שו״ת אבני נזר – חושן משפט – קטע 42

והעולה עפ"י זה דהיכי שנתבטל הע"ז ולא מטמא ואפי' בשל ישראל שוב אינו אוסר במשהו, וא"כ בנ"ד דכל משמשי ע"ז נתבטלו ושל ישראל לא נתבטל לענין איסור ואעפי"כ טומאתו נתבטל וכיון דטומאתו בטלה שוב בטל בששים, ובהא לא שייך שכבר נאסר קודם ביטול דאז הי' אסור בעצמו כמו של ישראל וא"ל ג"כ דנאסר שלא יועיל ביטול וחל עליו ע"ז של ישראל] ולא שייך שנאסר משל ישראל וא"כ שפיר בטל ברוב בששים: ודע שכל היתרים אלו במשמשי ע"ז דווקא אבל לא בע"ז עצמה, שהרי הרמב"ן בספר המצוות כתב דלאו דלא ידבק בידך מאומה מן החרם מדאורייתא דווקא בע"ז עצמה ולא במשמשים ותקרובת ע"ז ובירושלמי מפורש דטעם דאסור במשהו מדכתיב ולא ידבק בידך מאומה מן החרם, וא"כ אין ללמוד להקל בע"ז עצמה מיי"נ, דזה אוסר במשהו מה"ת וזה מדרבנן כנ"ל: כן נלפענ"ד הק' אברהם סימן ק. ב"ה יום ב' ויחי תרמ"ט לפ"ק פה"ק סאכטשוב. שלום לנכדי המופלג השנון מו"ה מנחם מענדיל נ"י יקרתך הגיעני ונפשך בשאלתך בהא דבעי בב"ק (ע"ח:) מכרה חוץ מעוברה מהו, הא עובר חשוב דשלב"ל וכשם שאינו קונה דשלב"ל כך אינו משייר דשלב"ל, וא"כ לא הוי מכירה עכ"ד, ומילת לא בטעות יצאה מידי קולמוסך, או אולי במכוון דבב"ב (קמ"ח) ובש"ע סי' ר"ט סעיף ג' שאם שייר לעצמו אמרינן שבעין יפה משייר ושייר דקל לפירות וה"ה דשייר עובר דכיון דעובר הוי דשלב"ל ולא מהני בי' שיור אמרינן דשייר פרה לעוברה ושפיר הוי שיור, אלא דא"כ מאי מבעיא לי' להש"ס דלא ליהוי שיור הואיל ולא משייר בגופה דעובר לאו ירך אמו עיי"ש, הלא גם באם שייר פרה לעוברה ולא הוי מכורה כולה, דבריך מדוקדקים אך הי' לך לבאר, והנה הקושיא כתובה בקצוה"ח סי' ר"ט שם:

ונראה ליישב דהנה בהא דעובר חשיב דשלב"ל נתקשו בה האחרונים בקצוה"ח שם ובשעה"מ פי"ב מהלכות נדרים ובמחנה אפרים עיי"ש, ואחת מן הקושיות מהא דתמורה (יוד) הקדש חל על עוברין ותירצו עפ"י דברי ב"י יו"ד סי' רל"ב דקדושת הגוף חל על דשלב"ל ודבר שאינו ברשותו] אך חזרו והקשו דשם מפורש דאף קדושת דמים חל על עוברין:

והנראה בזה דמה דגוף עובר חשיב דשלב"ל כיון דמכסיא מ"מ הלא יכול למכור הבהמה עם העובר ביחד ויטול עבור העובר ג"כ, וכיון שיכול ליטול דמים כמו שהיא במעי אמו חשיב דמיו בא לעולם ויכול להקדישו קדושת דמים וכזה כתוב בש"ע שם עיי"ש, וממוצא הדבר נשמע דאף שאינו יכול למכור גוף העובר יכול למכור דמיו, והיינו שאם תלד יתן לו המוכר גם גוף העובר או דמיו, וה"ה שיכול לשייר להלוקח אם ירצה העובר יצטרך ליתן דמיו למוכר ושפיר הוי שיור בוולד שגם הוולד משייר להדמים כנ"ל, מאי קשיא א"כ דחשיב שיור משום דשייר לדמים א"כ הא דכתבו התוס' והרא"ש פ"ק דבכורות בשם ר"ת במקנה אוזן בכור לגוי לפוטרו מן הבכורה הוי דשלב"ל וצריך להקנות פרה לעוברה הא מ"מ נמכר לגוי לדמי' וחשיב שיש לגוי חלק כשם שחשוב שיור במכירה לענין דו"ה, לא קשיא דענין לדמיו חשוב רק שעבוד כמ"ש הרשב"א בפרק שלוח הקן דקדושת דמים חשיב רק שעבוד, מכ"ש בזה שגוף העובר יכול המוכר ליקח לעצמו ואין ללוקח עלי' אלא שעבוד דמים וקדושת בכורה מפקיע מידי שעבוד, דמה לי הקדש בפירוש קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד מה לי קדושת בכור הבא מאלי' אבל גבי מכירה לענין דו"ה דאין במו קדושה ולא נפקע השעבוד חשיב השעבוד דמים שנשאר למוכר שיור כיון שהלוקח אם ירצה ליקח את העובר יצטרך ליתן למוכר מעות, ואם לא יתן מעות יטול המוכר העובר וכמו בהמת צאן ברזל דכיון דאי לא משכח גוי זוזי תפיס בהמה חשוב יד גוי באמצע, ה"נ הוי שיור למוכר, וידוע חילוק התוס' פסחים (ו') משום דתחילה הי' כולה של נכרי כל זמן שנשאר לגוי תפיסת יד שאם לא ימצא מעות יקח בהמה חשיב יד גוי באמצע, ה"נ בנ"ד שהבהמה היתה של מוכר כולה היא והעובר חשיב תפיסת יד מה שהלוקח יצטרך ליתן לו מעות ואם לא יתן מעות יקח המוכר הוולד וא"ש ודו"ק היטב:

אך באמת עיקר היסוד דעובר חשיב דשלב"ל מבואר ההיפוך בש"ס בכמה מקומות כמו שהביאו האחרונים הנ"ל דהקדש חל על עוברין, והתירוץ דקדושת הגוף חל על דשלב"ל יש ע"ז כמה סתירות, שגם קידושין חשובין קדושת הגוף בנדרים בסוגיא דבר פדא ובפ"ק דקידושין דמקשה ונפשטו קדושי בכולה כמו בעולה ואעפי"כ אינו חל בדשלב"ל, ועוד שגם בתרומה קדושה מפורש בפרק האומר דאינו חל בדשלב"ל, ועוד מפורש בשבת (קל"ה:) כגון שלקח זה שפחה וזה עוברה, ועוד בגיטין ובתמורה האומר לשפחה הרי את שפחה וולדך ב"ח הרי היא שפחה וולדה ב"ח, ואף שבנתיבות רוצה ליישב אבל אין דבריו מחוורים כלל בזה: ועיקר היסוד דעובר חשוב דשלב"ל ציין הבאר הגולה בסי' ר"ט מהא דפרק האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי לא אמר כלום, ובאמת אין משם ראי' דשאני התם שאין העובר במעי אמו ראוי להתקדש דלאו אשה היא רק חתיכת בשר ע"כ חשוב לכשתלד דשלב"ל, אבל לענין הקנאה י"ל שיכול למכור העובר במעי אמו כמו שיכול להקנות אבר מאברי' ולמה יחשב דשלב"ל, אך הראי' מדברי התוס' והרא"ש בשם ר"ת גבי המוכר אוזן העובר לגוי כנ"ל, ושוב מצאתי כן בהגהות רעק"א על חו"מ:

אך יען שדין זה מוקשה מאד נ"ל לפרש דברי ר"ת באופן אחר שלא יקשה עליו קושיות הנ"ל והוא עפ"י דברי תה"ד [הובא בקצוה"ח סי' ר"ט סק"י] בשם או"ז דאפי' לר"ת דבגוי משיכה קונה ולא כסף, מ"מ במוכר עובר לר"ת דפסק עובר לאו ירך אמו הוא דלא מהני משיכת פרה לעובר, וכיון דלא אפשר במשיכה מעות קונות] שנאמר דר"ת הוכיח לפי שיטתו דפסק עובר לאו ירך אמו ובתמורה (יוד) דיכול להקדיש העובר לבד ה"נ למה לא יוכל לקדש הוולד במעי אמו, מזה הוכיח ר"ת שיטתו דעובר הואיל ומכסייא חשוב דשלב"ל, ולא קשה כלל מהקדש ומכירה דקאמר בשבת שלקח זה שפחה וזה עוברה שאצל הבעל הפרה או השפחה ודאי חשיב העובר בא לעולם, שהרי יכול לשחוט הפרה ולאכול הפרה והעובר או למכור הפרה והעובר או השפחה והוולד ולוקח דמים בעד שניהם ע"כ חשובים העוברים אצלו בא לעולם ויכול להקדיש או למכור או לשחרר אף העובר לבד וכה"ג בריש ביצה אי בתרנגולת העומדת לאכילה אוכלא דאפרת הוא ופירשו התוס' משום דאי בעי שחיט ואכיל כל מה דבגווה עיי"ש] בשלמא עובר במעי האשה דאינו יכול לקדש את אמו רק העובר ביד אבי' לקדשה לזה וזה יכול לקדש את העובר לבד חשיב דשלב"ל הואיל ומכסייא אבל במקום שיוכל למכור או להקדיש שניהם ודאי חשיב העובר בא לעולם אצל בעל הפרה, רק במוכר לנכרי ר"ת לשיטתו בנכרי רק משיכה קונה וקנין משיכה מצד הקונה, ואצל הקונה שאינו יכול לקנות רק העובר לבד והעובר הוא מכסייא ע"כ חשיב דשלב"ל, ואינו דומה למוכר לזה שפחה ולזה עוברה דעבד כנעני נקנה בכסף והוא קנין מצד המקנה שמקבל הכסף דמה"ט מהני בעבד כנעני כסף ע"י אחרים דקבלת רבו גרמה לו, וכן באיבעיא דמכרה חוץ מעוברה כיון דלגבי המוכר חשיב בא לעולם יכול לשייר וכאילו קנה הלוקח העובר בלא דעת המוכר דלאו מידי הוא:

האומנם כי בהגהות אשר"י פרק הזהב ובתה"ד בשם או"ז דאף ר"ח מודה בעובר דקונה בכסף ולא שייכי בי' משיכה דמשיכת האם לא מהני לעובר וכיון דליכא משיכה מעות קונות אבל אין דבריו מוכרחים שהרי בתוס' ב"מ (ט:) גבי משוך פרה וקני כלים דמבעיא לי' כתבו התוס' דאם אמר משוך קופה זו וקני כלים שבתוכה פשיטא דקני ולא מבעיא לי' אלא אי משיכת בהמה שהולכת מעצמה מהני לקנות כלים שדרך משיכתם במעשה הקונה אבל הכא שגם העובר בהמה שפיר מהני לה משיכת האם: ואי לאו דברי האו"ז דפשיטא לי' דהיכא דליכא משיכה אפי' בגוי מעות קונות הייתי אומר דבגוי אפי' אי אפשר במשיכה אינו קונה במעות (כמו שמבואר] והיינו יכולים לומר עוד תירוץ ופירוש על דברי ר"ח דלעולם יכול להקנות העובר כמו חתיכת בשר, אך הא עכ"פ מוכח מהא דאם ילדה אשתי נקבה לא אמר כלום דעובר לא חשיב אשה אלא כחתיכת בשר וה"ה דלא חשיב בהמה, ועיין בחולין (ס"ט) בזה פלוגתא, וא"כ שפיר דומה למשוך בהמה וקני כלים ולמ"ד אדם מקנה דשלב"ל וכיון דכמו שהוא עכשיו אינו יכול לקנותה במשיכת האם אף לכשיוולד אינו יכול לקנותה: נשיב לדברי האו"ז שכתב דהיכא דא"א במשיכה אף ר"ת מודה דאף בגוי מעות קונות, והנה בהגהת אשר"י פרק הזהב בשם האו"ז כתב בהא דנתנה לבלן מעל דווקא בלן דלא מיחסרי משיכה אבל מידי אחרינא לא מעל עד דמשיך, ובגמ' מסייע מינה לר"ל, וכתב האו"ז דמדר"ל נשמע לר"י בנכרי במוכר עובר לנכרי כיון דלא אפשר במשיכה דמשיכת האם לא מהני לוולד מעות קונות:

והנה יש לדחות דספ"ב דבכורות כתב רש"י דטעמא דר"י דס"ל מעות קונות משום דגמרינן מהקדש, ובתוס' דטעמא דר"ל דלא גמר מהקדש משום דשאני הקדש דלא אפשר במשיכה דכל היכי דאיתי' בי' גזא דרחמנא איתי' עיי"ש, ממילא היכא דלא אפשר במשיכה שוב גמרינן מהקדש והתינח בישראל לר"ל אבל לר"י בגוי אין לנו ראי' שיקנה: מה שכתבתי לעיל דאי לאו דברי האו"ז הייתי אומר דאפי' א"א במשיכה אין מעות קונות בגוי לר"י, הן אמת שהתוס' שם כתבו דר"י מוקי מתני' בבלן נכרי, וא"כ מר"י גופי' נשמע בגוי היכא דלא אפשר במשיכה מעות קונות, אך בלא"ה הקשה במחנה אפרים פ"א מה' דשלב"ל על ראי' זו דשאני התם דלא מיחסר משיכה כדתני מתני' שהרי המרחץ לפניך הכנס ורחוץ וכן בישראל יש ראי' ממשכון דלא קנה במשיכה כמ"ש הר"ן בפ' שבועת הדיינים בשם ר"י הלוי דאין משיכה למשכון רק במעות קונות ואף לר"ל משום דלא אפשר במשיכה, וי"ל הטעם כנ"ל דגמרינן מהקדש אבל בגוי אין לנו, מיהו איכא מ"ד פרק כל שעה דישראל מגוי קונה משכון מוכח שגם בגוי לר"י יש כלל זה וכדברי האו"ז, ואין להאריך בזה יותר: זקינך הדו"ש הק' אברהם. סימן קא. ב"ה יום ג' תרומה שנת תרל"ב לפ"ק. תיתי שלמא רבא מן שמיא לכבוד הרב החריף והבקי בחדרי תורה ה"ה ידידי מו"ה ר' משה נ"י אבד"ק שינאווי.

ז"ל השואל דבר זה מתורת משה ילמדנו מה שנסתפקתי בתוס' ב"ב בסוגיא דאין אדם פורע תוך זמנו דהקשה שם ומי קמיבעיא לי' אי אמרינן מיגו וכו', ת"ל דאמר רמב"ח המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר ולא מהימן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו דמצי אמר שטרך בידי וכו' וסברת שטרך לא עדיפא מחזקה דהא חזקה א"צ לישבע ושטרך צריך לישבע א"כ תפשוט דלא אמרינן מיגו במקום חזקה עכ"ל, ק"ל הא כתבו התוס' שם בא"ד הקשה ריב"ם כו' הא פשיטא דלא אמרינן מיגו במקום עדים ומכ"ש במקום חזקה דהא חזקה דהכא עדיפא מעדים דהא בשטר צריך לישבע אם לא פרעו ובזה א"צ לישבע וא"כ מכ"ש דלא אמרינן מיגו, ותירצו דלעולם עדים עדיפא מחזקה ומה שצריך לישבע בשטר הוא משום שאמרינן שפרע ושייר השטר אפשיטי דספרא ולקמן כתבו דווקא בשטר מלוה שייך למימר פשיטי דספרא משא"כ בשטר פקדון, וא"כ קשה מה הקשה מרמב"ח הא איהו לא איירי בפקדון ולהכי לא מהימן במיגו דהוי מיגו במקום עדים ובפקדון איכא למימר דסברת שטרך בידי מאי בעי עדיפא מחזקה, ובאמת לרמב"ח אפי' לישבע א"צ כמו בחזקה דא"צ לישבע כנ"ל, ולא הונח לי דבר מתקבל ע"ז, ובמטותי' מיני' דמר שימחול על כבודו הרמה ולעיין בזה: תשובה. עיינתי בדבריך ולכאורה נ"ל דלק"מ דהתוס' כתבו דשייר לי' אפשיטי דספרא כדאמרינן בפ"ק דמציעא (ט"ז) ושם עיקר התירוץ דאשתמוטי כו' ועיי"ש, וא"נ אפשיטי דספרא שייר לה וא"כ אף בפקדון לא שייך אפשיטי כנודע מ"מ שייך אשתמוטי, אך דז"א דא"כ אף בדף ע' קשה אלא שהתוס' שם תקנו זה במ"ש, ועוד דהתם שוה וכו' ועוד דמאן מדקדק כו' ונראה דכוונו לזה דועוד הנ"ל שייך אף לתירוץ קמא דשם וגם על תירוץ פשיטי דספרא דאיירי התוס' מיני' והכל בדיבור אחד נאמר, דלתירוץ הנ"ל י"ל כך ולתירוץ קמא כך כנ"ל וא"כ קשה גם הכא:

ולכאורה הי' קשה לי טפי בדף ע' גופי' לפמ"ש התוס' דאיך פשטה הגמ' דמהימן הא הוה מיגו במקום עדים והתוס' כתבו שם בדיבור הסמוך דלאו מכח מיגו במקום עדים קפריך דא"כ מה משני כו' עיי"ש, וא"כ צריך ליתן טעם למה לא הוי באמת מיגו במקום עדים ועיין במהרש"א שם שכתב דגם המקשה סבר כמו פירשב"ם דעביד אינשי למדחי ועיי"ש, וקשה הא כתבו התוס' דזה לא שייך בפקדון וכן קשה גם כאן בתוס' דמסקי ושמא סוגיא דהכא לא סברי כרמב"ח קשה אמאי הא הוי מיגו במקום עדים ממש לפי דברי התוס' ועל האיבעיא גופה קשיא מאי מבעיא אם אמרינן מיגו דאי בעי אמר נאנסו אי לאו אם שייך כאן לומר עביד אינשי כו' או אפשיטי דספרא וכו' א"כ דומה ממש למודה בשטר שכתבו כמ"ש התוס' ותליא בפלוגתא ומאי קמבעיא לי' ואי לא שייך ע"כ ודאי דהוי מיגו במקום עדים אלא ודאי צ"ל כמו בשטר הלואה לא חיישינן לזה דעביד אינש דמדחי א"נ אפשיטי כו' רק היכא דנפל איתרע או לענין להצריכו שבועה לנגד יתומים ולקוחות או היכא דטעין השבע לי כו' ובשבועה עכ"פ גופה עדיף יותר מלוה ע"פ דאף שבועה לא מהני היכא דטעין פרעתי או הכא דאיכא מיגו חיישינן לחד מ"ד במודה בשטר שכתבו ולאידך אף דאיכא מיגו לא חיישינן לזה, ואם הוי סברא מעליא דעביד אינש דמדחי א"נ אפשיטי א"כ לא הוי מלוה בשטר יותר חזק ממלוה ע"פ, ומכ"ש לנגד היתומים מלקוחות או היכא דאיכא מיגו, אלא ודאי דסברא דחוקה הוא ולא חיישינן לה רק בכה"ג שכתבנו, א"כ ה"נ בפקדון אף שהדבר רחוק יותר טפי כמ"ש התוס', מ"מ יכול להיות דאיתרמי מילתא וזו היא האיבעיא אם לא מהני מיגו במקום שטר פקדון לכ"ע שדבר רחוק הוא ביותר דעביד אינש א"נ אפשיטי ולא חיישינן אף דאיכא מיגו, או דילמא כיון דאיכא מיגו חיישינן, ופשיט לי' דמהימן אף בפקדון כיון דאיכא מיגו דמ"מ יכול להיות דאיתרמי מילתא כמ"ש, והשתא א"ש מ"ש התוס' שם ושמא סוגיא דהכא לא סברי כרמב"ח, ע"כ הצעתי לפניך מה שגרמו לי בפירוש הפשוט של הסוגיא לפי שיטת התוס':

ועתה אחזור לנידון הקושיא דהקושיא היא עכשיו יותר חזקה דהא כיון דרמב"ח סובר דלא מהני מיגו היינו ודאי משום דסובר דבפקדון הוא דבר רחוק ביותר ולא חיישינן לה אף היכא דאיכא מיגו דילמא גם לענין שבועה לא חייש לזה בשטר פקדון, והתוס' תקנו זה בלשונם שכתבו בהקושיא הנ"ל, וטעמא דשטרך בידי מה בעי לא מהני לפוטרו משבועה, ולכאורה הוא שפת יתר דכבר כתבו לעיל, אף דכתבנו דאף דכה"ג דדבר רחוק ביותר לומר דעביד אינש כו' א"נ אפשיטי כו' כמו בפקדון לא מהני סברא דשטרך לפוטרו משבועה אך ראי' בעי דמנ"ל להתוס' דבר זה דרמב"ח סובר כן: ונ"ל לתרץ ולהביא ראי', דבכתובות פ"ב איתא הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ע"א מעידה כו' והנפרעת מנכסי יתומים כו' ובגמ' הפוגמת סבר רמב"ח למימר שבועה זו דאורייתא עד אמר רבא שבועה זו מדרבנן, וכן על ע"א מעידה שהוא פרוע סבר רמב"ח למימר ש"ד אמר רבא שבועה זו מדרבנן, עיי"ש, והנה בכתובה לא שייך לומר דלאחר הגבי' שיירה הכתובה אפשיטי דספרא אף דהדין הוא דהבעל נותן שכר הסופר כמו דאיתא בב"ב (קע"ה) מ"מ אין לה ליתן בשבילו כמ"ש התוס' גבי פקדון, ואף אם נימא דכאן שייך לומר שנתנה האשה בעד בעלה מ"מ שינויא בתרא דמשני התוס' בדף ע' שייכים ג"כ בכתובה, וא"כ לא שייך אפשיטי שייר לה או עביד אינש דמדחי כנ"ל:

אך עדיין ליכא ראי' דמדנפרעת מנכסי יתומים ליכא ראי' דהשבועה הוא שלא גבתה משל בעלה כלום דבזה לא שייך לומר שטרך בידי מאי בעי ואי מפוגמת ומע"א דלא איירי ביתומים ואין משביעין אותה רק בטענת ברי א"כ קשה למה משביעין אותה לימא לי' אי נפרעתי כדברי העד שטרך בידי מאי בעי, או בפוגמת אם נפרעתי כולו כדבריך, אך די"ל דאימור צררי אתפיסה בשעה שהי' תחתיו קודם שנתגרשה כמו דאיתא בב"מ (ז') ופירש"י ליחוד כתובה כשנשאה כדי שלא תתבזה אח"כ בב"ד, וכ"ת דמ"מ אמאי לא לקח השטר ממנה כיון דמתפיס צררי ליחוד כתובתה, מיהו ז"א דהרי שנינו בכתובות במשנה (פ':) לא יאמר לה הרי כתובתך כו' ובדף פ"ב שם, אף דמיחד צריך לכתוב לה כתובה שיהי' כל נכסיו אחראין כו' ועיי"ש בתוס' כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה הוא ודאי מדרבנן אף למ"ד כתובה דאורייתא] דאל"כ אסור לשהות עמה בלא כתובה מטעם הנ"ל, ומיהו איסור זה היינו מדרבנן דמעיקרא הי' מייחד לה כמו שמפרש בברייתא שם (פ"ב) ולא הי' צריך לכתוב כתובה שיהי' כל נכסיו אחראין, מלבד שאין זה במשמעות לשון הסוגיא דאמר התקינו שיהא מניחין אותה בבית אבי' מ"מ הא דאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה כדי שלא תהי' קלה בעיניו להוציאה הוא מדרבנן אף למ"ד כתובה דאורייתא מ"מ סגי אם מייחד לה מעות או כספים ולא חיישינן מדאורייתא לקלה בעיניו, דהא כתובת אלמנה לכ"ע מדרבנן. ועיין בתוס' יבמות (פ"ט.) ד"ה מ"ש עיי"ש שמעינן מהתם שתקנו רבנן עיי"ש וכ"כ בתוס' כתובות (יו"ד) ד"ה.

אמר ר"נ עיי"ש ועיין בתוס' כתובות (נ"ו) ד"ה קסבר עיי"ש, וא"כ לפי"ז לרמב"ח דסבר למימר דמדאורייתא חייבת לישבע שבועה זו הלא מדאורייתא הוי יכולה למימר שטרך בידי מאי בעי ואף דאתפסי צררי מ"מ הי' לו ליקח השטר כתובה, דהא דאסור כדי שלא תהא קלה הוא מדרבנן, דאף דמסיק דשבועה זו מדרבנן מ"מ הא אנן לרמב"ח קיימינן והוא סובר דמדאורייתא:

וא"ל דבפוגמת ובע"א הוי כמיתרע שטרא לכך חיישינן דהא גם בשאר הלואה לא חיישינן רק היכא דיש ריעותא כמ"ש, וא"כ החילוק הוא בפקדון אף בכה"ג לא חיישינן וה"ה בכתובה כמ"ש, א"ו דלענין לפוטרו משבועה לא מהני סברא זו כלל, וא"ל דכוונת רמב"ח אינו דשבועה זו לגמרי מדאורייתא דמדאורייתא הוי פטורה כמ"ש, אך דכוונת רמב"ח דמדאורייתא הוי ודאי ראוי לה שבועה כדין מודה במקצת אך דהוי פטורה מכח שטרך בידי מאי בעי והוי נאמנת וא"כ לבתר דתקנו רבנן כדי שלא תהא קלה בעיניו וליכא טענה בשטרך כו' א"כ ממילא דשבועה הוי דאורייתא דלא מפכינן לה א"נ דאמרינן מתוך כמ"ש התוס' (פ"ח) ד"ה מייתי לידי ש"ד עיי"ש, ולא דמי למאי דמסיק דתקנתא דרבנן הוא לגמרי דאילו מדאורייתא ליכא נשבע ונוטל ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, דז"א דהרי בתוס' ב"מ (ג') ד"ה ובכולו דמקשו אפירש"י דפירש דאמרינן מיגו דחשוד כו' עיי"ש הא לקמן מסקינן דלא אמרינן מיגו דחשוד וכתבו ע"ז וא"ל דהיינו מדרבנן לפי שראו שהיתה שבועה חמורה עליהם אבל מדאורייתא חשוד לזה הוי חשוד לזה א"כ בנסכא דר' אבא דמשמע דאי אמר לא חטפתי הי' נשבע להכחיש את העד שבועה דאורייתא מדאמר מתוך שאיל"מ דאשבועות דרבנן לא אמרינן הכי עכ"ל, ואם נימא הסברא כמ"ש לא קשה כלל קושיות התוס' דאיכא למימר דהא ראוי להיות חייב ש"ד מה"ת כדין ע"א, אך דהי' פטור משום דחשוד על השבועה ולא מהימני' לי' דזה הוי לא כמו זה דהא זה היא הפירוש של דברי התוס' דמדאורייתא ראוי להיות חשוד לזה דזה הוי לא כמו זה, וא"כ כיון דאנחנו רואין דשבועה חמורה בעיני העולם ולא חשיד ממילא דהוי ש"ד כדין ע"א, א"ו דסברת התוס' הוא דמ"מ כיון דמדאוריי' ראוי להיות חשוד לזה חשוד לזה הא שניהם לאוין הם, אך כיון דחמורה בעיני העולם דיני החיוב שבועה שוב לא הוי דינא כמו ש"ד דמ"מ אין החיוב מדאורייתא, ה"נ בנ"ד לפי סברת התוס', וא"כ התוס' לשיטתו, ומוכח שפיר מרמב"ח דלא מהני סברא דשטרא לפוטרו משבועה, ואף אם נימא דרמב"ח סובר דכתובה דרבנן או דמוקי מתני' באלמנה דלדברי הכל דרבנן ג"כ א"ש דאף דחייב ליתן כתובה דרבנן מ"מ אם נתן לה לא גרעה משט"ח וחייב לשלם מדאורייתא, וכיון דלא מהני בכתובה סברא דשטרך כו' לפטורי משבועה ה"ה בשטר פקדון לגבי יתומים, וחזקה לא מהני לפוטרו משבועה, כן נ"ל נכון ודו"ק היטב: