חידושי רבי חיים הלוי על הרמב״ם – קטע 86

ואשר על כן הא ניחא הך טעמא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דאי משום דיני קנין, הוי דינא כיון דנתבטלה מתנת הקרוב א"כ נתחלקה מתנת הרחוק להיות מתנה בפ"ע, ושתהא מתנה קיימת, אבל בדין עדות אזלינן בתר עיקר עדותן, ואם לפי מה שהעידו הויא חדא עדות וחייל בה דין בטלה מקצתה בטלה כולה לא מהניא מה דיכולה עדותן להתחלק, כי אם דהכל הולך לפי מה שהעידו, בין להתבטל ובין להתקיים, ועל כן גם הכא כיון דעדותן היתה שהיא מתנה לשניהם ביחד א"כ הא נכלל בעדותן דהויא חדא מתנה וחדא עדות, ממילא אית בה דין בטלה מקצתה בטלה כולה, ועדות הקרוב מבטלה גם עדות הרחוק, ובטלה כל העדות והשטר, ונתבטלה כל ההקנאה והמתנה. ולפי"ז הרי ניחא מה דבטלה הכא העדות כולה, דלא נאמר דין פלגינן דיבורא רק כמו התם בפלוני רבעני לרצוני, דבדינם הרי כל אחד חייב בפ"ע, וממילא דבעיקר העדות הויין ג"כ שתי עדיות של חיוב, על כל אחד בפ"ע, ורק דנכללו יחד בחד מעשה וחדא הגדה, ובזה הוא דפלגינן דיבורא, ואין עדות אחת מבטלת עדות השניה, משא"כ הכא דהויא זכיה אחת לשניהם, ואין אחד זוכה בלא חבירו, דלפ"ז הא הויא זאת חדא עדות גם בעיקר דין עדותן, כיון דאחד בלא חבירו הוי חצי דבר וחצי עדות, ובכה"ג שפיר מתבטלת העדות כולה, דלא מפלגינן רק דיבורא, אבל עדות לא מפלגינן, וכל שהיא עדות אחת בטלה כולה, דזהו עיקר הדין דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וניחא דעת הרמב"ם שפסק כר"י דבירושלמי, כיון דאין זה סותר לדין פלגינן דיבורא, וכמש"כ.

פ"כ הל"ב נהרג זה שהעידו עליו ואח"כ הוזמו אינן נהרגין וכו' אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין עכ"ל, והראב"ד השיג ע"ז וכתב שלא כן הוא, וביאר הכ"מ כוונתו דס"ל דמלקות שוה למיתה וגם במלקות אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה, ובאמת צ"ע, דהרי גם חיובא דעדים זוממין במלקות הא הוי מהך קרא דכאשר זמם לעשות, ומאחר דדרשינן כאשר זמם לעשות ולא עשה, א"כ מהיכי תיתי נחייב במלקות גם בעשה, ועיין בתוס' ב"ק דף ד' שכתבו לענין ממון דחייבין גם בעשה, או משום דבממון עונשין מן הדין או משום דממון איתי' בחזרה, אשר כ"ז לא שייך במלקות, וז"ל הרמב"ם שם וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה בעדותן חוזר לבעליו ומשלמין לו עכ"ל, אשר זה שכתב הכא הך דינא דהממון חוזר הוא כפי הנראה טעמא דאפשר בחזרה, ומשמע דאלא"ה הוה אמרינן גם גבי ממון הך דרשא דזמם ולא עשה, וצ"ע מ"ש דבמלקות ס"ל להרמב"ם דחייבין גם בעשה. ונראה לומר, דהרי מצינו גבי מלקות דבעינן דוקא שילקה בפני ב"ד, וכדכתיב בקרא והפילו השופט והכהו לפניו, וכן הוא לשון הרמב"ם בפט"ז מה' סנהדרין הלכה ב' מלקין בזה"ז בכ"מ מן התורה בפני שלשה סמוכין, ולישנא דבפני שלשה משמע דכולל גם זאת שהמלקות תהי' בפניהם דוקא, וכל עיקרה של מלקות קיומה הוא רק בפני ב"ד, וכדקי"ל דגם בכפיתה לחוד וברח מיפטר מקרא דונקלה אחיך לעיניך, וזה הרי פשיטא דלא שייך רק בב"ד, וכדין ונקלה כן דין של עצם המלקות, דתרווייהו חדא מילתא היא, וקרא דונקלה קאי גם על עצם המלקות, וכדדרשינן כיון שלקה הרי הוא כאחיך, וסדר המלקות מבואר במכות דף כ"ג דאחד מהדיינין קורא והשני מונה והשלישי אומר הכהו, והיינו משום דהמלקות היא בפני ב"ד, ואם הלקוהו שלא בפני ב"ד אין זה מלקות כלל ולא מיפטר בהכי, ומגזה"כ דוהפילו השופט והכהו לפניו וכמש"נ.

ולפי"ז נראה, דכשהוזמו העדים ואיגלאי מילתא דלא עשה ולא כלום ולא נתחייב מלקות מעולם, א"כ הא נמצא דאין על המלקות דין מעשה ב"ד כלל, ולא חשיבי ב"ד בזה, והולקה חוץ לב"ד, וא"כ הא איגלאי מילתא דמה שלקה אין בזה דין מלקות, ולא חשיב תו עשה, כיון דהויא כמו חבלות בעלמא, אבל לא שהולקה בדין מלקות ובשם מלקות כלל, ולא דמיא מלקות למיתה וממון, דהתם הרי לא בעינן שהקיום יהא בב"ד דוקא, וא"כ אע"ג דאח"כ איגלאי מילתא דלא הוה מחוייב מיתה וממון, ואיגלאי מלתא גם זה דאין על המיתה דין מיתת ב"ד ואין על הממון דין תשלומין, אבל כ"ז הוא רק משום דחסר לו החיוב של מיתה, ובזה הא איכא הגזה"כ דמקרי עשה, דבהכי הא איירי קרא דזמם לעשות ולא עשה, דבכה"ג דעשה עפ"י עדות שקר מקרי עשה ומיפטר, משא"כ מלקות, דאית בה דין מסויים דגם הקיום ועשיית המלקות צריך להיות בפני ב"ד, א"כ בהוזמו הא נמצא דחסר מדין הקיום, דבטלה מדין מלקות, על כן שפיר ס"ל להרמב"ם, דכיון דלא מצינו ע"ז גזה"כ שיהא נקרא עשה, על כן שוב הדר דינא דכיון דבטל מינה דין מלקות שוב לא הוי עשה כלל, והוי רק זמם לעשות ולא מיפטרי העדים.

ונראה דגם בזה חלוק דין מלקות מדין מיתה וממון, דבמחוייבי ממון ומיתה אין החיוב אלא לחייבו בממון או במיתה, משא"כ במחוייבי מלקות עצם החיוב משוי לה להמלקות שתהא נחשבת מלקות, וכמו דחזינן דגם בכפתו וברח מפטר ממלקות, והיינו משום שכבר נתקיים בו ונקלה, וכן חזינן דאומדין אותו וכל שבשעת גמ"ד לא הי' יכול לקבל שוב מיפטר מהשאר לדעת הרמב"ם ואף בהבריא אח"כ, משום שכבר נפטר בהגמ"ד של מקצת מלקות, וכן העדים זוממין לוקין כל המלקות, ואע"ג דזה שהעידו עליו לא הי' יכול לקבל את כל המלקות, והיינו משום דשניהם שוין דדין מלקות עליהן, ולא איכפת לן מה שזה לוקה פחות וזה לוקה יותר, אבל מ"מ תרווייהו דין מלקות עליהן, אשר מכ"ז נראה דבמלקות עצם החיוב של מלקות משוי לה לדין מלקות. ולפי"ז בהוזמו העדים, בממון ונפשות מקרי שנעשה בו שלא כדין, אשר זהו בכלל גזה"כ דכאשר זמם ולא כאשר עשה דזה מקרי עשה מה שנעשה בו שלא בחיוב, משא"כ במלקות, דעצם החיוב הוא שמשוה אותן לדין מלקות, א"כ בהוזמו העדים נמצא דלא הויין מלקות כלל, ועל כן לא מקרי עשה, כיון דלא נעשה בו דין מלקות. ואשר על כן זהו שפסק הרמב"ם דבמלקות חייבין העדים גם בעשה וכבר נלקה הנידון, והיינו משום דלפי"מ שהוזמו העדים א"כ הא נמצא דעצם הקיום הי' שלא בדין ב"ד, וגם דכיון דבטל החיוב ממילא אין בה דין מלקות כלל, וא"כ הא נמצא דבהוזמו העדים לא נעשה בו דין מלקות כלל, ועל כן לעולם הוי רק זמם ולא עשה, ועל כן זהו שפסק הרמב"ם דהעדים לעולם חייבין אף בשכבר הולקה הנידון זה שהעידו עליו, וכמש"נ.

אלא דלפי"ז תקשי, דא"כ גם כאשר זמם לא משכחת כלל בעדות של מלקות, כיון דלא יוכל להתקיים בו כלל דין מלקות, א"כ הא ליכא בו גם זמם לעשות כלל, כיון דלא זממו לעשות בו מלקות, וא"כ ליפטרו עדים זוממין של מלקות לגמרי גם בלא עשה, משום דליכא בה כאשר זמם לעשות. אכן הרי מבואר במכות דף ב' דעדים שהעידו על אחד שהוא בן גרושה אינן נעשין בן גרושה, משום דדרשינן ועשיתם לו ולא לזרעו, וקשה דתיפוק לן דהרי לעולם לא יעשה זה שהעידו עליו בן גרושה כלל, וא"כ לא הוי זמם לעשות כלל, אלא ודאי דבדין כאשר זמם דיינינן דכל שאם היתה עדותן אמת זהו מקרי זמם לעשות, וא"כ גם במלקות הדין כן דהוי זמם לעשות, דאם היתה עדותן אמת הרי הי' חיוב מלקות גמור, אלא דהך דינא אינו רק לענין לקרותו זמם לעשות, אבל לענין עשה בעינן שיהא עשה באמת, וכיון דבאמת לאחר שהוזמו העדים לא נעשה בהנידון דבר, ע"כ זהו שפסק הרמב"ם דלא מקרי עשה וחייבין העדים משום זמם לעשות, וכמש"נ. אלא דבעיקר הך דינא דדרשינן כאשר זמם לעשות ולא עשה יש לעיין, אם המיעוט הוא על שנעשה בו העונש דאז מיפטרי העדים זוממין, או דעיקר הך דינא הוא דכיון דנעשה בו העונש שוב לא הויין עוד זמם לעשות, וכיון דליכא זמם לעשות על כן מיפטרי העדים, ולפי"ז אם נימא דאין עצם הפטור של העדים זוממין משום עשה, אלא משום דהעשה גורם שלא יהיו שוב זמם לעשות, א"כ צריך להיות דכמו דבהדין דזמם לעשות דיינינן אילו היתה עדותן אמת, כמו כן גם בעשה איכא הך גזה"כ דדיינינן אילו היתה עדותן אמת, כיון דאין זה דין עשה, ורק ביטול דזמם לעשות, ולענין זמם לעשות הרי דיינינן כמו שהיתה עדותן אמת, וא"כ גם ביטול הזמם לעשות כן דיינינן דכיון דאילו היתה עדותן אמת אין זוממין עוד לעשות על כן שוב ליכא בהו הך דזמם לעשות ומיפטרי.

ונראה דכן היא דעת הראב"ד, דכל עיקר הך דינא דכאשר זמם ולא כאשר עשה, היינו משום דבעשה נתבטל הזמם לעשות, ועל כן ס"ל דלעולם דיינינן כמו שהיתה עדותן אמת, ואע"ג דלפי האמת לא הוי עשה, אבל מ"מ מקרי ביטול זמם לעשות, כיון דאם היתה עדותן אמת ג"כ ליכא זמם לעשות, ועל כן סובר דבמלקות ג"כ מפטרי בעשה, משום דליכא עוד זמם לעשות, וכמש"כ. והרמב"ם סובר דהויין תרי דינים, דבחיובא דכאשר זמם אזלינן בתר עדותן כמו שהיתה אמת, ולענין הפטור דעשה בעינן עשה ממש, ועל כן במלקות דלא נעשה בו מלקות ממש שפיר מקרי כאשר זמם ולא עשה, ועל כן חייבין העדים זוממין בכל גווני אף בשכבר הולקה זה שהעידו עליו, וכמש"נ. פכ"א הל"ט העידו שנים שמכרו לזה הישראל והוזמו ולא היו שם עדים שגנבו הרי אלו פטורין שאפילו לא הוזמו לא הי' זה נהרג מפני שיכול לומר עבדי מכרתי, באו עדי גנבה אחר שהוזמו עדי מכירה אפילו ראינו אותן רומזין זה את זה אין נהרגין עכ"ל, והוא בסנהדרין דף פ"ו ע"ב א"ר אסי עדי מכירה בנפש שהוזמו אין נהרגין מתוך שיכול לומר עבדי מכרתי וכו' ובדלא אתו עדי גנבה א"ה מאי למימרא ל"צ דאע"ג דאתו לבסוף ואכתי מאי למימרא ל"צ דקא מרמזי רמוזי מהו דתימא רמיזא מילתא היא קמ"ל רמיזא לאו כלום הוא, אלא דהתוס' שם הקשו דמ"ש מרמיזא דגבי שור המועד בב"ק דף כ"ד דמסקינן התם דקמרמזי רמוזי, ותירצו דהתם מיירי ברמיזא חשובה שכל השלשה ימים באו אלו עם אלו וקא מרמזי אבל הכא ברמיזא גרועה קמיירי דלאו מילתא היא, והנה הרמב"ם בהל"ח שם פסק בשור המועד דרמיזא מילתא היא, והכא בעדי מכירה בנפש פסק דרמיזא לאו כלום היא, וסתם הדברים מלחלק בין רמיזא גרועה לחשובה, וא"כ הרי צ"ע אליבי' קושית התוס', והכ"מ כתב דס"ל כאידך תירוצא של התוס' דשאני ד"נ מד"מ.

והנראה לומר בזה, דהנה באמת צ"ע בסוגיא שם, מה בין עדי גנבה לעדי מכירה, והלא כי היכי דעדי מכירה לחודייהו לא מצו לחייבו, ה"נ עדי גנבה לחודייהו לא מצו ג"כ לחייבו עד שיבאו עדי מכירה, ומ"ש דהני פטורין לכשיוזמו והני חייבין. אולם הדבר פשוט, דעדי גנבה אף דאינהו לחודייהו לא מצו לחייבו מיתה, מ"מ העידו מקצת עדות לחיובו, דלחייבו מיתה תרווייהו בעינן גנבה ומכירה, והם מעידים על הגניבה, וא"כ הרי העידו מקצת דבר הצורך לחיוב מיתה, משא"כ בעדי מכירה, לפי מאי דיכול לומר עבדי מכרתי הרי אין זו עדות כלל, ורק דע"י עדי גנבה שבאו אח"כ הוא שנמצא שמכר נפש הנגנב, ונמצא דעדי גנבה המה עדים גם על שמכר נפש הנגנב, וזהו דקאמר הגמ', דאע"ג דעדי גנבה הבאים מתחלה חייבים, היינו משום דהעידו מקצת חיוב מיתה, משא"כ אם באו עדי מכירה תחלה, מתוך שיכול המכירה. לומר עבדי מכרתי א"כ נמצא דהם לא העידו כלום על כן פטורים.

וכן מבואר בירושלמי בב"ק פ"ז הלכה ג' וז"ל באו עדי טביחה וכו' ואח"כ באו עדי גנבה אמר להם הוו יודעים שכבר באו עדי טביחה ולא קבלנום ועל ידיכם אנו מקבלים אותם ונמצאו זוממין עדי גנבה משלמין ע"י עדי טביחה, וקשה מהא דאיתא בב"ק דף כ"ד בשלש כתות של שור המועד דנמצאו זוממין כולם מצטרפין לשלם הצד העדאה, והרי גם התם לענין צד העדאה אין בעדות הראשונים כלום, ונמצא דכל החיוב נגמר ע"י כת שלישית, ומ"מ גם הראשונים מצטרפים לחיוב, ומ"ש הכא דעדי טביחה ומכירה פטורין, אלא ודאי כמו שכתבנו, דהתם מתיך שיכול לומר שורי טבחתי ומכרתי נמצא דאין בעדותן שום עדות של טביחה ומכירה, ועדי גנבה הם המעידים גם על הטביחה ומכירה, דע"י עדותן נמצא דהטביחה ומכירה היתה על שור נגנב, ונמצא דעדי גנבה מעידין גם על הטביחה ומכירה, ועל כן חייבין בכל, וזהו להדיא כמש"כ. והנה לחייב עדים זוממין אנו צריכין שני דברים, חדא דבעינן שיעידו עדותן המועלת, וכדתנן דאין העדים נעשין זוממין עד שיגמר הדין על פיהם, והב' דבעינן שיהיו זוממין לעשות, וכדאיתא בסנהדרין דף מ"א דעדי נערה המאורסה שהוזמו פטורין משום שיכולים לומר לאסרה על בעלה באנו, הרי דאע"ג דעדותן היתה עדות גמורה לחייבה גם מיתה, מ"מ העדים פטורין משום דלא כוונו לחיוב מיתה, והיינו משום דכתיב בקרא כאשר זמם לעשות וגו', וכן מבואר בירושלמי שהבאנו דצריכין הב"ד לומר להם הוו יודעין שכבר באו עדי טביחה ועל ידיכם אנו מקבלים אותם, והיינו כדי שיזומו לעשות.

ולפי"ז הרי מיושב היטב מה דקאמר בגמ' דסנהדרין לא צריכא דקמרמזי רמוזי מהו דתימא רמיזא מילתא היא קמ"ל דרמיזא לאו כלום הוא, וכבר הבאנו קושית התוס' מהא דבב"ק איתא דמהניא הרמיזא לחייב גם את העדים הראשונים, ומעתה הרי ניחא, דהתם גבי שור המועד הרי נתבאר דחשיבא גם עדות הראשונים עדות גמורה על מקצת העדאה, אלא הא דפטירי הוא משום דאמרי לחייבו חצי נזק באנו, ר"ל דנהי דעדותן מועלת גם לצד העדאה, אבל הם לא כוונו לזה, וא"כ אין כאן כאשר זמם לעשות, וע"ז שפיר משני הגמ' לא צריכא דקמרמזי רמוזי, ויש כאן אומדנא דמוכח דכוונו גם לצד העדאה, ועל כן שפיר חייבין, משא"כ הכא בעדי מכירה שהעידו קודם עדי גנבה, דהפטור שלהם הוי משום שיכול לומר עבדי מכרתי, וא"כ נמצא דלא העידו כלל וכמש"כ, א"כ שפיר קאמר הגמ' דאע"ג דקמרמזי רמוזי רמיזא לאו כלום היא, ר"ל דנהי דהרמיזא מוכיחה שכוונו לחייבו מיתה, אבל הרי הפטור שלהם הוא משום דלא העידו כלל, וע"ז לא מהניא הרמיזא, וע"כ שפיר קאמר בגמ' דרמיזא לאו כלום הוא, דלא מהניא הרמיזא לשוי' עדות. ועל כן שפיר סתם הרמב"ם בהנך תרי דינים דבעדי מכירה בנפש לא מהניא רמיזא ובשור המועד מהניא רמיזא, ולא חלק בין רמיזא גרועה לחשובה, וכמש"נ דבאמת חלוקין הם הנך תרי דינים דרמיזא, ודוק. אכן ברמב"ם הרי מבואר כאן דינא דרמיזא לאו כלום הוא רק כשבאו עדי גנבה אחר שהוזמו העדי מכירה, וכמש"כ ז"ל באו עדי גנבה אחר שהוזמו עדי מכירה אפילו ראינו אותם רומזים זא"ז אין נהרגין עכ"ל, ובבאו עדי גנבה קודם שהוזמו עדי מכירה אין מבואר כלל ברמב"ם דלא מהניא רמיזא, וא"כ הרי בלא"ה לא קשה קושיית התוס'.

אלא דדברי הרמב"ם בלא"ה תמוהים, דבהוזמו עדי מכירה עוד קודם שבאו עדי גנבה, א"כ מאי שייך בזה דינא דרמיזא לאו כלום היא, הרי בלא"ה מפטר, דליכא כאן גמ"ד כלל, ואין העדים נעשים זוממים עד שיגמר הדין על פיהם, וצ"ע, ואולי הוא ט"ס בהרמב"ם וצ"ל אחר שהעידו, אשר כן משמע מזה שלא העירו בזה המפרשים כלל, וכן נמצא בכת"י ישן הנוסחא אחר שהעידו, ומיושב היטב, וכש"נ. הלכות ממרים פ"ז הל"ז כיצד דנין בן סורר ומורה מביאין אותו אביו ואמו תחלה לב"ד של שלשה וכו' ומביאין שני עדים שגנב משל אביו וקנה בשר ויין במה שגנב ואכל אותה אכילה האמורה אחר ההתראה וכו' ומלקין אותו כשאר חייבי מלקות וכו' חזר וגנב משל אביו ואכל אכילה זו אביו ואמו מביאין אותו לב"ד של שלשה ועשרים ומביאין שנים וכו' ואחר שמקבלין עדותן בודקין אותו שמא הקיף השער את כל הגיד, אם לא הקיף וכו' גומרין דינו כדרך כל הרוגי ב"ד וסוקלין אותו עכ"ל, ובכ"מ שם ז"ל ומ"מ צ"ע במה שלא הצריך לבדוק אם הקיף זקן אלא בעת שרוצים לגמור דינו למיתה למה לא הצריך לבדקו קודם שילקוהו שאם הוא גדול כיון דאינו נעשה בן סו"מ לאו בר מלקות הוא עכ"ל. והנראה לומר בזה, דהנה הרי הא דכתב הרמב"ם דבודקין אותו קודם גמר דינו אם הקיף זקן התחתון אם לא, הלא הוא עפי"מ דאיתא בסנהדרין דף ע"א דברח עד שלא נגמר דינו ואח"כ הקיף זקן התחתון פטור משום דאשתני דינו דאי עבד השתא לאו בר קטלא הוא, ועל כן צריכין הב"ד דוקא לבודקו קודם גמ"ד אם הקיף זקן אז אם לא.

ולפ"ז נראה לומר בדעת הרמב"ם, דחלוק דין מלקות מדין מיתה בהך דאשתני דינו, ומשום דכל הנך דינים הנאמרים בבן סו"מ, שלא יהא איש ולא אב ועוד הרבה פרטים דבחסר אחד מהם אינו נעשה בן סו"מ, עיקרן לענין חיוב מיתה הוא דנאמרו, דעיקר חיובה הוא מדין בן סו"מ, ותליא בשם בן סו"מ, ועלה קיימי כל הנך דינים, דאלא"ה לית בי' שם בן סו"מ, אבל חיוב המלקות י"ל דאין זה כלל מדין בן סו"מ, ורק משום דעבר על הלאו דלא תאכלו על הדם, והוי ככל חייבי לאוין דעלמא שלוקין, אבל אין זה תלוי בעיקר שם בן סו"מ שלו, וממילא דלא קאי עלייהו כל הנך דינים, ונהי דבחסר מהנך פרטי הרי ממילא דלית בי' גם מלקות, ומשום דכל הלאו הרי נאמר שלא יהא בן סו"מ הראוי למות ולהסקל, אבל מ"מ עיקר חיוב המלקות לא נאמרו בה כל הנך דיני, ורק דזה ממילא דאינו חייב מלקות רק היכא דעבר על אזהרה דלא תאכלו על הדם, דזה נאמר רק על בן סו"מ האמור בתורה בכל פרטיו. ולפ"ז י"ל, דדוקא בהחיוב מיתה הוא דאמרינן דאם הקיף זקן אח"כ ונעשה איש דאשתני דינו ומיפטר, ומשום דהוי דין האמור בעצם חיוב מיתה שלו, דאיש אינו בדין בן סו"מ החייב מיתה, משא"כ במלקות, דלא נאמר בה כלל שום דין אם יהא איש או קטן, א"כ ממילא דלא חשוב אשתני דינו בזה שנעשה עתה איש, דלענין דין אשתני דינו בעינן שיהא דין בעצם חיוב המלקות, אבל במאי דהוי רק גרמא בדין חיוב המלקות, לא שייך לדין אשתני דינו להפטר בזה, ועל כן זהו שהשמיט הרמב"ם לענין חיוב המלקות הא דבודקין אותו, משום דבמלקות סגי בבדיקת עדים בשעת התראה, ושוב לא איכפת לן אם הקיף זקן התחתון אם לא, ורק בגמ"ד דמיתה דאם הקיף זקן התחתון מיפטר, להכי הוא דפסק שם הרמב"ם דבודקין אותו, וכש"נ.

והנה קשה ע"ז, מהא דבריש פרקין שם אמרינן דהוה ס"ד דכיון דעל שם סופו נהרג גם קטן חייב, ואם נימא דחיוב המלקות לאו משום דין בן סו"מ הוא, ורק ככל חייבי לאוין דעלמא, א"כ הלא קטן לאו בר עונשין הוא ומיפטר מיהא ממלקות, וממילא דלא מצינו דין בן סו"מ בקטן, דהא אינו נעשה בן סו"מ עד שילקה תחלה, וכדכתיב ויסרו אותו, אלא ודאי דגם חיוב מלקות דבן סו"מ הוא ג"כ מגזה"כ, ושם בן סו"מ הוא שגורם לחייבו במלקות, וממילא דגם לענין חיוב מלקות הוי אישתני דינו כשהקיף זקן התחתון, והדרא קושיית הכ"מ לדוכתה. אכן נראה, דזה אמת דגם חיוב מלקות הוא מדין בן סו"מ, ותלוי בעצם שם בן סו"מ, וכדין מיתתו, וממילא דבעינן גם לענין מלקות כל הנך תנאים דבעינן לחיוב מיתה, אבל הא מיהא נראה, דכל הפרשה שנאמרה בבן סו"מ דבן ולא איש ולא אב וכולהו תנאים דבן סו"מ על חיוב מיתה קיימא, ועלה הוא דנאמר כל יסוד דין שם בן סו"מ, ורק דחיוב המלקות האמור בקרא דויסרו אותו הלא נאמר על זה הבן סו"מ שהוא בן סו"מ לחיוב מיתה, ולזה הוא שחייבה התורה מלקות, אשר על כן לענין הך הילכתא דאשתני דיני' אשתני קטלי' עדיין חלוק דין מיתה של בן סו"מ מדין מלקות שלו, דדוקא לענין חיוב מיתה, דבה הרי נאמר עיקר הדין והתנאי של בן ולא אב ולא איש, על כן שפיר אמרינן דכשנעשה אב או איש נשתנה דינו, משא"כ לענין חיוב מלקות, דעיקר דינו לאו בשם איש ואב תלי, כי אם ביסוד הדין של בן סו"מ האמור במיתה הוא דתלוי חיובו, ובזה לא מצינו שנימא בי' אשתני דינו במאי דפקע מיני' דין בן סו"מ, ושפיר אמרינן דבתר חטא אזלינן, ואם הקיף זקן אח"כ ג"כ הרי הוא בחיוב מלקות שלו, ומיושבים היטב דברי הרמב"ם כמש"כ.