שו״ת בית הלוי – חלק ג – סימן לז

סימן לז

יבאר דברי התוס' בסוגיא דמ"מ אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע.

ב"מ דף ג' ע"א בתוס' ד"ה מפני מה, הקשו מנ"ל דכופר הכל פטור. עיין לקמן סוף הסוגיא דף ה' דמסיק תרי מיעוטא כתיבא כתיב הוא וכתיב זה ומוקמינן חד למודה במקצת ואידך או למעט העדאת עדים או למעט טענו חיטים והודה בשעורים דפטור וא"כ הא מזה מוכרח דכוה"כ פטור דאם כוה"כ חייב הא אין מקום למעט העדאת עדים או הודה בשעורים, ועיין בשיטה מקובצת שהקשה כן ודחק בזה שוב מצאתי במרדכי מס' ב"ק פרק הגוזל שהביא קושיא זו מנ"ל דכוה"כ פטור וה"ר משה משאנץ תי' דידעינן מדפטור טענו חיטין והודה לו בשעורים כ"ש כופר הכל, וההכרח לומר דקושית התוס' הוא להיפוך דמנ"ל למעט כוה"כ ובע"כ צריך מיעוט א' למעט כוה"כ וא"כ מנ"ל למעט הני דלקמן, ועל זה תירצו דהך קרא דבא למודה במקצת משמעו ג"כ למעט כוה"כ דרק במודה חייב ואייתור מיעוט השני למעט הני דלקמן וכ"כ המהר"ם שי"ף, ובזה מיושב הא דכ' התוס' ואין לומר מטעם חזקה דאינו מעיז כו' דלפי פשטות דברי התוס' צ"ע דהא תיקשה דהאיך אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע ואינו נאמן במיגו דכוה"כ חזקה אין אדם מעיז ואם נאמר דהא דכוה"כ פטור ידעינן רק מהא דאינו מעיז ובלא סברא דאינו מעיז הי' גם כוה"כ חייב וא"כ הא אינו מובן כלל המשך דברי רבה בקושייתו וכן הקשה בשיטה מקובצת ולפי הנ"ל ניחא דכוה"כ בודאי פטור דהא כתיבא תרי מיעוטא ובע"כ אימעוט מני' כוה"כ ומקשה רבה שפיר ורק קושית התוס' הוא דכיון דצריך חד מיעוט לכוה"כ מנ"ל למעט הני דלקמן וע"ז כתבו דא"ל דלהאמת ידעינן כוה"כ מסברא דאינו מעיז כו', ועיין בחידושי ריטב"א ובשיטה מקובצת בשם הרמב"ן שכתבו לתרץ דכיון דכתבה התורה דמודה במקצת חייב מוכח דכוה"כ פטור דאל"כ ה"ל להכתוב לכתוב כוה"כ חייב וממילא היינו יודעין דגם מודה במקצת חייב דאין לומר דיהי' פטור מטעם מיגו כיון דגם כוה"כ חייב ומדקא דקדקה התורה לכתוב מודה במקצת חייב מוכרח דכוה"כ פטור, והנה תי' זה תלוי בפלוגתא דרב ושמואל בשבועות דף ל"ט דלרב דאמר כפירת טענה שתי כסף שפיר י"ל כתירוצם דאם הי' כתיב כוה"כ היינו יודעין מיני' גם מודה במקצת אבל לשמואל דאמר דטענה עצמה שתי כסף ואפי' לא כפר אלא בפרוטה ונפק לי' מקרא דכי יתן איש כסף או כלים דהתחלת הנתינה הוא שתי כסף והדר כתיב כי הוא זה דמהנך שתי כסף הודה במקצת ולדידי' הרי אם הי' כתיב רק כוה"כ ובו הי' כתיב שתי כסף ואם נלמוד מזה לחייב גם במודה במקצת מ"מ לא היינו מחייבין רק כשיכפור שתי כסף כמו כוה"כ דהשבועה באה על כפירת שתי כסף ומהסברא לא היינו אומרים דהמקצת שהודה יצטרף ג"כ לחשבון שתי כסף וא"כ לשמואל הא אין תירוצם מספיק וצ"ע, ואע"ג דכתבנו דעיקר קושית התוס' אינו על כוה"כ דזה ודאי פטור רק עיקר הקושי' דא"כ דחד מיעוטא אתי למעט כוה"כ א"כ מנ"ל למעט הודה בשעורים או הך דר"ח והרי בהשני דינים בהודה בשעורים וכן בהך דר"ח מצינו כמה תנאים ואמוראים החולקים וס"ל דחייבין מ"מ תיקשה עדיין לשמואל דהא ס"ל בהדי' בשבועות דף מ' דהודה בשעורים פטור יעו"ש ומנ"ל דכיון דלדידי' איצטריך חד מיעוט לכוה"כ, והנראה דכל עיקר קושייתם הוא רק לרב לחודא דעיקר מה שהקשו דילמא ג"כ כוה"כ חייב הוא משום דע"כ הסברא החיצונה עיקר השבועה הוא משום הכפירה וההודאה אינו מועלת כלל להשבועה והתורה נקטה מוב"מ לרבותא דגם זה חייב, וכל זה הוא לרב אבל לשמואל דס"ל דגם לא כפר אלא בפרוטה חייב דגם ההודאה יצטרף לחשבון השתי כסף הנצרך לשבועה הרי דגם ההודאה מועיל לשבועה ס"ל להרמב"ן דאין ללמוד לחייב כוה"כ מהודאה די"ל דכן הוא גזה"כ דההודאה גורם לשבועה ורק לרב י"ל דההודאה אין לה שום שייכות להשבועה וכל השבועה הוא רק משום הכפירה לחודא וא"כ יש לומר דגם כוה"כ נלמוד מני' דחייב ומש"ה תירצו שפיר דלרב לכתוב כוה"כ ונדע מני' מודה במקצת, וגם מדברי התוס' נראה ברור דכל קושייתם הוא רק לרב לחודא וכמש"כ מדכתבו התוס' דאין לומר דמאיצטריך קרא בע"א מוכח דכוה"כ פטור ולכאורה קשה טובא דהא במוב"מ כתיב שתי כסף ואם נלמוד מני' גם כוה"כ הא ג"כ לא יהי' חייב רק בשני כסף וא"כ הא איצטריך למכתב ע"א דחייב גם בפרוטה וכדאמר שמואל בשבועות דף מ' דאפילו לא כפר אלא בפרוטה חייב דכתיב לא יקום כו' אבל קם לשבועה ותניא כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ולכאורה הוא קושיא גדולה, שוב מצאתי שהקשה כן בתומים סי' פ"ח, אבל לפמש"כ דכל עיקר קושי' התוס' הוא רק לרב דאמר כפירת שתי כסף והרי כתבו התוס' בשבועות שם דלרב דמצריך הכפירה שתי כסף גם בע"א צריך שתי כסף יעו"ש ומש"ה כ' שפיר דנילוף מדאיצטריך ע"א, ועיין בר"ן פרק שבועות הדיינים שהביא לקושי' התוס' מנ"ל דכוה"כ פטור וכ' דמאיצטריך הך דע"א ליכא למילף דהא איצטריך לחייב גם בפרוטה וגם בספר התרומות שער ז' ח"א דחה כן הראי' מע"א וגם מדבריו אין סתירה לעיקר מש"כ דכל הקושי' הוא רק לרב די"ל דהר"ן לא ס"ל מש"כ התוס' בשבועות דלרב צריך בע"א שתי כסף, ובלא"ה נראה כן דהר"ן לא ס"ל כהתוס' דשם דלהתוס' הא אין הלכה כשמואל דהא קיי"ל כפירת טענה שתי כסף והאלפס הא פסק כשמואל דע"א סגי בפרוטה ולא הביא הר"ן כלל לדברי התוס' שחולקים ע"ז:

גם י"ל דהרמב"ן ס"ל כמש"כ התוס' בשבועות דף מ' בד"ה והודה בתירוץ הראשון דרבה בר נתן דקאמר דהודה בשעורים פטור אף מדמי שעורים אינו רק לרבנן אבל לר"ג דמחייב שבועה בהודה בשעורים פשיטא דחייב בדמי שעורים דאל"כ לא הי' חייב שבועה דס"ל דזהו א"א לומר דפטור מדמי שעורין והודאתו חשיבא מודה במקצת לחייבו שבועה על החיטים, והרי הא דפטור לרבנן מדמי שעורים אין לנו פסוק על זה ובע"כ מסברא הוא דקפטרי רבנן מדמי שעורים וא"כ לדידהו א"צ קרא לפוטרו משבועה על החיטים ועיין מש"כ לקמן בביאור שיטתם, וא"כ שפיר י"ל דשמואל מוקים חד מיעוטא למעט כוה"כ והא דס"ל בשבועות דהודה בשעורים פטור נאמר דס"ל כרבה בר"נ וידע לי' מסברא דפטור והא דבסוף הסוגי' לקמן אמר דר"ח מוקים חד מיעוטא להודה בשעורים ולא משני דאיצטריך חד מיעוטא לכה"כ גם כן ניחא דהרי בשבועות דף מ"א תני ר"ח כוותי' דרב דכפירת טענה שתי כסף ולדידיה לא צריך מיעוט לכופר הכל וכמש"כ הרמב"ן ומשו"ה מוכרח לומר לדידי' דחד מיעוטא ממעט הודה בשעורים, ולפי"ז יצא לנו חידוש א' וגדול הוא דאע"ג דלקמן בסוף הסוגיא אמר דאבוה דר' אפוטרוקי ס"ל כר"ג דלא בעי ממין הטענה ומש"ה מוקים לקרא למעט העדאת עדים וא"כ הא משמע דר"ג ע"כ לא ס"ל דר"ח דזהו רק לרב אבל לשמואל איצטריך קרא למעט כופר הכל וגם ר"ג מצי סבר כר"ח דעדים מחייבין שבועה, ובמק"א ישבנו בזה שיטת רש"י בכתובות דף י"ח יעו"ש, ועיין בשבועות דף ל"ט ע"ב דרצה הגמרא לומר דטעמא דשמואל דס"ל דטענה עצמה שתי כסף משום דכתיב הוא וכתיב זה וא"כ להס"ד דשם תיקשה לשמואל מנ"ל למעט כופר הכל דנהי דלהיפוך לא קשה דלמא המיעוט אתיא רק לכופר הכל ולא דטענה עצמה שתי כסף דזה אינו דמדאיצטריך מיעוט למעט כוה"כ הא ממילא מוכרח כשמואל דלרב הא לא צריך למעטו וכמש"כ הרמב"ן אבל להיפוך ה"ל להגמרא להקשות דא"כ מנ"ל למעט כוה"כ וי"ל דבאמת היה יכול להקשות כן ולהמסקנא דשמואל ידע ממילא דהא חסרה לי' טענה הא שפיר י"ל דמיעוט השני בא לכוה"כ:

עוד כתבו שם התוס' דאין לומר דמדאיצטריך קרא דע"א מחייב שבועה מוכח דכוה"כ פטור דהא איצטריך במקום שאינו תובעו ואינו יודע והעד מעיד שגנב ממנו או שאביו הלוהו. לכאורה צע"ק דהא בב"ב דף קל"ה גבי זה אחי אינו נאמן אמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע פטור אביי אמר לעולם חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי, הרי דרבה ס"ל דאע"ג דהתובע בעצמו אינו יודע רק דאחר אמר לו שיש לו ביד פלוני וגם אם לפי דברי האחר הוא פסול לעדות זו וכמו הך דזה אחי מ"מ מקרי טענת ברי ואביי דחי דמה שתובע ע"י דברי אחר והוא בעצמו אינו יודע לא מקרי טענת ברי יעויין שם ברשב"ם ואם כן לרבה מה דחו התוספות דהפסוק דעד אחד אתי לטענו בספק על פי העד והרי גם באינו עד כלל רק הוא קרוב וגם לא העיד בפני ב"ד רק אמר להתובע מקרי טענת ברי ואם כוה"כ חייב שבועה הרי גם בכה"ג חייב ולמה הצריכה התורה ע"א לחייבו שבועה, ודוחק גדול לומר דדברי התוס' אזלי כאן לאביי דס"ל דכה"ג לא מקרי ברי ורק אם הוא עד כשר מחייבן שבועה ע"י עדותו דהא התוס' העמידו כאן דבריהם על דברי רבה, והנראה דהרי ודאי דכל היכא דאין ראי' והוכחה לטענתו של התובע יותר משל הנתבע וטענות שניהם שקולים דאין שום מקום ספק לומר דיתחייב הנתבע שבועה דבמה עדיף דברי התובע הבא להוציא מדברי הנתבע המוחזק ולא דמי למודה במקצת דיש להתובע טענה חשיבה וכמש"כ התוס' לקמן דף ד' בד"ה הצד השוה, וכל קושי' התוס' הוא מדחזינן דגם כוה"כ חייב שבועת היסת מטעם דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ופריך אדרבה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ומשני אשתמוטי קמשתמיט הרי חזינן דטענת התובע אלים יותר ומש"ה חייבוהו היסת וזהו שהוקשה להתוס' דדילמא משום הך חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו גם מן התורה חייב שבועה וזהו שכתבו דמע"א אין ראי' דאיצטריך היכא דאין התובע יודע דאפי' לרבה דבכה"ג מקרי טענת ברי מ"מ חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ליכא כיון דהתובע בעצמו אומר שאינו יודע, וזהו שהאריכו התוס' בלשונם וכתבו דאיצטריך במקום שאינו תובעו ואינו יודע וכוונתם למש"כ דגם אם הוא טענת ברי מ"מ הא ליכא תובע ובכה"ג ודאי דכו"ה פטור ורק דהעד כשר מחייבו ע"פ עדותו, ובדברים אלו מדוקדק לשון התוס' שכתבו מנ"ל דכו"ה פטור וקשה דהא לקמן דף ה' מוקמינן מיעוטא להודה בשעורים דפטור וא"כ הא מוכרח דכו"ה פטור ועיי' במהר"ם שיף דכ' דקושי' התוס' הוא דא"כ מנ"ל למעט הודה בשעורים דלמא הא המיעוט למעט כו"ה, אבל לפמש"כ דעיקר הקושי' הוא משום חזקה דאין אדם תובע והרי כתב הלח"מ בפ"א מה' טוען דבהודה בשעורים ליכא חזקה דאין אדם תובע וא"כ קושי' התוס' כפשטה דמהא דפטור בהודה בשעורים ליכא הוכחה דגם כופר הכל פטור:

והגם דכוונת התוס' הוא ברור כמש"כ. אמנם אכתי קשה הסוגי' דב"ב דהאיך מדייק רבה מהא דזה אחי אינו נאמן דגם במנה לי בידך והלה אומר אינו יודע לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף והלא לא דמיין כלל דבזה אחי ליכא חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו כיון דהתובע אינו יודע אבל גבי ברי ושמא הא איכא הך חזקה דאין אדם תובע כיון דתובעו בברי, ואפשר דבברי ושמא וצירוף החזקה חייב, והגם די"ל דהתוס' מפרשים דבאמת זה דדחי אביי שאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי פי' דאע"ג דבכה"ג מקרי ברי מ"מ חזקה דאין אדם תובע ליכא הכא מ"מ הא יהי' מוכרח דרבה לא ס"ל הך חילוקא והדר דחוקים דברי התוס' דכאן דקיימא על דברי רבה, אמנם אין זה קושי' כל כך די"ל דס"ל להתוס' דחזקה דאין אדם תובע לא מהני לענין הוצאות ממון מחבירו דלהוציא ממון צריך הוכחה שיהי' דבר מבחוץ מסייעו להתובע לא מהתובע בעצמו והך חזקה הוא הוכחה מעצמו על עצמו והגם דזהו הוכחה שיהי' טענתו חשיבה ומטעם זה הטילו חכמים על הנתבע שבועת היסת אבל להוציא לא מהני כלל ואם ברי ושמא לחודא לא מהני להוציא גם בצירוף הך חזקה לא מהני, ויותר נראה דהך חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו הוא רק היכא דהנתבע יכול להכחישו בברי דאז קשה לו לתבוע בשקר במה שחבירו מכיר בשקרו ומכחישו בודאי אבל היכא דהתובע יודע בודאי דהנתבע אינו יודע להכחישו בודאי גם הוא יכול לתובעו בשקר, והרי בלא"ה כתבו התוס' בב"ב שם דהא דאמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע פטור דקאי רק על ברי גרוע דהתובע אינו יודע יעו"ש ומדקדק רבה שפיר:

והנה מפורסם הקושי' על התוס' בפי כל דהאיך אפשר לומר דכוה"כ חייב והך דע"א איצטריך בטענו בספק ע"פ העד דהלא יטעון למה אשבע הלא אם אשלם לך ואחזור ואתבע מינך הרי תהי' מחויב שבועה ואינו יכול לשבע כיון שאתה אינך יודע ותצטרך לחזור ולשלם והעד לא יועיל לך דהא אינו קם לממון וגם עתה למה יתחייב שבועה כיון דזה יהי' מוכרח לחזור וליתן לו ואפוכי מטרתא למה והגם דאין זה קושי' חזקה דכוונת התוס' דאיצטריך היכא דתובעו בספק בדבר דלא הי' לו לידע וכמו שתפסו התוס' בדבריהם שמעיד שגנב ממנו או שאביו הלוה לו ובכה"ג לא אמרינן משאיל"מ, ובזכרוני שראיתי תי' זה כתוב על ספר ושכחתי מקומו], ולפי מה שכתבנו לעיל ניחא דכל קושי' התוס' הוא מדחזינן דחייב היסת משום דטענת התובע אלים יותר דיש לנו חזקה דאין אדם תובע והחזקה דאין אדם מעיז של הנתבע לא אלים כל כך דיש לומר דמשתמיט ודלמא מש"ה חייב שבועה דאורייתא ועכ"פ הרי זה מבואר בסוגי' דשבועות דיותר קשה לאדם לתבוע בשקר מלכפור בשקר ושפיר כתבו התוס' דאיצטריך היכא דטענו בספק ולא מצי למימר כיון דאם אשלם ואחזור ואתבע תצטרך להחזיר לי וע"כ גם עתה לא אתחייב שבועה דזה אינו דעתה הוא רק כופר דקל הוא לאדם לכפור גם בשקר ואם תשלם לי אני אומר שבאמת לא תוכל לתבוע ממני בשקר ומשו"ה מחויב עתה לשבע או לשלם ואם באמת יעשה כן וישלם ויחזור ויתבענו הגם דאז נפסוק שיחזיר לו הרי אז יהי' הוכחה לטענתו ע"י התביעה אבל עתה שהוא רק כופר ואין לו הוכחה שיהי' לו אח"כ כח לתבוע מחויב לשבע או לשלם, ואם נאמר כמש"כ דהך חזקה דאין אדם תובע הוא רק במקום דהתובע אינו יודע דהנתבע אינו יודע ומש"ה קשה לו לתבוע בשקר במה שהנתבע יכול להיות שיכחישו בברי אבל כשידוע מקודם שהנתבע אינו יודע לא אמרינן הך חזקה כלל ניחא קושי' התוס' בפשיטות דבטענו בספק ע"פ העד כשישלם לו ויחזור ויתבע ממנו הרי ליכא הך חזקה דאין אדם תובע ובלא הך חזקה הא פשיטא דאין שום מקום לומר שיהי' כוה"כ חייב לשבע ושוב לא שייך לומר בו מתוך שאינו יכול לשבע משלם:

שם בגמרא ובכולי בעי דלודי לי', פירש"י וכי תימא נימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא אשתמוטי קמשתמיט כו' והתוס' הקשו עליו דהא מסקינן בגמרא דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא, וע"כ פירשו התוס' דה"ק דאחר שאין אדם מעיז א"כ אמת הוא דאינו חייב יותר ולמה ישבע יהיה נאמן במיגו דכופר הכל ועל זה משני דאינו העזה דמשתמיט, ולרש"י מוכרח לומר דגם בלא סברא דמשתמיט ידע רבה דלא שייך מיגו דכוה"כ דכשהוא מודה במקצת אין ההעזה גדולה כל כך כמו בכוה"כ והחילוק שבין פרש"י להתוס' דלרש"י צריכינן לסברא דאשתמוטי דבלא"ה הי' אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' והי' פטור משבועה ולהתוס' צריכין לסברא דאשתמוטי דבלא זה הי' נאמן במיגו דכופר הכל דבלא סברא דאשתמוטי שוה ההעזה במודה במקצת כמו בכוה"כ, והנה לכאורה נראה מוכרח דאם תבעו שני כלים והודה לו באחד [ובאופן דאינו הילך שאינו בפנינו] והשני כפר והך דכפירה הוא בידו לפני ב"ד דלא שייך אשתמוטי דלכל השיטות ליכא שבועה דאורייתא להתוס' משום דאיכא העזה ויש לו מיגו דכוה"כ פטור לגמרי וגם מדרבנן אין עליו שבועה וכן כתבו התוס' להדיא לקמן בדף ה' ד"ה למ"ד דהיכא דלא שייך אשתמוטי גם מודה במקצת פטור מן התורה] ולרש"י ג"כ פטור משום מיגו דחשוד אממון חשוד אשבועה ורק מדרבנן נשבע, ולכאורה קשה על זה דא"כ הי' נראה פשוט דבתובעו שני כלים והודה בא' ועל השני שכופר והוא לפנינו אומר אינו יודע דלא אמרינן שהוא מחויב שבועה ומתוך שאינו יכול לשבע משלם כיון דאם הי' כופר הכל לא הי' עליו כלל חיוב שבועה מן התורה, וא"כ קשה מהא דלקמן דף קט"ז תנן אם הי' אחד מהם מכיר מקצת אבניו נוטלן ומוקים לה בגמרא דהשני אמר אינו יודע ומקשה מזה לר' יוחנן ורב נחמן דס"ל דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ומשני שיש עסק שבועה ביניהם וכדאמר רבא מנה לי בידך והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא מתוך שאינו יכול לשבע משלם וכ' רש"י והכא נמי איירי דעל מקצתן הודה לו ועל מקצתן אומר אינו יודע ומשו"ה נוטלן המכיר וכן כתב האלפס דהמשנה איירי באופן זה, והרי שם משמע פשטות לשון המשנה דהאבנים הם לפנינו בעין וכדאמר אם הי' א' מהן מכיר מקצת אבניו נוטלן ולא שייך אשתמוטי ואפ"ה אם כופר בהם הי' עליו שבועה דאורייתא ואמר בו משאיל"מ, ועוד יותר קשה דהרי הכא קיימינן אליבא דרבה והרי בב"ב דף קל"ה קאמר שם מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע פטור וא"כ גם לדידי' הרי מוכרח לתרץ הך משנה כשיש עסק שבועה ביניהם, ולכאורה הי' מקום לומר דהקושי' תיסוב רק על פרש"י דמפרש שם דהמשנה איירי שיש שבועה של מודה במקצת אבל בלא פרש"י הרי י"ל דנפרש דהמשנה איירי שיש עליו אחד משארי שבועות דאורייתא וכגון שע"א מעיד כדבריו וחבירו אומר אינו יודע דאם הי' כופר הי' עליו שבועה דאורייתא והא דמביא שם הגמרא מימרא דרבא דאיירי בחמשין ידענא לא הביאו רק לראי' על עיקר הדין דהיכא דחייב שבועה דאורייתא ואומר אינו יודע משלם אבל המשנה איירי בשבועה דע"א, אמנם תירוץ זה אינו מספיק לדעת הרבה מהפוסקים דגם בטוענו בספק ע"פ עד ג"כ חבירו מחויב שבועה דאורייתא ולדידהו הא ליכא לאוקמא להמשנה בשבועה דע"א דלמה תני אם הי' אחד מהם מכיר מקצת כו' הכרה זו לא מעלה ולא מוריד כיון דאיכא עד המעיד כן, ועיין מש"כ באות שאח"ז הובא סמוכין דהתוס' דכאן אזלי' בשיטת הסוברים דטענו בספק ע"פ ע"א פטור וניחא דברי התוס' דכאן אבל לדעת רוב הפוסקים א"א לומר דאיירי בשבועה דע"א, גם יש עוד שבועה דאורייתא הך דר"ח שיש שני עדים על מקצת התביעה ונימא דאיירי שחבירו אומר אינו יודע על כולם ושני עדים מעידים על מקצתן שהם שלו וממילא חייב חבירו שבועה על השאר וכשאומר אינו יודע משלם, וניחא דצריך הכרה דידי' שיהי' הוא תובע בברי לכולם דבלא"ה לא הי' זה חייב שבועה על השאר דעל השאר הא ליכא עדים. אמנם גם תי' זה אינו מספיק דהרי שם קיימינן דלא תיקשה המשנה לר' יוחנן דסבר דלא אמרינן ברי עדיף והרי במס' שבועות דף מ"ו הובא בתוס' דברי הירושלמי דר' יוחנן חולק על ר"ח וסבר דעדים אין מחייבין שבועה ובודאי מוכרח כפרש"י דהמשנה איירי בשבועה דמודה במקצת וא"כ הא מוכרח דגם בליכא אשתמוטי מחויב שבועה דאורייתא. והנראה לישב לדעת התוס' דס"ל דכל מודה במקצת הטילה עליו התורה שבועה שיכחיש לטענת התובעו בשבועתו ובמקום שאינו יכול לשבע ואינו יכול לברר שכדבריו הוא מחויב לשלם והרי גם אם החפץ שדנים עליו הוא בידו בפני ב"ד וליכא אשתמוטי הרי מ"מ יש עליו חיוב שבועה דהא מ"מ הוא מודה במקצת רק ס"ל להתוס' דנאמן במיגו דכוה"כ והמיגו הוא ג"כ בירור לדבריו כמו שבועה דהא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה דזהו ג"כ בירור והוכחה לדבריו וכל זה הוא כשכופר השאר בברי אבל כשאומר על השאר שאינו יודע הרי אומר בעצמו שאינו ברור לו להכחיש דברי התובעו א"כ הוא מחויב לשלם דכללא הוא דכל מודה במקצת מחויב לברר דבריו או על ידי שבועתו או ע"י מיגו דהוא בירור כשבועה ומשו"ה אע"ג דאם היה כופר בברי הי' פטור דאז הי' מברר ע"י המיגו אבל באינו יודע חייב לשלם וגם התוס' מודים בזה, ועוד יש לומר קצת באופן אחר דהרי כשאומר אינו יודע לא שייך לומר בו דנאמין לו במיגו דהא גם אם נאמין לו דבאמת אינו יודע ג"כ צריך לשלם, והרי כל מודה במקצת כשאין לו מיגו חייב לישבע מן התורה על כפירתו ומשו"ה כשאומר אינו יודע חייב לשלם והוא תי' נכון ולדעת רש"י יבואר באות שאח"ז: