שו״ת אבני נזר – חושן משפט – קטע 25

וע"כ לשיטת הב"י הוי הכהן הפסק בין השם ובין הכינוי, והוצרך להביא ראי' מן ואת לוט וגו' דע"כ משום דמוכח דקאי אדלעיל לית לן בה אף דמפסיק, וע"כ אם כתב כינוי של המגרש אחר שם אביו, הוי שם אביו הפסק בין השם ובין הכינוי, שהרי הפסיק מלדבר מן השם שאין השם בן אביו, והכא לא מוכח דקאי אדלעיל דאפשר דקאי על שם אביו, אבל ביוסף בן שמעון נ"י דנרו בוודאי קאי על האיש שמברכו ומן האיש לא הפסיק מלדבר, דבן שמעון ג"כ קאי על האיש ושפיר יכול להיות דנרו קאי על יוסף שמדבר ממנו שהוא בן שמעון, משא"כ הרמ"א לשיטתו דכינוי קאי על האיש, ואף על פי כן הוי שם אביו הפסק בין האיש ובין המכונה כמו שפסק הרמ"א באהע"ז ג"כ, א"כ מוכח דנרו קאי ג"כ על האב: הנה האבני מילואים סי' כ"ח חידש דאע"ג דאין אדם יכול להקנות דבר שאינו ברשותו, מ"מ לגזלן עצמו ודאי יכול להקנות והביא ראי' ממה שיכול למחול מלוה אף דמלוה כתבו התוס' דהוי אינו ברשותו:

ולא נהירא לי ראייתו, דאף לפי דבריו דלגזלן עצמו יכול להקנות עדיין לא הועיל במחילה למה שכתב הר"ן פרק נערה שנתפתתה בשם הרא"ה דלאנשי יהודה דס"ל שאם רצו היורשים ליתן לה הכתובה אין לה מזונות ע"כ מוחלת אין לה מזונות, דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתם תמחול הכתובה ותיזון מהם בע"כ עיי"ש, ומדבריו למדנו דמהני מחילה בע"כ של לוה, דאל"כ יוכלו יורשים לומר שאינם רוצים במחילה וא"ת מ"מ תמחול לגבי בעלה המת מי יימר דניחא לי' דילמא ניחא לי' בתקנתא דיורשים] אלא ודאי מהני בע"כ, ובזה יקשה איך תמחול דבר שאינו ברשותה ואי משום שהיא ללוים עצמם הא אינהו לא ניחא להו ואין מזכין לאדם בע"כ רק שתאמר שמ"מ הוא יכול לסלק עצמו, ודומה להא דב"ק משכונו של ישראל ביד גר ומת גר (ובא אחר וזכה במשכון לא מהני זכייתו] כיון דמת גר פקע שיעבוד, ה"נ כיון שהמלוה נסתלק שוב אין הלוה חייב וא"צ לזיכוי הלוה, ובזה יקשה איך יכול לסלק עצמו מדבר שאינו ברשותו אלא אם כן מחילה הוא סילוק ומהני בדבר שאינו ברשותו ובס' מחנה אפרים הלכות זכי' והפקר חקר בדין מחילה בע"כ, וכתב דלדעת הרשב"א בתשו' הובא בב"י סי' ק"צ מחודש י"ד שאין מחילה אלא סילוק שיעבוד מהני בע"כ, אך לדעת ריטב"א קידושין (ט"ו:) דמחילה כמתנה [וכשם שאין לעבד כנעני יד לזכות במתנה מיד רבו כך אין לו יד לזכות במחילה זו במעשה ידיו] לא מהני בע"כ, לא יקשה לדעת ריטב"א איך יועיל מחילה בחוב כיון דכמתנה ואינו יכול להקנות דבר שאינו ברשותו, לק"מ דהריטב"א הא סבירא לי' (מ"ז:) מכירת שטרות דאורייתא, ע"כ ס"ל דחשיב ברשותו, ואין להאבני מלואים שום ראי' בזה שלגזלן עצמו יוכל להקנות: סימן נה. ב"ה יום ועש"ק צו תרכ"ג לפ"ק.

שפעת שלום וברכה אל כבוד אאמו"ר הרב הגאון המאוה"ג סוע"ה נר ישראל החסיד המפורסם כקש"ת מו"ה זאב נחום נ"י. מכתבך קבלתי אמש עם חשיכה, ואשר נסתפקת אם יוכשר הקאנטראקט בלשונינו מחמת הפקודה ופקדת עלי לכתוב לך דעתי הקלושה, הנה מה אדע אשר לא תדע וענוותנותך תרביני לחוות דעי גם אני, וצריך אני להעתיק הסוגיא כמו שהוא בספרים ישנים כפי מה שהוא מועתקת בקונטרס אומר השכחה כי בספרים שלנו חסר: וז"ל הגמ' ב"ק (קי"ג) ישראל ועכו"ם שבאו לדין כו' אומרים לו כך דינכם ואם לאו באו בעקופים דברי ר' ישמעאל ופירש"י באין עליו בעקופין בעלילות עד שפוטרין את הישראל, ומבואר מדברי רש"י דהך ברייתא מיירי בנכרי תובע את הישראל והכין הוא ודאי דאין ישראל תובע את הנכרי בדיני ישראל: והנה לפי זה הטעם כפשוטו כיון דהפקעת הלוואתו מותר במקום דליכא חילול השם דמהאי טעמא מותר לר' ישמעאל לבוא עליו בעקיפין ורע"ק נמי לא פליג אלא משום חילול השם וכמבואר שם בגמ', וע"כ במקום שהישראל זוכה או בדיניהם או בדינינו ליכא חה"ש ומותר, וכן מבואר לשון הש"ס אומרים לו כך דינכם כו' משמע דעיקר העצה שלא יהא חה"ש:

ובזה ניחא שלא הובא דין זה בש"ע, דכיון שהובא בסי' שמ"ח ס"ב בהגה דהפקעת הלוואתו במקום דליכא חה"ש מותר ממילא נשמע דין זה, והרמב"ם הביאו מפני שהוא כתב דעכו"ם אסור לעשקו ועיי"ש בכ"מ דמפרש במקום דאיכא חה"ש ועכ"פ לא הביא להתיר במקום דליכא חה"ש, ועכ"פ מוכח מדבריו דאף ר' ישמעאל לא איירי רק במקום שהעכו"ם תובע הישראל, וא"כ לא נשמע מדברי ר' ישמעאל כלל דאם העכו"ם מוחזק הדין כן, דבישראל מוחזק הדבר פשוט כמ"ש משום דהפקעת הלוואתו מותר, וא"כ לא מבעיא היכא שמוכרין גם את החדר לגוי כמו שאנו עושין דשוב הגוי מוחזק [ואפי' שוכרין החדר אפשר הדין כך, אך זה נראה דתלוי אם חצר המושכר קונה למשכיר או לשוכר] אלא אפי' עדיין הוא ביד ישראל כיון דאין הטעם מחמת שהדין כן רק משום שמותר לעושקו במקום דליכא חילול השם לא מקרי שלו כמו בשאר חמץ שלא קיבל עליו אחריות דמשמע ודאי אפי' הישראל יכול להפקיע עצמו בטענת נאבד שאין העכו"ם יודע, וליכא חילול השם דלא חשיב שלו דלא עדיף מהפקר דהואיל אי בעי קני לא אמרינן: ואפשר דבמכירת חמץ יחשב חה"ש ג"כ אם יאמרו לנכרי שהקנין לא יועיל מחמת דיניהם כיון שכבר אמרו לו קודם הפסח שהקנין מועיל, וכ"ש דליכא חילול השם בתרתי שיאמר הנכרי שעבר בבל יראה אך לפענ"ד א"צ לזה כנ"ל דכיון שאינו שלו באמת רק שיכול לעשוק הנכרי לא חשיב שלו, וכן כתב להדיא הרמב"ם ז"ל בפירוש המשניות פ"ד דב"ק מהא דאומרים לו כך דינינו כך דינכם ואל יקשה בעיניך דבר זה כו' עיי"ש, הרי דנין עיקר הדין כך רק שמותר לעושקו, וא"כ אפי' נאמר דבכל הדברים אין עושין כן אף כשהנכרי מוחזק דחשוב כמו טעות גוי כיון שהנכרי עשה כן מדעתו שסבור שהדין כן ונאמר דאף להטעותו מותר, מ"מ לא חשיב של ישראל כל זמן שלא גזלו וזה פשוט:

אולם כל זה אם נאמר דמעיקר הדין הולכין אחר דיני ישראל משום הפקעת הלוואתו מותר או טעות גוי מותר אומרים לו כך דינכם, אכן לפי מה שהבאתי מדברי הרמב"ם פ"ו מהלכות מלכים שכתב דבגר תושב לעולם עושין כדיניהם, וא"כ ע"כ הא דכתב פ"ד דב"ק ואל יקשה בעיניך דבר זה כו' אהא דאומרים לו כך דינינו וכו' אף דמתני' לא איירי שם מזה כמבואר בדברי הרמב"ם פ"ח מהלכות נזקי ממון שכתב דשל ישראל שנגח של עכו"ם פטור שהרי אין העכו"ם מחייבין הבהמה שהזיקו, מ"מ כתב שם לפרש המאמר דכן דינינו, וא"כ אינו מועיל קנין מישראל לנכרי מה שאינו מועיל בדיניהם: אולם לפי זה הי' ראוי שיועיל קנין שמועיל בדיניהם אף שאינו מועיל בד"ת, וכבר הוכיח המג"א סי' תמ"ח דלא מהני קנין שבדיני עכו"ם, ומשמע אף קנין שלא מיעטה התורה בפירוש מולעמיתך, דאל"כ אכתי קשה מאוזן בכור שיקנה לו בקנין שלא מיעטה התורה כמו קאנטראקט גם ממה שהוקשה לו מאסמכתא:

ע"כ נראה ברור דהרמב"ם לטעמי' דס"ל דהא דב"נ נצטוו על הדינין היינו להושיב דיינים אבל לא על הדינין שנצטוו ישראל אבל לדעת רש"י והרמב"ן דאף דב"נ נצטוו על הדינין היינו דיני גזל וגניבה ואונאה ומקח וממכר ומלוה ולוה וכמו שחשב הרמב"ן ז"ל בפ' וישלח, הדבר ברור דאפי' שני גוים באו לדון בדיני ישראל דנין להם דוודאי אין לומר דב"נ נצטוו על דיני מקח וממכר וכן בשאר דינין, דא"כ מאי פריך הש"ס ודינין במרה איפקוד כו' וע"כ שנצטוו על הדינין שנצטוו ישראל ממש חוץ מהדברים שמיעטה התורה בפירוש העכו"ם, ובזה ג"כ אין המיעוט מישראל לעכו"ם שישראל מותר ליהנות עכו"ם, אבל עכו"ם לעכו"ם ודאי יש אונאה, תדע שהרמב"ן חשב דיני אונאה שנצטוו העכו"ם] וא"כ דבר פשוט שאין בנימוסים שלהם כח לבטל דין תורה כמו שאינו מועיל לבטל אצל ישראל, ודווקא להרמב"ם שס"ל שדיני תורה לא נאמרה לב"נ מועיל נימוסין שלהם ואפי' רק בע"א נכרי, דכיון שהתורה לא ניתנה רק לישראל, וכיון שיד נכרי באמצע אין כאן דין תורה והולכין אחר הנימוסין וכמבואר בש"ך סי' ע"ג דמילתא דליתא בי' דין מפורש בפוסקים הולכין אחר דינא דמלכותא, אבל אנן קי"ל כרש"י ורמב"ן ועיין בלח"מ שהניח דברי הרמב"ם בצ"ע: ומה שנ"ל בדעת הרמב"ם, דהנה בב"ק (ל"ח) מקשה אי רעהו לא דווקא ישראל כי נגח דנכרי נחייב, ולכאורה קשה דכיון שהעיד הרמב"ם פ"ח מנזקי ממון דבדיניהם אין מחייבין בהמה שהזיקה, א"כ למה יתחייב כיון דבדיניהם דיינינן להו: והנ"ל בזה לפמ"ש דבאמת מעיקר הדין הולכין אחר דיני ישראל רק שמותר לעשוק, א"כ לא שייך לומר שהוא פטור, דבאמת חייב הוא, ונ"מ אי תפיס הנכרי או הקונה [חסר איזו תי'] לישראל:

ובזה ניחא למה דק"ל על הרמב"ם שכתב הטעם דשל ישראל בשל נכרי פטור משום דאין מחייבין כו', ודבריו לקוחים מהירושלמי כמ"ש במגדול עוז ובלח"מ, והנה זה לשון הירושלמי ר' אבוהו בשם ר' יוחנן אמר כדיניהם, אמר ר' אילא לא על הדא אתאמרת אלא כהדא דתני ר"ח שור של עכו"ם שנגח שור של עכו"ם חבירו אעפ"י שקיבלו עליו לדון בדיני ישראל בין תם ובין מועד משלם נזק שלם על הדא אתאמרת ר' אבוהו בשם ר' יוחנן אמר כדיניהם: והנה מדברי ר' אילא מבואר שדיני עכו"ם לחייב בין תם ובין מועד נזק שלם, אלא שהרמב"ם פסק דלא כר' אילא וכמ"ש במגדול עוז, וק"ל טובא דמנ"ל להרמב"ם לומר דאמורא קמא פליג על ר' אילא במציאות אם העכו"ם מחייבין, אימא דהכי קאמר דשל עכו"ם שנגח לשל ישראל חייב כדיניהם ושל ישראל שנגח לשל [עכו"ם] פטור כדינינו דרעהו דווקא:

ולפמ"ש ניחא דאי רעהו דווקא א"כ אין כח בדיניהם לבטל דין תורה, ולא מבעיא דלא מצי למיתני חייב כיון דבאמת פטור, אלא אפי' ב"ד לא מצי לחייבו כיון שהוא להוציא מיד הנכרי וגזל הנכרי אסור, וע"כ דאמורא קמא סובר דהם אינם מחייבין בהמה שהזיקה, וע"כ דשל ישראל שנגח לשל נכרי דפטור, ואף אם נאמר דרעהו לאו דווקא ואין מיעוט למעט נכרי, מ"מ אזלינן בתר דיניהם כיון דדיני תורה לא ניתנה לב"נ, וע"כ תני שפיר פטור, דמן הדין פטור, ובסיפא חייב משום קנס, והש"ס שלנו אזיל לשיטתי' דב"נ איפקוד על הדינין שנצטוו ישראל, וע"כ לא מצי לתרץ כירושלמי דבדיניהם דבאמת חייב הוא כנ"ל, והרמב"ם פוסק כהירושלמי, וזכורני שראיתי בספר אחד מפורסם שדרכו של הרמב"ם ז"ל לפסוק כירושלמי, וע"כ דחה סוגיית הבבלי מקמי הירושלמי וכנראה בעליל שהביא האי דירושלמי בטעם שור שנגח, א"כ נראה להלכה לסמוך על הרמב"ן ז"ל (השמטה דיש לומר דהרמב"ן סמך על הירושלמי דתני ר"ח דשני עכו"ם שבאו לדין אפי' רוצה לדון בדיני ישראל דנין אותו כדיני עכו"ם, וזה אם נפרש כפי משמעות מראה פנים דרך אחר מתרצה:)שסוגיית הבבלי מסייע לי' ובפרט שלהרמב"ם ז"ל כסף לחודי' קונה בנכרי: ועוד נראה דאפי' להרמב"ם דמעיקר הדין כדיניהם ממש, הא כתב הה"מ בפ"ח מה' נזקי ממון וז"ל ואף בזמה"ז אפשר שאין כל העכו"ם נפרעין מגוף המזיק, ואף בארץ שדינם לגבות הדין כך, הרי שלא נקרא דיניהם רק כשמשפט כל האומות כן, והרי בכל המדינות ודאי כשר הקאנטראקט באיזה לשון שיהי', ובפרט שיש מקום לומר דכהאי גוונא לא חשיב דינא דמלכותא שאין דבר זה נוגע למלך ולא תיקון המדינה דמאי נ"מ למלך באיזה לשון נכתב ואין תיקון מדינה בזה ואין להרחיב הדיבור בזה בכתב:

ואמנם העיקר נ"ל לסמוך על הרמב"ן ז"ל בזה כפסק המג"א גדול האחרונים, ואף דכתב המג"א סי' תמ"א סק"ג על הקושיא דמאי מהני אם הניחו ביד עכו"ם הא אם נאנס ביד עכו"ם הישראל חייב לשלם והוא באחריות ישראל, ותירץ דהוי כמקבל אחריות בביתו של עכו"ם א"נ דבדיניהם דיינינן לי', נראה דהכי פירושו דוודאי לר"ת דמהני יחד לו בית כ"ש כשהוא בביתו של עכו"ם, ואפי' להרמב"ם י"ל דבביתו של נכרי מותר אפי' פירש, דא"ת דלהרמב"ם אף בביתו של נכרי אסור מ"מ להרמב"ם לא אזלינן בתר הדין, רק אפי' הנכרי אלים חשיב אחריות, וה"ה כשישראל יפטור עצמו, דהיתר של הנכרי ע"י שידונו אותו בדיניהם והפקעות הלוואתו מותר דלא חשיב אחריות, כן נ"ל לפרש דברי מג"א כי היכי דלא לסתור דידי' אדידי' וזה ברור, ואין לאסור ג"כ משום דכיון דבדיניהם לא מהני ע"כ הו"ל כאחריות: [כאן חסר] ולפי נוסח הרב שאין מוכרין הבית שהחמץ מונח בו לעכו"ם רק שמשכירים, ודעת רש"י והרמב"ם דיחד לו בית וה"ה שכירות לא מהני כשהוא באחריות ישראל, נ"ל דליתא, דלפי נוסח הרב שהנכרי מעמיד בעדו ערב קבלן נמצא שאין באחריות הישראל המוכר שאם יאנס הערב קבלן יתחייב לשלם הדמים שבדיני ישראל אף אם הנכרי לא ירצה לשלם אלא שהחפץ הוא באחריות הערב קבלן, ולגבי הערב קבלן הוי כמקבל אחריות על חמצו של נכרי בביתו של נכרי כיון שאין לערב קבלן חלק בבית מה לי אם הוא ביתו של נכרי או ביתו של ישראל אחר: והעיקר לפענ"ד לעיין שיהי' קנין המועיל בד"ת לכל הדיעות, כי מקודם הי' לנו סניף דקנין שמועיל בדיניהם חשיב סטומתא, ועכשיו שבדיניהם לא מהני אזיל האי טעמא:

ובדבר זה איזה קנין יוכשר איננו רוצה להכניס עצמי כי הדבר צריך עיון ושקידה רבה בדברי הפוסקים, גם כבר הלכו בזה נמושות תמחול לכתוב לי דעתך בזה אם נתחוורו דברי כדי לידע איך לעשות גם בעירנו, בנך הדוש"ת מברככם בחג כשר ושמח: הק' אברהם. סימן נו. ב"ה יום ג' בין פסח לעשור תרכ"ב פה גור, יוגמר לו החתימה לחיים טובים לכבוד הרב הגאון החריף בכל מיני מושכל הבקי בחדרי תורה מו"ה ר' יהושע נ"י אבד"ק קוטנא. יען ה"ה החסיד מו"ה משה מקוטנא אמר לי בהיותי בקאצק בשם כ"ג שרוצה שאכתוב לו חידושים בדבר הלכה ושרוצה לפלפל עמי בכתב וגם אנכי חשקי בזה ועתה פה גור בא אלי האברך מו"ה אלי' והגיד לי משמו דבר תורה במס' יומא (נ"ז) אמרתי להשיבו על דבריו ואבקשהו שיושיבני על כל דבר וגם בדבר השאלה ישיבני הלכה למעשה: אשר הקשה על התוס' ישנים יומא (נ"ז) ד"ה נותן שתירצו דאינו עובר על בל תוסיף משום שאינו בעצמו והקשה מר דמ"ש מהנתנין במתן אחת שנתערבו במתן ארבע, ולפענ"ד דבריהם פשוטים דהתם הטעם משום דהנתנין על מזבח החיצון שנתנו במתן אחד כיפר, וכן מפורש בתוס' בר"ה לא נאמר בל תגרע אלא כשהוא בעצמו וז"ל והלכך כיון שיוצא באחת למה נזקוק לו ליתן ד':

ומה שתירץ על קושיית התוס' ישנים דהכא הוי שלא בזמנו ולא שייך כיון דאילו מתרמי לי' בוכרא אחרינא ושוב בעי כוונה אפי' לרבא, גם אני אמרתי כן לפום רהיטא, אך אין נראה דהא עדיין לא נתן מתנות המזבח ודומה לכהן שהוסיף ברכה עד שלא גמר כל ברכותיו, וקצת י"ל דתלוי במחלוקת רש"י ותוס' בהא דאמר שכולן כפרה בפני עצמו דהתוס' מפרשים ביומא ובפ"ק דשבועות דהיינו לענין נשפך הדם, אבל מ"מ אין אחד מכפר בלא חבירו כלום, נמצא שעדיין לא גמר מצוה עד שיתן מתנות מזבח ואכתי איכא בל תוסיף אך לרש"י שפירש דמתנות דלפני ולפנים מכפרים על טומאה שאירע שם וכן בהיכל נמצא שכפרה אחת כבר נגמרה וי"ל דשוב לא שייך בל תוסיף, ומ"מ גם ז"א דמ"מ לגבי היתר אימורים ליקרבן כולם מצוה אחת שאין האימורין נתרין ליקרב עד שיתן כל הדמים ושוב דומה לכהן: ולפענ"ד י"ל קושיית התוס' ישנים עפימ"ש התוס' ריש עמוד ב' בסוגיין דהכא כיון דמעיקרא הן שוין במתנותיהן אף רבנן מודים דאמרינן רואין כאילו הן מים וממילא ליכא בל תוסיף, ומוכח דהתוס' ישנים לית להו סברת התוס' ההוא:

ונ"ל ליישב לשיטתו קושיית התוס' גם קושיית התוס' סוף עמוד א' שהקשו מה מייתי קרא דוכלה וכו' ונראה דהנה צריך להבין קושיית ר' ירמי' על רבא ומה הרעש הזה דילמא רבא ס"ל כר' יהודה דהילכתא כוותי' דלא קיימא אלא אדברים הנעשים מבפנים אבל לא בהיכל, ונראה ליישב עפ"י דברי התוס' זבחים (פ"א) ד"ה נתן וכגון דיהיב דמים הפנימים לשם מים כו' וכתבו התוס' שם דאף דרבנן לא ס"ל דרואין כאילו הוא מים היינו לכתחילה אבל בדיעבד אמרינן רואין, וא"כ ניחא קושיית ר' ירמי' דאף דאינו אלא לכתחילה הקשה דיהא חייב ליתן לשם פר לבד ודם שעיר לשם מים, ואם לא יתכפר בדם שעיר וכדברי התוס' בזבחים הנ"ל ושוב יצא המצוה לכתחילה שיתן אח"כ לשם שעיר, והכא אין לומר דלכתחילה אסור ליתן לשם מים דזה לא אמרינן אלא במקום שאסור ליתן סתם אבל הכא הא אמרת דאפי' נותן השתא גם לשם שעיר כשר וליכא איסורא, וכ"ש שאין אסור בנותן לשם מים, וע"כ יתחייב ליתן לשם מים כדי שיצא המצוה לכתחילה, וממילא מיושב קושיית התוס' ריש עמוד ב' דהכא אפי' נותן השתא הדמים למטה גם לשם שעיר סגי כיון דלא קיימי חוקה בחוץ אלא דלכתחילה יתחייב ליתן דם שעיר לשם מים כדי שיצא המצוה לכתחילה שיתן למעלה ואח"כ למטה, וממילא ניחא הא דצריך דוכלה דכיון דלא קיימא חוקה, זה הסדר לא מעכב אף לכתחילה, וראי' מדצריך בפרי החג קרא דכמשפט בפרק כל התדיר:

ונראה להביא ראי' לזה דסוגיין לענין לכתחילה, דאל"כ קשה הא דם הפר מרובה מדם השעיר אלא דלא בטל משום דעולין אין מבטלין זא"ז וילפינן לה מדכתיב ולקח מדם הפר ומדם השעיר, וכתב הר"ן בנדרים דהוא ג"כ משום מב"מ והתינח התם דתרווייהו הגיע זמנם לעלות, משא"כ הכא דדם הפר לבד הוי השתא עולין ודם השעיר אינו עולה עד אחר שהזה דם הפר וכן אח"כ אחר שהזה מדם הפר דם השעיר לבד הוי עולין, אבל אם נאמר דלא קיימי חוקה אדברים שבחוץ ניחא דחשיב שפיר עולין כיון דבדיעבד מהני, ותדע דע"כ מש"ה חשיב עולין דאל"כ קשה כיון שהזה מדם הפר ושוב הוי מתן דמי פר על המזבח הזהב ודם שעיר מתן דמו על הפרוכת ולא הוי מב"מ, וכה"ג פריך בזבחים (כ"ו) כיון דבדיעבד נתנו שלא כמצוותו נתכפרו בעלים כדאיתא בפ"ב דזבחים, ועיין בפי' המשניות להרמב"ם שם חשיב מב"מ:

אמנם שיטת התוס' נראה דאי לאו דקיימא חוקה עלה לא הוי קשיא עלה דרבא ולא הי' צריך ליתן לשם מים, ונראה דס"ל דלא מהני הא דנותן לשם מים אלא בנתן שלא במקומו דלא הוי זריקה ופסול שנתן שם לא פסול הזבח כדאיתא בפ"ג דזבחים ועיין ברמב"ם בהלכותיו] אלא דבעלים נתכפרו, וע"כ בנתנו לשם מים דהוי כחטאת ששחטה לשם חולין דאינו מרצה כדאיתא בס"פ ב"ש ושוב לא הוי זריקה כלל, וכן בנתן במתן אחת שנתערבו בנתנין במתן ארבע דאינו עובר בב"ת משום דרואין אותו כאילו הן מים אף דהוי כחטאת ששחטה לשם חולין דכשירה ושוב עובר בבל תוסיף, לק"מ דהא בריש זבחים פריך על דין זה דחטאת ששחט לשם חולין מכל הגט שנכתב שלא לשם אשה פסול ואפי' לשם נכרית נמי פסול, ומשני התם דל נכרית מינה וסתמא לאו לגירושין קיימא הכא כיון שכבר נתן מתנה אחת דבכור שוב אין דמה קיים לקרנות וסתמא לאו לשמה קיימי ולא עבר בב"ת, אבל הכא אי אמרת דבדיעבד כשר כשנתנו שלא במקומו לא מהני במה שנותן לשם מים דהוי כחטאת ששחטה לשם חולין דכשר אמנם מדברי הרמב"ן במלחמות דאף דקי"ל מצוות צריכות כוונה וקי"ל כר' יהושע בזבחים היינו משום דהתם מסתמא לשמן קיימי מוכח דאף לענין ב"ת מהני סברא דסתמא לשמן קיימי ואעפי"כ סובר ר"א דאמרינן רואין וא"כ דברינו נכונים: