שו״ת בית הלוי – חלק א – תשובה ג, קטע 2

ולכאורה היה נראה ליישב דעת רש"י דכיון דלא מצינו דרבא פליג בהדיא אר"י ור"ל אלא משום דהוה קשיא ליה ברייתא דקתני שגגת מעשה בע"ג (כיון דס"ל לרבא דמאהבה ומיראה פטור) א"כ ע"כ דחיק ומוקים באומר מותר אבל למסקנא דמשני רב פפא בריש כריתות בתינוק שנשבה כו' דידע דאסירא כו' א"נ דטעי בהדין קרא כו' וא"כ ל"צ למפלג אר"י וריש לקיש אלא מוקמינן שגגת מעשה דע"ג כאוקימתא דר"פ ולא באומר מותר על כל הגוף ואי תיקשי קושיית הש"ס היינו העלם דבר (כיון דלאו בעוקר כל הגוף מיירי) דיש לומר לענין הוראת בית דין עקירת ע"ג דעץ ודאי מקרי עקירת כל הגוף דע"כ לא מבעיא ליה לרב יוסף בהוריות ד' ה' ריש ע"ב אלא בחרישה בשבת ודדמי ליה השתחויה בע"ג. (כדדמי ליה הגמ' התם להדיא) אבל עוקר כל ע"ג דעץ נלפענ"ד דהוי עקירת כל הגוף לענין העלם דבר אבל אין תירוץ זה נראה נכון דודאי (משמע אי) לישנא דאומר מותר משתמע דוקא באומר מותר מעיקרו כמש"ל לדקדק מלשון רש"י א"כ ע"כ דרבא פליג אר"י ור"ל מסברא דאי משום דברייתא דכהן משיח בשגגת ע"ג קשיתיה מאי דוחקיה לאוקמי באומר מותר מעיקרו ועוקר כל הגוף (כדמשמע לשיט' רש"י לישנא דאומר כמש"ל) הא מצי לאוקמי בבטל מקצת בדבר שהצדוקים מודים בו דלא הוי העלם דבר כדאיתא בהוריות דף ד' א"נ בעוקר כל הגוף ובהכיר ולבסוף שכח וא"כ דרבא מסברא פליג אר"י ור"ל הלכתא כרבא דבתראה הוא ורב פפא דמוקי כגון דידע כו' א"נ דטעי בהדין קרא כו' לאו משום דפליג אאוקימתא דאומר מותר אלא דבעי לאוקמי בזדון עבודות:

ונלפענ"ד לישב דעת רש"י דבאמת רבא לא פליג אר"י ור"ל והא דמחייב קרבן באומר מותר גבי כהן משיח מיירי בהכיר ולבסוף שכח דוקא אבל באומר מותר מעיקרו אנוס הוא והא דפירש"י בפ' כלל גדול דף עב ע"ב דאומר מותר מיירי כגון גר שנתגייר בזמה"ב לאו משום דלישנא דאומר מותר משמע לרש"י דוקא בהכי אלא דלפי הס"ד דגמ' התם לישנא דבלא מתכוין דחקו לפרש כן וכדפרש"י בסנהדרין דף סב ע"ב ד"ה אלא באומר מותר כו' דכיון דלא הוזכרה לו מעולם אינו מתכוין קרי ליה אבל לפי המסקנא דגמ' שגג בלא מתכוין מתוקמא התם בגוונא אחריתא והא דמחייב רבא אומר מותר בקרבן בסנהדרין ריש דף ס"ב ובכריתות דף ג' ריש ע"ב מצינן למימר דמיירי באומר מותר דהכיר ולבסוף שכח וא"כ אין בדעת רבא הכרע אי ס"ל כר"י ור"ל ומהא דבעי מיניה רבא מרב נחמן שבועות ד' כ"ה ריש ע"ב איזהו שגגת שבועת ביטוי לשעבר כו' אי דלא ידע אנוס הוא אין ראיה דס"ל לרבא אומר מותר אנוס הוא וכן מדמשני רב נחמן (וכן אר"י א"ר דל"א ע"ב) באומר יודע אני ששבועה זו אסורה אבל איני יודע כו' משמע דוקא בידע שאסורה הא אם אינו יודע הוי אנוס ומפטר. וכ"כ רש"י בפ' כלל גדול דף סט ע"ב ד"ה אבל איני יודע וכ"כ שם התוס' דצריך לידע עכ"פ איסור עשה אבל באמת אין ראיה מזה כלל דהא אכתי הוי מצי לאוקמי באינו יודע ששבועה אסורה ובנתעלם ממנו האיסור לפי שעה ובכי האי אומר מותר דהכיר ולבסוף שכח לכ"ע לא הוי אנוס א"נ באומר מותר על שבועה זו ולא על כל הגוף אלא ודאי מהא ליכא למשמע מיניה דדוקא הכא גבי שבועה ממעטינן כה"ג מהאדם בשבועה פרט לאנוס וכן מוכח מהא דבפ' כלל גדול דף ס"ט ריש ע"ב דהוה ס"ד דגמ' דהא ברייתא (התם מוכח דברייתא היא וצ"ל דר"י א"ר דשבועות דף ל"א ורב נחמן דף כ"ו פשטו מהא ברייתא) דיודע אני ששבועה זו אסורה אתיא כת"ק דמונבז ואי ס"ד דהא דדחיק לאוקמי ביודע ששבועה זו אסורה היינו משום דאל"ה הוה מיפטר מטעם אומר מותר אנוס הוא א"כ היאך ס"ד דאתיא כרבנן דפליגי עליה דמונבז (עי' רש"י ד"ה חייב) הא לדידהו אומר מותר לאו אנוס הוא (כמ"ש לעיל לשיטת רש"י דפליגי בהא מונבז ורבנן) מדמחייבי בתינוק שנשבה וא"כ מאי איריא יודע אפי' אינו יודע נמי אלא ודאי אף דלשאר מילי לאו אנוס הוא לענין שבועה מיקרי אונס ופטור מהאדם בשבועה וכ"פ הרמב"ם בפ"ב דשגגות ה"ו דתינוק שנשבה חייב בקרבן ולענין שבועה פ"א דשבועות פסק כמו שכ' רש"י ותוס' דדוקא ביודע ששבועה זו אסורה חייב אבל אם אינו יודע האיסור אנוס הוא (ועי' חידושי הרשב"א פרק כלל גדול דפליג ארש"י ורמב"ם ופוסק דאפי' בשבועה אומר מותר חייב כמו בע"ג וחלב בתינוק שנשבה ולא מיקרי אנוס בשבועה אלא היכא דלבו אנסו וסבור שהוא נשבע באמת ולא בטועה בדין ע"ש וע"ש שכ' דלישנא אחרינא דבגמ' פ' כלל גדול דף ס"ט ע"ב דפריך התם מני אלימא מונבז פשיטא השתא בכל התורה כו' היא הנכונה שבגרסאות ולא פי' איך לקיים הגי' ונ"ל (דתו') דלא גריס ליה לטעמיה אזיל כמ"ש ד"ה הא מני אבל לשיטת הרשב"א הא דנקט יודע אני ששבועה זו אסורה לרבותא נקט דאפי' יודע הלאו ושגג רק בקרבן אפ"ה שמה שגגה וכ"ש באומר מותר לגמרי ששגג גם בלאו ושפיר פריך אי לימא מונבז פשיטא כו' והוא פשוט וצ"ל לשיטת הרשב"א הא דאמר רבא לרב נחמן שבועות דף כ"ו ריש ע"ב אי דלא ידע אנוס הוא היינו דלא ידע השבועה כגון אכל ושכח ונשבע שלא אכל ופשט ליה רב נחמן מברייתא דאפי' ביודע ששבועה אסורה חייב כ"ש בשאינו יודע) נחזור לעניננו דדעת רש"י נראה כיון דבדעת רבא אין הכרע אי ס"ל כאביי אי כרבה הדרינן לכללא דהלכתא כאביי נגד רבה דבתראה הוא ואע"ג דכתבתי לעיל דנראה דלאביי נמי לאו אנוס גמור לכל מילי אלא קרוב לאנוס הוא ומגלות הוא דמיפטר כמ"ש התוס' וכן מוכח מהא דאמר בגמרא ואזדו לטעמייהו כו'. ומהא דמוקים אביי שגגת מעשה דכהן משיח במאהבה ומיראה ולא מוקים באומר מותר אין ראיה דס"ל אומר מותר אנוס גמור הוא ומפטר בקרבן דהא אף אי ס"ל כר"י ור"ל אכתי הוי מצי לאוקמי בהכיר ולבסוף שכח אלא ודאי מהא ליכא למשמע מינה דאפשר לומר דלא הוי ניחא ליה לאביי לאוקמי בכה"ג דכהן משיח ה' יעקור כל הגוף דע"ג) מ"מ כיון דעכ"פ אין הוכחה דאביי פליג אר"י ור"ל הדרינן לכללא דהלכתא כר"י ור"ל נגד רב ושמואל:

ואפשר לומר דאפי' לגרסתינו דרבא הוא דא"ל קרוב למזיד הוא אין לדחות דעת רש"י מסוגיא זו די"ל דרש"י ס"ל כמ"ש הרא"ש בשם הרי"ף והר"מ פ' המניח דף ל"ב ע"ב דהלכתא כר"פ דמתני משמיה דרבא ארישא אבל בסיפא כיון דברשות חייב גלות אע"ג דהוי קרוב למזיד דאיבעי ליה לעיוני (וסבירא ליה לרש"י דהאי קרוב למזיד דאומר מותר לא הוי קרוב למזיד יותר מהך דנכנס ברשות דלא כהתוס' (שם ד"ה מיתיבי) ואם כן הך סוגיא דריש הגולין דממעט לרבא קרוב למזיד מגלות דלא כרב פפא דמתני משמיה דרבא ארישא (וכעין זה כ' התוס' שם ד"ה מיתיבי ולרב פפא דמתני ארישא והלכתא כוותיה ע"כ מוקי ברייתא דממעט אומר מותר כאביי ומטעם אנוס ולא משום דקרוב למזיד הוא ואף שעדיין יש להסתפק ולומר דהאי אנוס לאו דוקא אלא קרוב לאנוס כמש"ל מ"מ כיון דמסוגיא זו אין הכרע וגם מהא דמחייב רבא אומר מותר בקרבן אין הכרע כמה שכתבתי לעיל. די"ל דמיירי בהכיר ולבסוף שכח הדרינן לכללין דהלכתא כר"י ור"ל כן נ"ל לקיים ולישב דעת רש"י ז"ל אבל עדיין לא נתיישבה דעתי היטב בשיטתו:

אבל לדינא נרא' דדעת רש"י יחידאה הוא (ואף שהברטנורה בריש פ' כלל גדול ובריש כריתות הלך בעקבותו) מ"מ כיון דהרמב"ם פ"ב דשגגות ה"ו פסק דתינוק שנשבה חייב בקרבן והראב"ד לא השיגו וכ"כ התוס' ריש הגולין ד' ז ע"ב ד"ה אלא פרט דתינוק שנשבה חייב קרבן וכ"כ הרשב"א בחי' ר"פ כלל גדול שהבאתי לשונו לעיל וכ"כ התוס' והרשב"א שלהי פ' כיצד הרגל והלכתא כוותייהו דרבים נינהו וא"כ לענין קרבן ודאי שוגג גמור מיקרי אפי' אומר מותר מעיקרו ועוקר כל הגוף כגון תינוק שנשבה לבין העו"ג ולא ידע כלל שהוא ישראל ולענין גלות בישראל אינו נקלט דלא סגי לי' בגלות דקרוב למזיד הוא ובגר תושב חייב מיתה וכ"פ הרמב"ם להדיא (ואע"ג דהרא"ש בשם הרי"ף והרמ"ה פסק כרב פפא משמי' דרבא מ"מ אומר מותר יותר קרוב למזיד כמ"ש התוס' בפ' המניח וממעט ודאי מבשגגה) ואף לפי התוס' בתי' קמא דגרסי רבה הי' נראה דהלכתא כאביי דאנוס או קרוב לאנוס ובגר תושב פטור מ"מ כבר הוכחתי לעיל דרבא דמחייב אומר מותר בקרבן ודאי לא יהא דעת שלישי אף לגי' זו אלא מחלק בין גלות לקרבן ובגלות ס"ל אי כאביי אי כרבה וא"כ כיון דאף לגי' זו אפשר דלרבא קרוב למזיד הוא לא מדחינן ודאי דגי' דידן (וכ"פ הרמב"ם וכן גרסי התוס' בכמה דוכתי) מקמי ספיקא דגי' התוס' בתי' קמא (וגי' התוס' דפ' כלל גדול דס"ח ע"ב דמהפכי אביי לדרבא ודרבא לדאביי נראה שטעות סופר הוא דבמכות ד' ט' נצטרך לפי גי' זו למחוק כמה פעמים רבא ולגרוס אביי וע"ש)

ונראה דאע"ג דמפשטא דסוגיא משמע בכל הני דוכתי דנקט הש"ס אומר מותר מיירי בעוקר כל הגוף כמש"כ בשם רש"י דהא בסנהדרין ריש ד' ס"ב משני להדיא באומר מותר לגמרי וכו' (אף דאינו מוכרח דדוקא בהכי מיקרי אומר מותר ולכאורה משמע מדעת המקשה איפכא וכ"מ שבת ד' עב ע"ב תד"ה עד כאן שכתבו דאי אומר מותר מעיקרו אינו ישראל כלל כיון שמודה בע"ג (וגם בזה י"ל דהתוס' סמכו אהא דמדמי לה הגמרא להעלם זה וזה בידו) וכ"מ מדמדמי לה הש"ס שבת ד' עב ע"ב וסנהדרין ד' מב ע"א בסופו וע"ב להעלם זה וזה בידו ועי' רש"י שם ד"ה עד כאן (ואף בזה י"ל דגבי שגג בלא מתכוין ה"ק אפי' אי תוקמי באומר מותר דעוקר כל הגוף אכתי לא מפרשא הא דקתני בברייתא משא"כ בשבת דפטור דעד כאן וכו' וכן בסנהדרין ד' ס"ב ע"ב וכריתות ד' ג ע"ב דמדמי התם להעלם זה וזה בידו היינו כיון דלא אסיק אדעתי' אוקימתא דרב פפא לא הוי מתוקמא שגגת ע"ג אלא באומר מותר לגמרי אבל מ"מ פשטא דהש"ס משמע ודאי דלישנא דאומר מותר משתמע בעוקר כל הגוף דוקא) והכי משמע כריתות ד' ג' דלא קרי לאוקימת' דרב פפא אומר מותר וא"כ הי' נראה דאומר מותר דגלות בהכי מיירי:

אבל מ"מ נראה לענין גלות דאפי' אומר מותר על מקצת רציחה נמי ממעט מבשגגה דהא סבור בהמה ונמצא אדם כותי ונמצא גר תושב דמודה בעיקר רציחה רק על דבר זה אומר מותר אפ"ה אומר מותר מיקרי וממעט מגלות ועוד דאם באומר מותר דעוקר כל הגוף הוי קרוב למזיד אף שלא ידע דין זה כלל ולא הי' לו לשום על לבו ללמוד ולשאול כ"ש באומר מותר דבטל מקצת דידע לעיקר הדין פשיטא דהוי קרוב למזיד דבזה יותר קל הי' ללמוד ולשאול ונראה דהכיר ולבסוף שכח הוי יותר קרוב למזיד מאומר מותר מעיקרו דכיון שהכיר האיסור וידעו פעם אחת יותר היה לו לשום על לבו ללמוד מאם לא ידע מעולם:

ונראה דאף בהכיר ולבסוף שכח מקצת רציחה דלכאורה יש מקום לומר דגולה דלא הוי קרוב למזיד כיון שלמד הכל רק שכח דבר א' ממשנתו אבל מ"מ נראה פשוט דפטור מגלות דכיון שידע בטוב שהוא הורגו אף שעלה על דעתו שמותר להורגו הי' לו לשאול דין זה ולא לסמוך על דעתו כיון שהוא יודע שעושה מעשה:

אחר כתבי זאת מצאתי להרמב"ן ז"ל בחי' למס' מכות וז"ל ואיכא דק"ל והא גבי שבת וע"ג דכתי' תחטא בשגגה ואומר מותר חייב בהן כדאמרי' פ"ד מיתות ב"ד כו' ואיכא למימר דהתם כתי' תחטא בשגגה וכיון שהוא שוגג בחטא שאין לו ידיעה שהוא אסור כו' אבל הכא כתי' מכה נפש בשגגה ההכאה עצמה בעינן וזה מזיד בהכאה הוא כו' ואביי סבר כר"י דפטר לי' אפי' בשאר מצות כו' ורבא אמר לך טעמא דהכא משום דבעינן מכה בשגגה עכ"ל ולשיטה זו ודאי כל שהוא מזיד בהכאה ויודע שהורגו פטור מגלות ולכאורה מדכ' הרמב"ם הל' רוצח פ"ה ה"ד הטעם דהוי קרוב למזיד הואיל ונתכוין להורגו נראה שכיון לשיטה זו:

אבל לשיטה זו לא יכולתי לכוין הסוגיא דף ט' ע"א הא דאי' התם ואזדו לטעמייהו כסבור שהוא בהמה כו' הא לא טעמי' דמר איכא הכא ולא טעמי' דמר איכא דמ"ד קרוב למזיד טעמי' משום דהוי מזיד בהכאת נפש והכא בהכאת נפש לאו מזיד הוא דהא כסבור בהמה הוא ונפש בהמה לאו נפש הוא לענין רציחה ומ"ד אנוס הוא הא טעמי' משום דסבירא לי כר"י דפטר בתינוק שנשבה אפי' בשאר מצות ובהא דסבור בהמה הא דכוותי' ודאי חייב בשאר מצות כמש"ל סבור שהוא שומן כו'. ועוד הא דמותיב לי' רבא לרב חסדא ואביי לרבא מאבימלך מאי קושיא הא רבא לא אמר קרוב למזיד אלא בגלות דכתי' מכה נפש בשגגה אבל בשאר מילי לא אלא ודאי מחוורתא כתי' התוס' וכ"כ הרמב"ן שם לחד תירוצא דשאני הכא דמיעטה בו תורה שגגות הרבה וטעמי' דמ"ד קרוב למזיד משום שהי' לו ללמוד וניחא דאזדו לטעמייהו כדפירש"י ותוס' שם ומותיב שפיר מאבימלך. דהא אפי' בשאר מצות בן נח היה נהרג שהי' לו ללמוד ולא למד:

אבל מ"מ נראה דהדין דין אמת דאפי' בהכיר ולבסוף שכח דין א' נמי הי' לו ללמוד כיון שיודע בטוב שהורגו ועושה מעשה הי' לו לשאול ולא לסמוך על דעתו ועוד דהא אפי' כסבור בהמה כו' (דמי לא עסקינן בציד אשר יצוד חיות הרבה בכל יום ורגיל בזה כל הימים ונזדמן לו אדם כבהמה נדמה וירה חץ להרגו. ומה הי' לו לעיין כיון שבבירור נדמה לו כחי' והוא רגיל בזה תמיד להרוג חי' וזה אומנתו ואפ"ה) אמרינן איבעי לי' לעיוני כ"ש בזה שיודע שהורג נפש מישראל ודאי בזה שייך יותר לומר הי' לו ללמוד ואע"ג דלא דמו ממש להדדי מ"מ כיון דחד טעמא הוא קאמר ואזדו לטעמייהו (כאן חסר בהעתקה וחבל על דאבדין דמסקינן בפ' האשה רבה דלא עבדינן עובדא במאי הוה לה למיעבד והיינו מדרבנן כמ"ש לקמן אי"ה אבל מדאורייתא שוגגת מיקרי ובהא פליג ארשב"א:

גם מ"ש הרשב"א בסוף דבריו ועל הוראה זו נסמכה וטעות כזה כאונס הוא מהרי"ק פליג עליו מדכתב בשורש פ"ד דשינויי דחיקי נינהו ולא סמכינן אהנהו שינויי אלא משמע דלא אמרי' מאי הו"ל למיעבד ועוד אפי' לפי הנהו שינויי דה"ל לאמתוני או לאקרויי גיטא וכו' כ"ש הכא דאיכא למימר דהו"ל לאמתוני עד אשר ישאו ויתנו בדבר כל החכמים הבקיאים בהוראה ולא להשען על משענת קנה הרצוץ הגס לבו בהוראה וכו' עכ"ל הרי להדיא דעתו דלפי המסקנא דשינויי דחיקי נינהו אפי' אם היו נושאים ונותנים כל החכמים הבקיאים בהוראה כב"ד של שאול אפ"ה לא אמרינן מאי הו"ל למיעבד:

וגם הרשב"א נראה דפליג אטעמא דמהרי"ק מדכתב דא"כ כל הנשים שזינו נתיר ואי ס"ל כסברת מהרי"ק מה זו ראיה מכל הנשים שזינו דאפי' אם סברי שאין איסור בדבר. אפ"ה א"א להתירן דהא מעלו מעל באנשיהן משא"כ בסבורה שלא נתקדשה דלמא באמת אנוסה היא אלא ודאי דהרשב"א לא ס"ל טעמא דמהרי"ק אבל לדינא ודאי מודה למהרי"ק בזינתה תחת אישה באומרת מותר דאסורה מדאורייתא כמ"ש לעיל וכן הב"י בסי' קט"ו אחר שהביא דברי מהרי"ק כ' וכ"מ מתשו' הרשב"א סי' אלף קפ"ט נמצינו למדים ד' חילוקי דינים:

דין א' אשה שזינתה ויודעת שמזנה תחת אישה אף שסברה שאין איסור בדבר אסורה מדאורייתא בין להרשב"א בין למהרי"ק למר מטעמיה ולמר מטעמיה כמ"ש לעיל:

דין ב' אשה שנתקדשה וסברה שלא נתקדשה אפי' טעות עצמה וניסת לאחר אסורה להרשב"א מדאורייתא ולמהרי"ק מדרבנן:

דין ג'אשה שנתקדשה והורו בה מורים מובהקים בטעות שאין ממש בקידושין וניסת לאחר ואח"כ נודע שטעו המורים להרשב"א שריא ולמהרי"ק אסורה מדרבנן:

דין ד' אשה שזינתה תחת אישה עפ"י טעות הוראת ב"ד מובהק להרשב"א שריא ולמהרי"ק אסורה מדאורייתא

ועתה אשוב לבאר בעז"ה כל דין מארבעה דינים הנ"ל איך קיי"ל לדינא:

הנה בדין הא' כבר כתבתי דהרשב"א ומהרי"ק שוין דמדאורייתא אסורה ואין שום חולק עליהם וכן הרמ"א ז"ל סימן קע"ד הביא דברי מהרי"ק לדינא אך הרמ"א בהגה"ה סימן כף כ' דלהכי כ' הטור מתי חייבת מיתה לידע באיזה ביאה אסרינן על בעלה ונראה דאף לדעת לא חילק אלא בין ביאה לביאה אבל בביאה גמורה אף היכא דאין חיוב מיתה אפ"ה נאסרת אבל הב"ח כ' ואחריו נמשכו הח"מ וב"ש דכללא כייל הרמ"א דהיכא דאינה חייבת מיתה אינה נאסרת. וא"כ באומרת מותר דאינה חייבת לא נאסרה על בעלה לפי פירושם וקצת תימא על האחרונים שלא הרגישו בזה להקשות דברי רמ"א אהדדי לפי פירושם ובאמת דברי רמ"א בסי' כ' תמוהין בעיני דבטור לא משמע כן דא"כ לענין מאי כ' הטור דמשמש עם מתה דפטור ועוד הטור בכל הסימן לא הזכיר כלל דין איסור לבעלה רק בדברי הרמב"ם שהביא בנשים המסוללות. והרי משמע שם איפכא דאי כפי' הרמ"א כיון שכ' כבר ואין מלקין ע"ז למה היה לו לכתוב דאין האשה נאסרת על בעלה בכך ובד"מ משמע דעיקר ראייתו הוא מדברי הנ"י שהביא שם ז"ל במנאפים שוכבים זע"ז אפי' שלא כדרכה ואפי' הערה בה חייב מיתה ונאסרת על בעלה ומשמע מהא להרמ"א דאינה נאסרת אלא במקום חיוב מיתה וכ"כ הב"ח דמכאן למד הד"מ כלל זה ותמיהני טובא מה זו ראיה דפשוט לפענ"ד דהמ"כ שבנ"י כיון לסתור דעת הבה"ג הובא ברא"ש וש"פ בסוגיא דרוכל דאינה נאסרת אלא בעידי כמכחול בשפופרת. וסתרו כל הפוסקים את דבריו מדחייב מיתה על כדרך המנאפין א"כ מכ"ש לענין איסור דסגיא בכדרך המנאפין ולזה כיון המ"כ שהביא כל הדיני' דחייב מיתה ללמוד במכ"ש דנאסרת על ידיהם. אבל לומר להיפך דהיכא דאין חיוב מיתה אין נאסרת לא ידעתי מאין ולאין נלמוד קולא מנפשות לאיסור (כדכתיב והצילו העדה) והנה בד"מ הנ"ל נראה לומר דבאמת דעת רמ"א שהביא הנ"י ללמוד רק חומרא דעכ"פ היכא דחייב מיתה נאסרת במכ"ש. וא"כ להכי כ' הטור כדי ללמוד אף שהוא שוגג או אנוס מ"מ כיון שהיא מזידה נאסרת במכ"ש דחייב מיתה אבל בדבריו שבהגהת ש"ע דוחק גדול לפרש כן:

ואיך שיהיה אין לסתור לדין דמהרי"ק המובא בש"ע סי' קע"ח מחמת הגהת הש"ע דסי' כ' דנראה פשוט כמו שכתבתי דאף לדעת הרמ"א נאסרת בביאה גמורה אף בלא חיוב מיתה. ואף לפי' האחרונים הנ"ל הא כבר כתב הב"ש דלאו כללא כייל וראייתו נכונה משחוף דלקמן סימן קע"ח (אף שיש ליישב בדוחק דבשחוף. גזירת הכתוב הוא) וא"כ אף לפי' האחרונים אולי גם דין דמהרי"ק יצא מן הכלל ובפרט שאין להרמ"א שום ראיה לדבריו כמ"ש לעיל: ע"כ ודאי פשוט גמור שאין לסמוך על כלל שכללו בכאן בפרט לפי' האחרונים שאין מתקבל על הדעת כלל: