא שמקנה לו דבר לתשמישו כמו שאמרינן בית לדירתו ותירץ דא"כ יפטר מאונסין דהא שלו נאבד והוי כלוקח לזמן אך הכא בנ"ד במשכון דיש לו כנגדו להלוה שפיר י"ל דמקנה לו גוף הדבר לשעבדו בעד מעותיו ומש"ה אבדו מעותיו בנאבד המשכון וא"כ י"ל דזה טעמא דשמואל דס"ל דמלוה לוקח המשכון שיהי' לו החוב בעין ויוכל להקנותו ולכן קונה מהלוה גוף המשכון לשיעבודו וא"כ מוטל השעבוד על גוף המשכון והוי כאלו הוא בעין ויוכל למכרו ולעשות בו כל מה שירצה וא"כ צריך להקנות לו המשכון לגוף החוב ע"כ המעות המגיע להמלוה כדי שיהא כאלו הוא בעיני' ומש"ה ס"ל לשמואל דאם נאבד המשכון נאבד כל החוב גם בדלא שווי המשכון. אך באמת שם בריטב"א מסופק בסברא זו אם דמי הקנאת הגוף לתשמישו לקרקע לדירה דהתם התשמיש יוצא מגוף הקרקע וקונה גופו לתשמיש שיוצא מהגוף דגוף הקרקע ראוי לצמוח ממנו פירות מגופו וא"כ כשמקנה לו הגוף לפירותיו הוא דבר שיש התלות זה בזה אבל כלי לתשמישו שהתשמיש אינו נצמח מעצם הכלי אין התלות גוף הכלי לתשמישו והעלה לבסוף דיש מקום לומר דהוי כגוף לפירותיו יעו"ש ונ"ל דטעמי' כיון דאי אפשר לשעבוד להיות אם לא יקנה לו הגוף הוי שעבוד עם הגוף דבר אחד והוי כמקנה לו שהגוף יהי' שלו אם לא ישלם לו אך כ"ז בשעת הלואה דלא יוכל להקנות השעבוד לחוד א"כ הוי כמקנה לו הגוף לשעבודו אבל שלא בשעת הלואה דיובל להקנות לו השעבוד דגלי קרא כדרי"צ ורק דרי"צ לא הוי רק כפי שווי' מאי יהני במאי שמקנה לו לשעבודו נגד כולו הא שעבוד הוי דבר שאין בו ממש ואי שמקנה לו גוף המשכון לשעבודו אכתי מאי התלות הגוף לענין השעבוד ואי שאינו יכול להקנותו הא שלא בשעת הלואתו השעבוד לחודי' נקנה להמלוה א"כ אין שום התלות לגוף הדבר עם השעבוד ומש"ה לא מהני הא דשמואל אפילו אם פירש וא"ש דברי הג"א ז"ל: ועפ"ז יש לתרץ קושית הקצות ז"ל [בסי' ע"ב ס"ק ב'] על הר"י בן מג"ש ז"ל שהר"י ז"ל כתב דשלא בשעת הלוואה לא שייך קנין [אלא ע"י ב"ד] דבמה יקנה הא משיכה לא מהני לחצי דבר והקשה הקצות ז"ל דא"כ אמאי מקודשת האשה אפילו במשכון שלא בשע"ה דס"ס במאי קנתה האשה להמשכון. ולפי דברינו א"ש דהנה הר"י ז"ל למד סברתו מדברי הגמ' דמנה אין כאן משכון אין כאן ואין מבואר האיך נלמד דין זה משם אך די"ל דגם הוא ז"ל ירד לסברתינו דהמשכון הוי לשעבודו כאלו דבר שאין בו ממש ורק שמקנה משום דהוי כמקנה גוף לתשמישו וכנ"ל אך ע"ז עדיין לא מהני דהא הגוף עדיין באמת גבי הלוה דהא אינו מקנה לו לחלוטין רק לשעבוד ובמה יקנה ולזה מתרץ דבאמת אינו קונה רק עפ"י ב"ד או בשעת הלואתו שקונהו בדמים אבל משיכה לא מהני דאכתי אגיד גבי הממשכן וא"כ לפי"ז כ"ז לענין מלוה שפיר אמרינן שאין קונה מהלוה כיון שצריך להקנות לו גוף הדבר והוא אגיד גבי הלוה אבל אם המלוה קנהו שלא בשעת הלואה מהלוה עפ"י ב"ד כדינו ואח"כ מקדש בו האשה היא שפיר קנהו דגבי המקדש לא אגיד כלל ודו"ק. וכיון שלפי דברינו כל הקנין הוא רק ע"י המעות בשעת הלואה או ע"פ ב"ד א"כ לא קשה מה שמקשים התוס' [דף פ"ב ע"א ד"ה נימא] לוקמי ככ"ע המתניתין ובדשווי' דכ"ע אית להו דשמואל דזה ליתא דהא במתניתין תנא פירות ופירות אין עושין חליפין ובגוף קו' הקצות המעיין ברשב"א וריטב"א יראה שעיקר הטעם דהואיל והגיע לה הנאה מקודשת יעו"ש בדבריהם: עוד באותה סוגי'

ג' התוס' [דף פ"ב ע"ב ד"ה אימור] מקשים דיהי' שם בחמץ ש"ש מטעמא דשמואל ותירצו דאינו חייב לבער רק כשחייב באונסין והנה לדידן דק"ל דחייב לבער באחריות גו"א קמה קו' התוס' ונ"ל דלק"מ דהנה הר"ב כתב [בסוף הגהות מרדכי דב"מ] דאם החזיר המשכון דפטור משום דלא תפיס לי' אזוזי יעו"ש במרדכי והנה באמת בפסח דאסור בהנאה ושוב לא תפיס לי' אחובו לא שייך דשמואל הגם דאמרינן אוקמי' רחמנא ברשותי' לענין בל יראה הנ"מ בדבר שהוא באמת שלו ורק מכח איסורו באנו לומר שלא יעבור ע"ז אמרינן בא הכתוב ועשאה כאלו הוא ברשותו אבל אם באמת אינו שלו ורק דאמרינן הואיל ותפסי' אחובי' הוו כאלו הוא שלו אם שוב אינו תופסו לא אוקמי' רחמנא ברשותו בע"כ לעבור עליו וכיוצא בסברא זו כתב הנ"ב ז"ל כמה פעמים וא"כ לפי"ז לא קשה קושי' התו' ז"ל ורק באמת הר"י ז"ל לשיטתו שחולק שם עם ר"ב במרדכי [ועיין במרדכי סוף האומנין ובהגהות הנ"ל] וסובר שגם אפילו אם החזיר הדבר הוי ש"ש מטעם דשמואל אבל לדידן דקי"ל בזה כר"ב הגם שבש"ע ח"מ [סי' ע"ב סעי' ג'] פסקינן בהחזיר המשכון כדברי הר"י ז"ל הא העלה הש"ך דפיסקא דידן הוא משום דפסקינן כדר"י בלא טעמא דשמואל אבל בדשמואל שפיר י"ל כסברת ר"ב ז"ל ודו"ק: סימן יד

[שבועות דף מ"ה] התוס' בד"ה וניתב לי' [וכו'] וי"ל דהוי לי' כא"י אם פרעתיך עד סוף הדיבור נראה לכאורה מדבריהם דס"ל דמחמת טירדא הוי א"י ממש ולכאורה זה תמוה דא"כ מדינא הוי להיות השכיר נוטל בלא שבועה ואי דנימא דהתקנה הי' משום להפיס דעתו של בעה"ב שצריך דווקא לישבע וכמו שכתבו בדיבור שאח"ז וז"ל (דל"ד לא"י) [הכא וודאי שהוא עומד וצוח] וכו' דזה וודאי היפוך ממה שמבואר בהסוגיא דעיקר התקנה הי' לטובת השכיר ולא לגרוע זכותו והיותר נראה דלפי מה שמבואר בר"ן שכתב דא"ל כלל דהוי א"י א"פ דבשלמא דהתם מודה בעצמו שנתחייב וספק לו אם פרעו לא נפטר מחזקת חיוב אבל הכא הוא טוען שבוודאי פרע ורק אנן אמרינן ששכח מחמת טירדא בוודאי אין להפקיע בזה ממון וע"ש בדבריו ולהסביר הדבר יותר דהנה לפי מאי דקיי"ל ברי ושמא לאו ברי עדיף מחזקת ממון והא דא"י אם פרעתיך חייב היא משום שהי' עליו חזקת חיוב לא נפקע מחזקתו אבל באם הוא טוען בברי שכבר נפקע מחיובו ורק אנו חוששין שמא שכח בוודאי אין להוציא בזה ממון מחזקתו דהא ברי ושמא לאו ברי עדיף ואין לומר שהי' עליו חזקת חיוב הא לפי דבריו נפקע חיובו וודאי אין סברא לומר שבשכיר יהי' לעולם עומד בחזקת חיוב ובשלמא התם דהלוה מסופק אם פרע גם בלא טענת המלוה לא יצא מחזקת חיוב אשר הי' עליו ואפי' אם גם המלוה טוען שמא חייב עכ"פ לצאת י"ש (והא דפטור מדיני אדם דאיתרע החזקה הואיל וגם המלוה מסופק) אבל בשכיר וודאי אם לא טען הפועל לא נפרעתי לא הי' שום חשש על הבעלים גם שהוא טרוד וא"כ בוודאי אין כאן שייך לומר כלל חזקת חיוב ורק מחמת שהשכיר טוען שלא נפרע חיישי' שמא הבעה"ב שכח מחמת טירדא והוי כשמא וודאי הי' מהדין לומר ברי ושמא לאו ברי עדיף להוציא ממון מחזקתו וזה ברור למאוד. ונ"ל דגם התוס' ז"ל מודים לזה ורק כיון שכתבו בסמוך [שם ע"ב ד"ה מתוך שי"ל לא שכרתי'] גבי מה דנאמן במגו דלא שכרתיך דמאי מגו הוא הא אנן אמרינן ששכח וכתבו דבעה"ב מסופק מחמת טירדא ומה שטוען שפרע משקר מש"ה נאמן במגו ובאמת דבר זה קשה למאוד א"כ אמאי לא נאמן בשבוע' דוודאי לא ישבע מספק וכאשר בעצמם הקשו כן [שם בד"ה כי מטא] ותירוצם שם קשה למאוד במה שתירצו שלא יתן לב להזכיר אכתי קשה וכי ישבע מספק וכי צריך לזכור דבר הלא גם עתה אין אצלו רק ספק ולכן נ"ל לומר דכוונתם דבאמת יש כאן שני חששות אחד דמחמת טירדא נשכח ממנו ונדמה בלבו שפרע זה חשש אחד שוב יש לחוש דילמא מחמת טירדא הוא מסופק ורק שמשקר וטוען ברי גם שבלבו יודע שאין ברור הדבר שפרע מ"מ טוען כן במזיד וא"כ א"ש מה שכתבו דבאמת אנן חיישינן מחמת טירדא מסופק דכן דרך העולם ורק דא"כ הוא שהוא מסופק בלבו א"כ חייב משום א"י א"פ דיש חזקת חיוב ורק דע"ז לכאורה הי' ליתן השבועה לבעה"ב דבוודאי מספק לא ישבע ויודה שהוא מסופק אך דזה ליתא דעדיין לא יצאנו מהחשש השני דילמא נדמה בלבו באמת שפרע וא"כ ח"ו ישבע לשוא ומטעם זה לחוד לא הי' יכולין לחייב הבעה"ב דא"כ הוא שנדמה לו באמת פטור הגם דחיישינן שמחמת טירדא הוא מ"מ הוי רק שמא ובברי ושמא אין מוציאין ממון מחזקה וכנ"ל ורק שאנן חיישינן שמא הוא בעצמו מסופק א"כ איכא חזקת חיוב וחייב לשלם ורק דע"ז הי' מקום לתקן בשבועה דמספק לא ישבע ורק דאנן חיישינן פן באמת נדמה בלבו כן ויבוא ח"ו לידי ש"ש ולכן עקרהו ונתנו השבועה לפועל (וא"ל דיתקנו כן שישבע שנראה לו כן ז"א דבוודאי לא מצינו שבועה כזה דחיישינן להערמה וק"ל) ומש"ה כשיש לו מגו דאזלא הך חששא דמשקר וא"כ ליכא למיחוש רק דלמא באמת נדמה לו שפרע א"כ פטור דברי ושמא לאו ברי עדיף מש"ה מהימן במגו ועפי"ז הרווחנו לתרץ מה שהקשו התוס' [א"ה אולי כוונתו לדף מ"ו שם ע"א ד"ה לא] דבב"ב אמרינן במחולקים בקציצה דנאמן בעה"ב אח"ז ולר"י צריך דוקא (מ"מ) [הודאה במקצת] וא"כ בוודאי שמודה שאותו הדינר לא פרע וא"כ לא שייך כאן חזקה דאין בעה"ב עובר בב"ת ואין שמ"ש ואמאי נאמן ולפמש"כ א"ש דהנה בוודאי י"ל הא דבעה"ב רמי אנפשי' לאח"ז כדי שלא יעבור על ב"ת הוא לאותו החשש דהוא מסופק וטוען במזיד שקר לאח"ז רמי אנפשי' ולהוציא נפשי' מחשש איסור ב"ת וכמו שאמרינן ספק מלוה ישינה יש לו עליו ומשום השבועה יפרוש ה"נ תוך זמנו משקר מחמת שהוא מסופק מתוך הטירדא טוען ברי עד שיזכור אבל לאח"ז כדי שלא יעבור מספק בוודאי אינו משקר מספק אבל באמת עדיין החששא במקומה עומדת דילמא נדמה לו באמת שפרע ורק שכתבנו דמשום זה לחוד פטור באמת כיון דאין כאן חזקת חיוב ברי ושמא לאו ברי עדיף להוציא ממון מחזקה כנ"ל בשם הר"ן ז"ל. אך באמת לפי מה דמבואר בריטב"א דלאח"ז לא שייך חזקת ממון משום שכבר תקנו תוך זמנו שיטול השכיר אין לבעה"ב כלל חזקת ממון יע"ש וא"כ כיון דליכא חזקת ממון בוודאי ברי ושמא ברי עדיף והוי להשכיר להיות נאמן דגם לאח"ז חוששין שמא נדמה לו שפרע בבירור מחמת טירדא וחזקת ממון ליכא וא"כ ברי עדיף ומש"ה הוצרך הגמ' להטעם שחזקה אין שכיר משהא שכרו וא"כ לפי"ז בקציצה א"ש בלא"ה דשם שפיר אית לי' לבעה"ב חזקת ממון דהא מחולקים אם נתחייב לו מש"ה לאח"ז נאמן הבעה"ב דבשלמא בזמנו י"ל כמ"ש התוס' [שם דף מ"ד ד"ה אפי' קצץ] הטעם דהוי משואיל"מ ובאמת שהרמב"ן ז"ל כתב דלא שייך לומר כן כיון דהוא רוצה לישבע ורק שאנן מספקינן עליו לומר ששכח בשביל זה יהא משלם והר"ן ז"ל דחה דבריו משום דס"ס אינו נשבע משלם ונלענ"ד פשר הדבר כך דבזמנו שאנו מסופקים דדילמא באמת יודע בלבו שהוא מסופק ורק שמשקר במזיד לומר כך קצצנו מחמת השבועה בוודאי יודה אם מסופק אם לאו ורק שאין לנו להשביעו דדילמא באמת נדמה לו שכך קצץ ויבא לידי ש"ש ח"ו וי"ל בזה שפיר סברת הר"ן ז"ל נהי דהוא רוצה לישבע מ"מ כל כמה דאינו נשבע אמרינן שלא רמי אנפשי' עדיין ומשקרי וא"כ כל כמה שלא נשבע מחויב לשלם אבל לאח"ז דנותן לנפשו כדי שלא יעבור בב"ת ורק כל החשש הוא דילמא באמת נדמה לו כך שפרע ואין מוסרים לו שבועה ע"ז שפיר סברת הרמב"ן ז"ל דבשביל זה לא מקרי אינו יכול לישבע כיון דהוא רוצה לישבע ורק (שאין) [שאנן] מונעים אותו משבועה בוודאי אין ליתן עליו דין משואיל"מ וקל הדבר להבין דבשלמא בתוך זמנו דאנו אומרים מחמת הטירדא מסופק ורק כשימסרו לו השבועה יפרוש מספיקא בוודאי אם מונעין ממנו השבועה מחמת דילמא נדמה לו שפרע וכנ"ל שפיר מקרי משואיל"מ כיון דאנן אמרינן דאינו יכול לישבע מחמת טירדא מסופק ואם היינו מניחין אותו לישבע מעצמו הי' פורש דלא הי' נשבע מספק אבל בלאחר זמנו דאז אין ספק בלבו ורק שיוכל להיות שנדמה בעינו שכך קצץ וא"כ לפי דבריו מוכן הוא לישבע ורק שאנו אין מניחין אותו בוודאי לא מקרי משום הא משואיל"מ ומש"ה פטור בלאח"ז משא"כ תוך זמנו דאמרינן מסתמא בעה"ב טרוד והדבר מסופק אצלו ואם יבוא להשבע לא ישבע א"כ כל כמה דלא נשבע מקרי משואיל"מ דהמניעה מהשבועה אינו מצידנו רק מחמת דבאמת מסופק דכל בעה"ב מסופק בזה דטרוד בפועליו ואיל"מ ומש"ה [במחולקים בקציצה לאח"ז] לא צריך שם להטעם דאין שכיר משהא שכרו מש"ה בעה"ב נאמן וזה שהקשה דהא עבר עב"ת באותו הדינר ז"א קשה כמבואר בראשונים דהי' רוצה ליתן לו והשכיר לא רצה לקבלו עד שיתן לו כפי תביעתו ועיקר קו' היא משום דלא שייך א"ש משהא שכרו וע"ז שפיר י"ל כנ"ל ודוק. היוצא לנו מכל זה דעיקר טעמא הוא משום דחיישינן שמא מחמת טרדתו והוא מסופק משקר וע"ז הי' יכולין ליתן לו שבועה דבוודאי לא ישבע מספק ורק דחיישינן שמא באמת נדמה לו שפרע ולא יוכל לשבע והנה לכאורה קשה ע"ז דא"כ יפטור בלא כלום דהא בדרבנן אין אומרים משואיל"מ וזה א"ל משום כדי חייו תקנו דלפי הנראה מדברי התוס' [דמ"ט ד"ה לכל מגלגלין] דס"ל דלבסוף הדרי' בי' מהא טעמא לגמרי וצ"ל דבאמת מצינו גם בדרבנן משואיל"מ כמו גבי מת לוה בחיי מלוה [בשבועות דף מ"ז] דכתבו הראשונים דהשבועה חמורה אמרינן בי' מתוך [ע' תו' ב"מ דצ"ז ע"ב דאמרי' ביתומים כה"ג בשבועה דרבנן משואיל"מ] יעויין בהר"נ... דשביעות הבעה"ב חמירא להו נגד השכיר ותקנו מתוך שאיל"מ אך דלרב ושמואל [שם בשבועות] דלא ס"ל משואיל"מ קשה למה תקנו השבועה על (בעה"ב) [שכיר] וצ"ל דלדידהו וסברת טרדא אלים כ"כ עד שא"י לישבע דהוי כאנן סהדי שא"י ולא משום שאנן מחמירים עליו כדברי הר"נ ז"ל דבאמת יש לספק ביה אי הך סברא דטירדא סברא גדולה מדאור' או שאינו חשש כלל מדאור' לטירדא ורק דרבנן התקינו כן ולפי דברי רו"ש ע"כ לומר דמדאור' הוא סברא שטרוד והוי א"י א"פ ממש וא"כ לפ"ז לא קשה קו' הראשונים על הא דפסקינן כרו"ש דנאמן במיגו דל"ש והא בגמ' אתותבו רו"ש דא"כ ש"ש היכי משכחת לה ולפמ"ש א"ש דהנה הרמב"ן [א"ה אולי הוא בדברי הר"ן בסוגי' זו בשם רב שרירא גאון] מביא בשם הגאון דבאמת אין זה מיגו מעליא כמ"ש התוס' ורק הא דטרוד אינו רק מכח התקנה וכיון שיש לו מיגו דלא שייך התקנה שוב באמת אינו טרוד כלל דזולת התקנה לא אמרינן כלל שטרוד וכה"ג כתב התומים ז"ל וא"כ א"ש דלרב ושמואל צ"ל דמה"ת הי' אמרינן שטרוד וא"כ לא שייך סברא הנ"ל וצ"ל דאמרינן מיגו כה"ג וקשה א"כ ש"ש היכי משכחת אבל לדידן דאמרינן מתוך שפיר י"ל כנ"ל דהוי רק סברא דרבנן משום תקנה ושפיר אמרינן מיגו כה"ג ודוק וגם י"ל לרב ושמואל נמי למסקנא דלא הוי תקנתא לתקנתא כנ"ל דאין הסברא דטריד רק משום התקנה וא"ל דא"כ למה משלם דהא הוא טוען שפרע כקו' התוס' ז"ל ליתא דעדיין מחויב שבועה ותקנו תיכף לעקור השבועה ממנו על בעה"ב אבל בס"ד דהוי זה תקנה לתקנה א"כ די אם תקנו שבעה"ב טרוד והאיך יכלו שוב לעשות תקנה לתקנה לומר שישלם ולהכי הוי ס"ד דטעם טרוד היא מה"ת ושפיר הקשו ש"ש ה"מ. ועפ"ז א"ש דברי הרמב"ם ז"ל שפסק דאם השכיר חשוד פטור בעה"ב משבועת התקנה והקשו עליו דהא עיקר השבועה רמי' על בעה"ב ורק דעקר מניה לטובת השכיר אבל היכי דהשכיר א"י לישבע מחויב הבעל בית בשבועה וכן מבואר בירושלמי הי' שניהם חשודים תלי' בפלוגתא [דר"מ ור"י] אלמא דעיקר שבועה מקומה אצל בעה"ב יעוין בש"ך ז"ל [סי' פ"ט ס"ק ג'] ולפמ"ש א"ש דהנה הרמב"ם ז"ל פסק גבי שבועה דרבנן כגון פוגם שטרו וכדומה דאם הוא חשוד אינו נוטל ומביאו המחבר [בסי' צ"ב ס"ט] והנה לפ"ז בודאי הדבר מסתבר מה התם שמדינא הוי לי' ליטול בלא שבועה וכיון שהטילו עליו שבועה שוב אם אינו ישבע אינו נוטל ופטור הלוה (משבועה) [בשבועה] מכ"ש גבי שכיר דמדינא גם בשבועה לא הוי לי' ליטול אם אינו נשבע דאינו נוטל וטעם הרמב"ם ז"ל פשוט משום דהוי משואיל"מ דגם בדרבנן אמרינן כן לענין ליטול דאם אינו נשבע כדרך שתקנו אינו נוטל ורק דא"כ קשה גבי שניהם חשודים אמאי ישלם הא הוי החשוד שעליו הי' מוטל לישבע שכנגדו לו כמו מחויב שבועה ליטול ואי"ל והוי להיות דינא שלא ליטול כלום אך דזה מתורץ בדברי התוס' ז"ל [ע"ש בתו' שבועות דמ"ז ד"ה מתוך הבן] שכתבו דמ"מ ל"ד שבועת התורה שהוא מוטל על המ"מ לשבועת התקנה שמוטל על התובע ומש"ה הוי זה שמחויב לישבע מה"ת משואיל"מ ולא השני שאינו מוטל עליו רק שבועת התקנה יע"ש וא"כ לפ"ז כאן בשכיר דגם שבועת בעה"ב נמי לא הי' רק מתקנה ממילא שוב אמרינן בשבועת השכיר כי עקרהו מבעה"ב ותקנו עליו דאם הוא חשוד ואי"ל מפסיד כדין משואיל"מ וכמו שאמרינן בפוגם אך כל זה למאן דאית לי' סברא זו דמתוך אבל מאן דלית להו כלל מתוך לא ליטול ולא להפסיד היינו ת"ק דמתני' לדידי' שפיר גבי שכיר [חשוד נשאר] (בשבוע') [השבועה] אצל בעה"ב ומש"ה שפיר קאמר הירושלמי [דבשניהם חשודי'] דתלי' בפלוגתא אי חזרה שבועה למקומה היינו למאן דס"ל מתוך פטור לגמרי מתוך שאי"ל יפסיד אבל למאן דלית לי' כלל מתוך רק יחלוקו בודאי גם גבי שכיר כן הוא ודו"ק כי זה ברור: