שו״ת בית הלוי – חלק ג – סימן מו, קטע 2

והנראה לישב היטב כל דברי בעה"ע דעיקר חידושו דשכורה אינו קונה ודאי דצריך טעם לסברא זו דהא שכירות ליומא ממכר הוא ומדוע לא יהי' נחשב כחצירו, עוד הקשה הש"ך עליו מסוגי' דב"ב דף פ"ה ברשות הלה המופקדין אצלו שוכר את מקומו והרי שם ע"כ הקנין מצד חצר דלא שייך שם אגב דהחצר הא אינו של בעל הפירות כלל והברור כפי מה שראיתי בספר עטרת חכמים דגם הבה"ע לא כתב רק דהשוכר אינו יכול לקנות דבר מן המשכיר ע"י זה החצר כיון דגוף החצר הוא של משכיר ומש"ה כתב בהך דפיל דעומד בחצר של המשכיר בע"כ צ"ל דהוא בקנין אגב אבל מאחר גם הוא מודה דיכול לקנות גם בחצר השכורה וניחא הך דב"ב דהחצר אינו של בעל הפירות שפיר קונה. ועל זה הביא ראי' מהסוגיא דקידושין דלא דחי הגמרא דהי' הקנין בתורת חצר ובודאי דלכאורה קשה טובא דבב"מ רוב האמוראים ס"ל דהיה בחצר ובעה"ע כתב דכן הוא עיקר דסוגיא דגמרא אזלא כר"פ ומדוע בקידושין לא הזכיר הגמרא כלל סברא זו דבזה נדחה כל הפשיטות ומוכרח דכיון דהקנין הי' מר"ג המשכיר פשיטא לי' להגמרא דאי אפשר לקנות ממנו בחצר רק באגב לחודא וכו"ע מודים בזה באין חולק, והא דבב"מ דחוי רבא למ"ד דהי' באגב וכי לא היה להם סודר אלא טו"ה אינו ממון לקנות בחליפין הכי נמי טובת הנאה אינו ממון לקנות באגב ומדייק מני' דהי' בחצר ניחא ג"כ דהרי בכל מעשר יש בו שני ענינים אחד טובת הנאה שבו שהוא שייך רק להבעלים לחודא, שנית גוף המעשר שהוא שייך מעת שהופרש לכל הלוים שבעולם ולא להבעלים, וזהו תלוי בהך סברא דטו"ה אם הוא ממון ואז נחשב כל הפירות כאלו הם של בעלים לגמרי ויכול להקנותם באגב או חליפין לגמרי, אבל אם נאמר דטו"ה אינו ממון נמצא דגוף הפירות לא חשיבא ממונו והגוף אינו יכול להקנות לא בחליפין ולא באגב דהם קניינים הבאים מכח המקנה ואי אפשר לקנותם רק בתורת חצר כזכיית הפקר שניקנים בחצר וזהו שהוכיח רבא וכי לא היה להם סודר אלא ע"כ טו"ה אינו ממון ואי אפשר לר"י לקנות גוף הפירות לא באגב ולא בחליפין ובע"כ קנה אותם בחצר דכיון דלא חשיבא ממונו של ר"ג ממילא מהני גם חצר השכורה לו מר"ג כיון דהקנין אינו מר"ג המשכיר ומוכח דא"צ עומד בצד שדהו וכל זה הוא על קנין הגוף אבל הקנין של טו"ה שהוא רק לר"ג בזה לכ"ע לא מהני קנין חצר דאינו יכול לקנות בחצר השכורה לו מר"ג המשכיר וזהו לכ"ע היה באגב ומינה הוא דמדייק בקידושין דקרקע בשכירות ומטלטלים במתנה קונה באגב, היוצא מזה דרבא סבר דאי טו"ה ממון הי' שם רק קנין א' הכל באגב ובחצר לא היה יכול לקנות כלל כיון דהוא קנין מר"ג עצמו ואי טו"ה אינו ממון סבר רבא דבע"כ הי' שם שני קניינים הטו"ה בע"כ הי' באגב והגוף היה בע"כ ע"י חצר כזכי' מן ההפקר, ואפי' אם נאמר דטו"ה למ"ד דאינו ממון ה"ה כדבר שאין בו ממש ואי אפשר לחול עליו שום קנין ואכמ"ק להאריך בזה, זהו רק לקנות לטו"ה לחודא אבל הכא כיון דר"י קנה הטו"ה והגוף ביחד אע"ג דחלוקים הם בקניינם זה מטעם חצר וזה מטעם אגב שפיר קונה כיון דהכל קנה בבת אחת הטו"ה והגוף, ועכ"פ נתברר שאין שום סתירה בין הסוגיות ומבוארים דברי בעה"ע דמוכרח מהך דקידושין דמן המשכיר אינו קונה בחצר השכורה:

ואין להקשות הא דאמר ר"פ דעת אחרת מקנה אותן שאני . ולפום רהיטא נראה דבא לתרץ דשפיר הקנה בחצר ובדעת אחרת מקנה לא בעי עומד בצד שדהו, והרי כיון שנתבאר דקנין אגב ע"כ היה שם בשביל הטו"ה וכיון דקרי לי' דעת אחרת מקנה הרי מוכרח דס"ל טו"ה ממון וא"כ הרי אין אנו צריכין שהי' גם קנין חצר דגם הגוף הי' יכול להקנות באגב ואדרבה חצר לא מהני כלל כיון דגם הגוף הוא קנין מר"ג עצמו, זה אינו די"ל דר"פ ס"ל טו"ה אינו ממון ומש"ה ס"ל דקנין הגוף ע"כ היה ע"י חצר ומ"מ מקרי שפיר דעת אחרת מקנה לענין זה דלא בעי שיהיה עומד בצד שדהו כיון דבאותו קנין עצמו היה בו גם קנין הטו"ה שהוא קנין מר"ג מש"ה גם קנין הגוף דאינו מר"ג מקרי דעת אחרת מקנה, והרי עדיפא מזה כתב המרדכי בשם מהר"ק דר"פ מצי ס"ל טו"ה אינו ממון ורק כיון שניקנה המקום והפירות בבת אחת חשוב כדעת אחרת מקנה אותן, גם עוד י"ל כמש"כ הש"ך בסי' ר"ג דר"פ לא קאי כלל על הך עובדא דר"ג ואפשר ס"ל דהי' לגמרי ע"י אגב ור"פ דינא אתי לאשמעינן והוא מימרא בפני עצמו דאע"ג דבמציאה בעי עומד בדעת אחרת מקנה לא בעי יעו"ש בדבריו, ולפי"ז אין שום סתירה בדברי בעה"ע ושפיר כתב דקיי"ל כר"א ורבא דהקנין היה גם מצד חצר דטו"ה אינו נקנה באגב וחליפין וקאי על זה האופן היכא שאין להמקנה באותו דבר רק טו"ה והקונה צריך לקנות לגמרי גם הגוף דאינו יכול להקנות לו בחליפין ואגב, רק זאת יש להסתפק אם כוונתו רק דהגוף אינו קונה אבל הטו"ה לחודא קונה אמנם, מלשון של בעה"ע משמע דלא קנה כלל דס"ל דטו"ה הוא כדבר שאין בו ממש ובו לחודא בלא הגוף לא חל עליו קנין ורק אם קונה הגוף נקנה גם הטו"ה וכיון דבאגב לא נקנה הגוף גם הטו"ה לחודא לא נקנה, והדברים נראים נכונים וברורים בדעת בעה"ע:

ראיתי הובא בשם שו"ת מהרי"ט שכתב דאע"ג דקיי"ל דקרקע בשכירות ומטלטלים במתנה קונה באגב זהו כשהקרקע הוא של המקנה לגמרי וכעובדא דר"ג דהשדה הי' לגמרי של ר"ג אבל אם הי' להמקנה השדה בשכירות לא מהני, וכבר מפורסם הקושי' דדברים אלו הם נגד זו המשנה עצמה דתני בסיפא אמר ר' יהושע עישור שאני עתיד למוד נתון לראב"ע ומקומו מושכר לו הרי להדיא דגם בכה"ג מהני דהא המקום היה לר"י רק בשכירות: ולפי מה שכתבנו למעלה בדעת בעל העיטור אין מזה ראיה כלל דהא בעה"ע כתב במאמר קנין דלהלכה קיי"ל כר"פ דבדעת אחרת מקנה אותו לא בעי עומד בצד שדהו והא דפשטינן מניה דקרקע בממכר ומטלטלים במתנה מהני הוא משום דחצר השכורה אינו קונה מטעם חצר והסברנו דרק מיניה דמשכיר עצמו אינו קונה כיון דגוף החצר הוא שלו אבל מאחרים קונה גם בשכורה וא"כ הראיה שהביא בקידושין דמהני אגב גם בשכורה הוא רק מר"ג שהקנה לר"י דזה מוכרח דהי' באגב. אבל במה שחזר ר' יהושע והקנה לראב"ע הא ליכא ראיה כלל כיון דעיקר המקום הי' לר"י רק בשכירות וכשחזר והשכיר לראב"ע מקום מעשר מן המעשר הא לא נשאר לר"י באותו מקום שום זכות ושפיר קנה ראב"ע בו מטעם חצר דהרי הוא קנין מאחר לא מבעל החצר ושוב אין ראיה מזה דמהני בכה"ג באגב לדעת הפוסקים כר"פ דבדעת אחרת מקנה לא בעי עומד, אבל להפוסקים דלא כר"פ דגם בדעת אחרת בעי עומד בצד שדהו לדידהו הא מוכרח דקנין של ראב"ע היה ג"כ רק באגב ולדידהו מוכח לכאורה דלא כמהרי"ט:: אמנם גם לדידהו אין ראיה דהא כלי הפלוגתא הוא רק . בחצר שאינו משתמר אבל במשתמר הא לכ"ע לא בעי עומד וכל השקלי וטרי' בעובדא של ר"ג הוא משום דהי' אינו משומר לגבי בני ביתו של ר"ג וכמש"כ התוס', וי"ל דבכל דבר לא בעינן שיהיה משומר רק נגד האנשים השייכים להקנין וכמו במקח וממכר צריך שיהיה משומר רק לגבי המקנה ובני ביתו, ובמציאה כיון דלכל העולם יש מקודם רשות לזכות בו וזה הזוכה בה מפקיע מהם זה הזכות צריך שיהיה משומר לגבי כל העולם אבל במקח וממכר כיון דהוא משומר לגבי המקנה מה שאינו משומר לגבי האחרים לא איכפת לן דהם חינם שייכים בהקנין ולגביהם הוא משומר מצד עצמו באיסור גזל דאי אפשר להם ליטול דבר שאינו שלהם וא"כ כל השקלי וטרי' הוא רק האיך הקנה ר"ג לר"י דהא אינו משומר לגבי בני ביתו, אבל במה דהקנה ר"י לראב"ע ח"צ שיהיה משומר רק לגבי בני ביתו של ר"י והם הרי אינם מצוים בביתו של ר"ג ואע"ג דגם מעשר שלו נשאר באותו מקום הרי הוא הי' בספינה וב"ב לא היו מצוים באוצרות תבואה של ר"ג ולכו"ע מהני כה"ג חצר ושוב אין ראיה דבשכורה מקנה באגב, אמנם כל זה כתבנו לפי מה שהביאו בשם מהרי"ט אמנם עיינתי במהרי"ט עצמו חלק חו"מ סי' פ"ג ולא נמצא שם כלל הדברים שהביאו בשמו ואפשר הוא במקום אחר במהרי"ט:

כתב מהרי"ט בתשובה סי' פ"ג וז"ל דע"פ הסברא מי שהשכיר מקום לאחר כבר נסתלק ממנו דשכירות ליומא ממכר הוא כו' איברא מדחזינן באגב דלא קנה אלא בקרקע שנתנה בקנין גמור ולא בשכירות כדמשמע בעובדא דמודיני בקידושין שהלך וקנה קרקע וכי לא היה לו מקום בשכירות או שאלה, וא"ת אמאי מהני לקנות מה שבתוכו כדמוכח בר"ג והזקנים עישור שאני עתיד למוד נתון לר' יהושע ומקומו מושכר לו משמע שקנה ר"י המעשר שבבית ר"ג שהיה שכור לו ואי איתא אכתי לא נפקא מרשותי' דר"ג וי"ל דלענין שיקנה השוכר כלי' בתוכו מהני דשכירות לכך הוא שיכניס כלי' לתוכו אבל לא שיקנה כלים מאחרים עכ"ל, הרי דכ' דאם המקנה משכיר קרקע להקונה אינו יכול להקנות אגבן מטלטלים רק אם המטלטלים הם בתוכו ממש דזהו עיקר ענין שכירות שיכניס כליו לתוכו אבל מטלטלים שאינם בתוך הבית א"י להקנות אגב שכירות, ולכאורה קשה עליו מהא דבקידושין מדייק דבאגב בעינן צבורין מדקאמר ומקומו ולא הקנה לו מקום אחר ולמהרי"ט כיון דהמקום היה רק ע"י שכירות הרי מוכרח להיות מקום שהפירות מונחין שם, וצ"ל דמהרי"ט מפרש לקושי' הגמרא דלמה אמר מקומו הרי היה יכול ליתן מקום אחר ויתן המקום בקנין גמור לזמן או במתנה ע"מ להחזיר והי' מהני אגב ומוכיח מזה דכל אגב בעי צבורין דוקא. והנראה דגם דעת הרמ"א הוא שיש לפרש כן הסוגי' שנ' בסי' ר"ב יש אומרים דקרקע בשכירות ומטלטלים במתני: קונה באגב והקשה הש"ך דלמה כ' יש אומרים והרי הוא מפורש במשנה ובגמרא עישור שאני עתיד למוד ומקומו מושכר לו, והברור דרמ"א ס"ל דמשם אין ראיה די"ל דדוקא מה שמונם שם באותו מקום אבל אם המטלטלים במקום אחר י"ל דלא מהני וכמהרי"ט ומשום הכי כתב בלשון י"א: ו

בחו"מ סי' ר"ב בש"ך ס"ק ב' הביא דברי רבינו ירוחם שכתב דיש אומרים דקרקע בשאלה ומטלטלים במתנה לא מקני' באגב, וכתב ע"ז הש"ך ולא ידעתי למה שאני קרקע בשאלה מקרקע בשכירות דמבואר להדי' בקידושין דמהני וכן מוכח להדיא מדברי התוס' ב"מ דף י"א וברא"ש שם דמהני, ודברי הש"ך צ"ע דהא במס' מע"ב פ"ב הקשה הר"ש בעובדא דר"ג דאמר עישור שאני עתיד למוד נתון לר"י ומקומו מושכר לו ונתקבלו שכר זה מזה דלמה הוצרך לשכירות היה לו להשאיל להם המקום וכי תימא דקרקע בשאלה ומטלטלים במתנה אינו נקנה באגב הניחא למ"ד דהי' קנין אגב אבל למ"ד דהי' קנין חצר קשה, הרי להדי' דהר"ש נסתפק אם הקרקע בשאלה. אם מהני בו אגב, ובודאי דזהו ר"ש שהביא רבינו ירוחם, וגם מדברי התוס' דב"מ אין סתירה לזה דבב"מ הא פליגי אמוראי בעובדא דר"ג אם היה בתורת חצר או באגב וכ' התוס' וא"ת היה לו להשאיל או להשכיר בחליפין ושפיר. י"ל דלהשאיל נקטו למ"ד שהיה בחצר ולמ"ד באגב תיקשה רק משכירות ואדרבה בזה ידוקדק יותר לשון התוס' דבב"מ הזכירו התוס' שאלה ושכירות וגם בתירוצם כתבו, דשאלה ושכירות אינם נקנים בחליפין ובקידושין דף כ"ז כ' התוס' תימא אמאי לא הקנה המקום בחליפין ותי' דשכירות אינו נקנה בחליפין הרי דנקטו רק שכירות ולא הזכירו שאלה כלל משום דסוגי' דקידושין הא ס"ל לכל הסוגי' דהי' באגב ולא הובא שם כלל דעת מ"ד דהי' בחצר ולהכי לא הקשו התוס' משאלה כלל, גם מש"כ הש"ך דכן מוכח מדברי הרא"ש ג"כ אינו מוכח דהרא"ש הקשה ג"כ למ"ד שהי' משום חצר דהרי ז"ל הרא"ש יקנה להם המקום בחליפין ובכך יקנה המעשר וכדאיתא בגיטין דף ע"ז לושיל לה דוכתא דמנח ביה גיטא ותיזול איהי ותיחד ותפתח והרי ראייתו מגיטין הוא מחצר דבגט הא לא מהני באגב רק הי' בתורת חצר. וכמו שכתבו כל הראשונים שם ועיין בגיטין שם דרש"י מפרש דקנתה הגט באגב וגם מדבריו אין ראיה להש"ך דהא גירסא דידן, שם ליקנו לה דוכתא וכן הוא שם בפרש"י להדי' ולא כמו שהעתיק הרא"ש לושיל לה דוכתא וי"ל דהקנה לה קנין גמור לזמן או בשכירות או במתנה לזמן וזהו ודאי דמהני לכ"ע וכעובדא דר"פ דאקני ליה אגב אסיפא דביתא. אמנם בתוס' ערכין דף למ"ד מבואר להדי' דקרקע בשאלה קונה באגב יעו"ש. גם מדברי הרשב"א שהובא בסי' ר"ב סעי' ז' ברמ"א מבואר להדי' כן: