חידושי רבי חיים הלוי על הרמב״ם – קטע 70

ונראה דהתוס' ס"ל, דזה לא יתכן כלל לומר שהשומר מתחייב לשלם בהשור של הבעלים, כיון דתורא לאו דידי' הוא, אלא דממילא כן הוא, כיון שהבעלים מסרוהו לשומרים ע"כ ממילא חל חיובא לגבות מגוף השור, כדין תם שגובה מגופו, ולא איכפת לן מה דחובת הנזקין היא על השומרין ולא על הבעלים, כיון דעכ"פ יש כאן נגיחה של חיוב, ע"כ ממילא משתעבד השור בחיובו של שומר אבל הא מיהא דגביית הניזק היא מהבעלים ולא מהשומר, והשומר אף דרמיא עלי' חובת נזקין מ"מ חובת ממון ליתא עלי', כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו. בשגם די"ל עוד, דבתם לא מיקריא חובת תשלומין כלל, ורק חיובא דממילא דחייל על השור בעצמו, אם מדין שותפין, או כדין בע"ח, וממילא דלא שייך למימר כלל דהשומר מתחייב לפרוע בשור של הבעלים מאחר דלא חייל עלי' דין חובת תשלומין, כיון דהשור אינו שלו. ולפ"ז חיובא דשומר להבעלים הוא רק מחמת חובת שמירת גופו בלבד, ולא מחמת חובת נזקיו, ובע"כ דהא דהשור משתלם מגופו חשוב זאת נזק והפסד בהשור להתחייב ע"ז מדין שמירה. ולפ"ז הא דפריך הגמ' הוה מודינא ומיפטרינא, היינו משום דכיון דהשומרים נכנסו תחת הבעלים והבעלים נפטרים, וא"כ הא חלות החיוב הוא מחמת חיובא דשומר, והשם מזיק הוא דחייל רק על השומר ולא על הבעלים, ע"כ לא איכפת לן כלל מה דחובת התשלומין היא מהבעלים, דמ"מ שפיר מהניא הודאת שומר להפקיע עיקר החובת נזקין, וממילא דנפטרין שניהן כיון דפקע עיקר החובה, דלענין דין הודאה בקנס לא איכפת לן בחובת התשלומין על מי שהיא, וגם לא איכפת לן מאיזה ממון שמשתלם, כי אם דהכל תלוי במי שחשוב מזיק ומי שראוי להתחייב, וכיון דכ"ז הוא רק השומר ולא הבעלים, ע"כ ממילא דבהודאת שומר פקע עיקר החיוב ונפטרין שניהן.

אלא דכ"ז הוא לפי השיטה המבוארת בראב"ד דהיכא דהשומרין נכנסו תחת הבעלים נפטרין הבעלים לגמרי, וע"כ שפיר י"ל דהודאת השומר מהניא לפטור גם הבעלים, ומטעם שכתבנו דכל דין הודאה בקנס שבזה תלוי רק במי שחל עליו שם מזיק, משא"כ לפי השיטה השני' שבראב"ד שם דהא דנכנסין תחת הבעלים הוא רק לענין חיובא דשומרין, אבל הבעלים אין נפטרין בזה, וא"כ הא נמצא דהבעלים הם לעולם בחיובן, ושם מזיק עליהן ככל בעלים דעלמא, וא"כ הרי מכש"כ בשור תם, דהחיוב תשלומין שמגופו הוא גם מחמת הבעלים עצמן, וודאי דלא מהניא הודאת השומר למיפטרינהו, כיון דחיובן לאו מחמתו הוא, ולפ"ז הא קשה מאי פריך הגמ' אי תם הוה מודינא ומיפטרינא, והא אכתי איהו תורא בעי שלומי לבעלים משום דין שמירת גופו שהפסידן את השור, ובע"כ מוכרח כמש"כ למעלה, דאי משום הפסד השור שבא מחמת חיוב הבעלים מצד עצמן, ליכא דין חובת תשלומי שמירה כלל, וכל חיובא דשומר לבעלים הוא רק מחמת הפסד השור שבא מחיובא דשומר, וזהו דפריך הגמ' דלימא אי תם הוה מודינא ומיפטרינא, וממילא דהוה מיפטרינא עי"ז גם מבעלים, וכש"נ כ"ז למעלה, ומיושבים היטב דברי הרמב"ם שכלל דין שמירת גופו בחיובם להבעלים בהדי הך דינא דהשומרים נכנסו תחת הבעלים, כיון דנתבאר דגם חובת תשלומין לבעלים שבשור תם הבא מחמת דין שמירת גופו יסוד הדבר הוא רק מחמת חיובם בשמירת נזקין, וכש"נ.

פ"ד הי"א מסר השומר לשומר אחר השומר הראשון חייב לשלם לניזק שהשומר שמסר לשומר חייב, והרי הניזק אומר לו למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר שלם לי אתה ולך ועשה דין עם השומר שמסרת לו אתה, מסרה השומר לבנו או לבן ביתו או למסעדו נכנסו תחת השומר וחייבים עכ"ל, ובהשגות ז"ל א"א כ"ז אינו מחוור אלא הניזק גובה מן השני או מאיזה שירצה ועד שאומר לשומר יאמר לבעלים למה לא שמרת אתה את שורך וכו' דליכא למימר הכא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שהרי הבעלים אינם מפסידים כלום עכ"ל, והמ"מ הביא סוגיית הגמ' בב"ק דף נ"ו ע"ב על הא דתנן מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו, ומפרש שם בגמ' דמסרה שומר לרועה, ופריך בגמ' לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר חייב, ומשני אמר לך רבא מאי מסרו לרועה לברזילי' דאורחי' דרועה למימסר לברזילי', וזהו דברי הרמב"ם. ועיין בפירש"י שם דמיירי לענין לשלם להבעלים, והרמב"ם מפרש דמיירי לענין לשלם להניזק. אלא דקשה קושיית הראב"ד דאיך שייך הך דינא דשומר שמסר לשומר לגבי הניזק, כיון דלא שייך בזה הא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, וביותר קשה דהתם הא פריך לרבא ורבא הא מפרש בב"מ דף ל"ו ע"ב טעמא דשומר שמסר לשומר חייב משום דאת מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, ולגבי הניזק הא ליכא שבועה כלל, ואיך שייך הך דרבא לגבי ניזק, וכ"ז הוא בכלל השגת הראב"ד, שסובר דלגבי הניזק באמת לא שייך הך דינא דשומר שמסר לשומר חייב, וסוגיא דהכונס קיימא לענין חיובם להבעלים וכפירש"י שם, ולפמש"כ המ"מ עצם הסוגיא מוכרחת דאיירי לענין חיוב נזקין, דמחיוב השומרין על דמי השור לא הוזכר כלל במשנה ומאי פריך לרבא, אלא דהסוגיא צ"ע כקושיית הראב"ד.

והנה יש להסתפק, להך מ"ד דשומר שמסר לשומר פטור משום טעמא דמסרה לבן דעת, אם פירושו הוא, דעל כן יכול בזה להסתלק מעיקר חיוב שמירה שלו ובטל דין שומר שלו לגמרי, או דנימא דזה ודאי דכיון דנכנס בשמירה שוב אינו יכול להסתלק מזה, ורק דכיון דיהיב לי' גברא בחריקי' ע"כ מיפטר בהכי אבל לא דבטל עיקר דין שומר שלו. וכן הוי הך ספיקא גופי' להך מ"ד דשומר שמסר לשומר חייב משום דאת מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, דבלאו הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה הרי סובר דשומר שמסר לשומר פטור, ג"כ צ"ע אליבי' אם מיפטר ומסולק משמירתו, או דמיפטר משום דיהיב לי' גברא בחריקי'. ונראה דזה מבואר מהא דפליגי בגרועי גרעי' לשמירתו אם בכה"ג חייב אם לא, דלהך מ"ד דגם בגרועי גרעי' מיפטר, הרי דמיפטר אע"ג דלא יהיב לי' גברא בחריקי', דהרי השומר השני אינו כראשון, ובע"כ דהוי מדין סילוק שמירה, ועל כן לא איכפת לן במאי דגרעי' לשמירתו, כיון דכבר נסתלק משמירתו וליכא עלי' עתה חיוב שמירה כלל על החפץ, ורק דצריך להתחייב משום זה גופי' שנסתלק בלא השבה לבעלים, וע"ז שפיר מהני הך טעמא דמסרה לבן דעת דמיפטר בהכי.

ולפ"ז י"ל דזהו יסוד המחלוקת של שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, דהך מ"ד דחייב ס"ל דאינו יכול להסתלק מעיקר דין חיוב שמירתו, ופטורו הוא רק משום דיהיב לי' גברא בחריקי', וע"כ מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה דלא יהיב לי' גברא בחריקי', דכל זמן שלא נסתלק משמירתו א"א לו לשנות מדעת הבעלים, וע"כ מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה לחייבו, משא"כ למ"ד שומר שמסר לשומר פטור, היינו משום דס"ל דיכול להסתלק עצמו משמירתו, ואין עליו רק חיוב מה שנסתלק בלא השבה לבעלים, וממילא דאינו יכול לטעון עוד דהאיך לא מהימן לי' בשבועה, דלענין חיוב השבה אין הדבר תלוי עוד בדעת בעלים, וכל שהוא מהימן שוב הויא השבה, ומהני הך טעמא דמסרה לבן דעת דמיפטר בהכי.

והכי נראה מבואר, מהא דכייל בגמ' הך פלוגתא דשומר שמסר לשומר כמותו עם הך פלוגתא בגרועי גרעי' לשמירתו ביחד, ואע"ג דהויין שני טעמים נפרדים ואין תלויין זב"ז כלל, אלא נראה משום דבזה כו"ע מודים דהיכא דלא נסתלק משמירתו ורק דבא למיפטר נפשי' משום דיהיב לי' גברא בחריקי' שפיר מועיל הך טעמא דגרועי גרעי' לשמירתו לחייבו, משום דלא יהיב לי' גברא בחריקי' על המותר שמירה, וגם מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה לחייבו, משום דהנאמנות תלוי' בדעת בעלים, ואם אך נסתלק משמירתו כו"ע מודים דלא איכפת לן במאי דגרעי' לשמירתו ובמאי דהאיך לא מהימן לי' בשבועה, כיון דאיהו מיהא נסתלק מחיוב שמירתו, והשבה איכא שהרי מסרה לבן דעת, וא"כ הרי נמצא דשני הדינים תלויין רק בהך דינא אם נסתלק משמירתו אם לא, וממילא דמאן דס"ל שומר שמסר לשומר פטור משום דנסתלק משמירתו א"כ השומר הראשון פטור גם בגרועי גרעי' לשמירתו, ומאן דס"ל דשומר שמסר לשומר חייב ומשום דלא נסתלק משמירתו, ממילא חייב גם בלא גרעי' לשמירתו משום טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, ולהכי כיילינהו בגמ' ביחד בין היכא דגרעי' לשמירתו ובין היכא דלא גרעי' לשמירתו, כיון דבעיקר הדין הויא חדא פלוגתא, אם נסתלק משמירתו אם לא, וכש"נ.

והנה לענין הך דינא דמסרו לשומרין נכנסו תחת הבעלים לענין נזקין, אם יכולין השומרים להפטר עי"ז שיתן גברא בחריקי', אף אם אינו מסתלק משמירתו, נראה דלפ"מ שכתב הראב"ד בתחלת פ"ד בהשגה שם די"ל דהבעלים לעולם אין נפטרין, וגם במסרוהו לשומרין חייבין בחיוב הנזקין, וא"כ ה"ה בשומר קמא אע"ג דמסרו לשומר שני מ"מ כיון דלא נסתלק משמירתו הרי הוא כבעלים ומתחייב בנזקין, דהרי הא דשומר חייב בנזקין הרי מבואר בתוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב דזהו מדין בעלים ולא מדין שומרים, וכן הוא מוכרח, דלא מצינו דין שומרים רק על גופו ממון, אבל לא על חיוב נזקין, וכיון דמדין בעלים אתינן עלה על כן השומר דינו כבעלים, ובמסר לשומר אחר ג"כ חייב כהבעלים, ולא דמי לשומר שמסר לשומר בשמירת החפץ דמיפטר, אם לא משום טעמא דאת מהימנת לי בשבועה וכו'] דדוקא שומרין הוא דמיפטרי ביהיב גברא בחריקי', אבל הכא דחיובו הוא משום מזיק ומשום דחשוב כבעלים א"כ הדר דינו כבעלים דלא מיפטר בהכי, ועוד דהתם הא איירינן בשנעשה שמירה כראוי ע"י השומר השני, וע"כ שפיר צריך להיות פטור כיון דנתקיימה שמירתו, משא"כ הכא דאיכא מיהא חיוב נזקין, ע"כ כל זמן שלא נסתלק משמירתו לא פקע מיני' הך חיובא, וכמו שהבעלים חייבין כמו"כ גם השומר הראשון חייב. אכן כ"ז הוא למ"ד דשומר שמסר לשומר לא מסתלק הראשון משמירתו לגמרי, אבל למ"ד דשומר שמסר לשומר פטור, ומשום דנסתלק הראשון משמירתו לגמרי, א"כ הרי ודאי דה"ה גם בנזקין מיפטר השומר הראשון, ולא דמי לבעלים שחייבין, דכיון דנסתלק מהשמירה לגמרי א"כ הרי שוב אינו כבעלים, ואינו שייך כלל לחיוב נזקין אלו, כיון דכבר נסתלק משמירתו.

ולפ"ז הרי מתישבא היטב הסוגיא דהכונס כפשטה, דמיירי לענין שמירת נזקין, ומ"מ שפיר תלי לה הגמ' בפלוגתא דשומר שמסר לשומר, דהרי כבר נתבאר דיסוד הפלוגתא היא אם השומר הראשון יכול להסתלק משמירתו אם לא, ובזה תלוי גם הכא, דאם נסתלק משמירתו מיפטר מהנזקין, ואם אינו מסתלק משמירתו חייב בנזקיו, ומה דלא שייך הכא טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר וטעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, הרי נתבאר דהני טעמי נאמרו כי היכי דלא ליפטר בזה דיהיב לי' גברא בחריקי', אשר כ"ז לא שייך הכא כלל, דהרי בנזקין ליתא כלל להך פטורא דיהיב לי' גברא בחריקי', וכדחזינן דגם הבעלים חייבים, וכל עיקר דינא דדיינינן הכא הוא רק אם נסתלק השומר הראשון אם לא, ובזה שפיר שוה שמירת החפץ לשמירת נזקין, ומיושבת היטב הסוגיא וכמש"כ. והנה בדברי הראב"ד שהזכרנו כתב שם אופן שני, די"ל דהבעלים נפטרין במסרו לשומרין, ולפ"ז הרי קשה הסוגיא במאי דתליא לה בדין שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, כיון דאפילו אם לא יסתלק השומר קמא משמירתו הרי ג"כ צריך להיות פטור במה שמסרו לשומר אחר, דהרי לא גרע שומר מבעלים, כיון דליכא הכא לגבי הניזק טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, וכמו דהבעלים נפטרין במסרוהו לשומרין כמו"כ גם השומר הראשון מיפטר בהכי, ושוב קשה הסוגיא מאי דתליא לה בדין שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, והרי הכא ליכא טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. אכן נראה, דאפילו לפי שיטה זו, מ"מ יש נ"מ בזה, היכא שהשומר השני אנוס מלשמור, דאז ודאי דהבעלים חוזרין ומתחייבין, ובשומר שמסר לשומר בכה"ג, אם מסתלק הראשון משמירתו לגמרי חוזר חיובא דנזקין רק לגבי בעלים, ואם אינו מסתלק משמירתו חוזר גם שומר קמא להתחייב בנזקין.

וזהו דתלי לה הגמ' בדין שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, דהגמ' מפרש דהא דתנן נכנס הרועה תחתיו הוא דשומר קמא איפטר לי' לגמרי ואף בנאנס השני חוזר חיובו רק להבעלים ולא אליו, וזה שפיר תלוי לכו"ע בדין שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, דיסוד הפלוגתא היא אם נסתלק הראשון משמירתו אם לא, ומיושבת היטב הסוגיא דאיירי לענין שמירת נזקין לשני האופנים שהזכיר הראב"ד, וכש"נ. ובהכי מדוייק הא דמשני הגמ' הב"ע כגון שמסרה לברזילי', ולא משני שמסרו למי שהבעלים כל יומא גבי' הוו מפקדי, ולפי דברינו הרי ניחא, משום דהכא הרי בעינן שיסתלק הראשון משמירתו, וזה לא מצינו רק במסרה לברזילי', ולא היכא דכל יומא גבי' הוו מפקדי, וכמו שפסק הרמב"ם בפ"ד מה' שאלה ופקדון ה"ט דהיכא דמסרו לברזילי' אף אם פשע השני חייב רק השני ולא הראשון, והיינו משום דנסתלק הראשון משמירתו לגמרי. ועיין ברמב"ם בפ"א מה' שכירות שפסק דהיכא דגרועי גרעי' לשמירתו חייב גם היכא דכל יומא גבי' הוו מפקדי, דמזה מוכח דלא נסתלק הראשון משמירתו, וכמש"כ למעלה דלענין דין סילוק שמירה ליכא נפקותא בין אם גרועי גרעי' לשמירתו אם לא. וע"כ הכא לענין נזקין דבעינן דוקא לדין סילוק שמירה, משו"ה משני הגמ' רק באופן שמסרו לברזילי', ומשום דהא דכל יומא גבי' הוו מפקדי לא מהני לדין סילוק שמירה, וכש"נ. והנה אכתי יש לדקדק, דבאמת גם הך דינא אם השומר יכול להסתלק משמירתו אם לא, גם בזה יש לחלק בין דין שמירת נזקין לדין שמירת החפץ, דגבי שמירת החפץ הרי נתחייב השומר לבעלים, ועל כן אין בכחו להסתלק מחיוב שמירתו בזה שמוסר החפץ לאחרים, משא"כ לענין דין שמירת נזקין, לא נתחייב השומר להניזק מאומה, א"כ יכול להסתלק גם מעיקר שמירתו.

אלא דע"ז הלא הביא המ"מ הסוגיא דהכונס, דבפשוטה נראה דקיימא לענין שמירת נזקין, דבזה מבואר דבדין סילוק שמירה שמירת חפץ ושמירת נזקין שוין. וכן נראה מבוארת דעת הראב"ד, שכתב דהניזק יכול לתבוע ממי שירצה, הרי דבעיקר הדין דעתו דגם הראשון חייב, וכתב אח"כ שכל מה שכתב בזה שלא לצורך הוא דליכא למימר הכא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, וקשה מאחר דליכא למימר כאן אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר למה הראשון חייב, אלא ודאי דדעת הראב"ד היא ג"כ כמש"כ, דהשומר הראשון הוא שוה לבעלים, כיון דאינו יכול להסתלק משמירתו, ועל כן חייב אף בלאו הך טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, אלא דהראב"ד הרי כתב לעיל די"ל דהבעלים נפטרין מחובת הנזקין במסרו לשומרין, וי"ל דאין הבעלים נפטרין מחובת הנזקין, וע"כ כתב גם הכא דהניזק גובה מהשומר השני, או מאיזה שירצה, ר"ל דתלוי בהתרי גווני דלעיל, דאם נימא דהבעלים נפטרין מחובת הנזקין, א"כ גם הכא הוי דינא דהניזק גובה מהשומר השני והשומר הראשון מיפטר, ואם נימא דאין הבעלים נפטרין אז גובה מאיזה מהן שירצה גם משומר ראשון גם מהבעלים. ולפ"ז גם לשיטת הראב"ד הסוגיא דהכונס מתפרשא לענין שמירת נזקין אם השומר הראשון יכול להסתלק לגמרי או לא וכמש"כ, והשגת הראב"ד היא על מה שכתב הרמב"ם דהניזק אומר לשומר למה לא שמרת אתה בעצמך, דזהו מדין תביעת שמירה, וא"כ הרי הניזק גובה דמי נזקו מהשומר הראשון ולא מהבעלים, ע"ז הוא שהשיג דלגבי הניזק לא שייך דין תביעת שמירה ולא טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, והשומר הראשון והבעלים שוין בזה.

והנה ברמב"ם בפ"ד שם הל"ד ז"ל המוסר בהמתו לשומר וכו' נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה חייב השומר, במה דברים אמורים בזמן שלא שמרוה כלל אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאת והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבין וכו', הרי דדעת הרמב"ם דרק בזמן שהשומרין פטורין הוא דהבעלים חייבין, אבל בזמן שהשומרין חייבין ובגוונא דרישא שהזכיר הרמב"ם אז הבעלים פטורין, ולפ"ז הרי הדרא השגת הראב"ד, דמאי שייכות הוא דין שומר שמסר לשומר לדין חיוב נזקין, ומש"כ דכיון דלא נסתלק משמירתו א"כ ממילא אינו נפטר מחיוב נזקין, הרי זה אינו, כיון דלדעת הרמב"ם גם הבעלים נפטרין במסירתן לשומרין, א"כ ה"ה לשומר הראשון.

אכן נראה, דהרי הראב"ד כתב דדברי הרמב"ם לא מיתוקמי אלא בכדי שידע, וא"כ הרי יוכל להיות גוונא שלגבי השומר לא הי' בכדי שידע ולגבי הבעלים הי' בכדי שידע, ובזה הרי יש לדון, דאף אם נימא דהבעלים אין נפטרין מחובת הנזקין של השור במסירתן לשומר, מ"מ הלא זה מיהא דנפטרו מחובת השמירה והוא קאי ברשות שומר לענין חובת שמירת נזקיו, וא"כ הרי כל דלגבי השומר הוי השור משומר, י"ל דחשיבא נגיחה של פטור, דכל משומר הרי הוא פטור מגזה"כ דולא ישמרנו, דדרשינן מיני' דעצם הנגיחה הויא של פטור היכא דהמזיק משומר, וא"כ אף דחובת נזקין לא פקעה מהבעלים, מ"מ לענין שם משומר שמסרוהו בזה לשומר הכל תלוי בדעת שומר, וכל שלגבי השומר הוא בכלל משומר ממילא אין כאן חיובא כלל, וגם הבעלים נפטרין, וזהו שהשמיענו הכא הרמב"ם, דכיון דיש כאן מיהא חסרון שמירה מצד הבעלים, ע"כ חזר דינו להיות בכלל אינו משומר לגבי הבעלים, וחייבין בנזקיו, וממילא דליכא למידק הכא כלל דהיכא דהשומרין מתחייבין הבעלים נפטרין, כיון דשם הוא נגיחה של חיוב, דיש חובת תשלומין ודאי, א"כ אין זה שייך לדהכא כלל, ושפיר י"ל בדעת הרמב"ם דאין הבעלים נפטרין לעולם מחובת התשלומין, ומיושבים היטב דברינו בדעת הרמב"ם כמש"כ. אלא דבאמת הא דכתב הראב"ד דדברי הרמב"ם מיתוקמי בכדי שידע, זה לא יתכן אלא לדעת הראב"ד בעצמו שפסק בפי"ב שם דלא בעינן שידע ממש אלא בכדי שיעור הראוי לידע, אכן לדעת הרמב"ם שם דבעינן שידע ממש, א"כ לא שייך כלל לאוקמי דדברי הרמב"ם הכא קיימי בכדי שידע, דאי ידעו ממש הבעלים ששורם אינו משומר א"כ פשיטא דחייבין, ולא שייך ע"ז פטורא דמסרו לשומרין כלל, כיון שהם יודעים ששורם אינו משומר, ומאי אשמעינן בזה הרמב"ם.