שו״ת אבני נזר – חושן משפט – קטע 21

א) נסתפקתי אם בכור נוטל פי שנים בעבד עברי, ולכאורה נראה פשוט לפמ"ש בכ"מ פ"ב מהלכות עבדים הלכה י"ב בשם רלב"ג בהא דאין עבד עברי עובד היורש דיתבאר מזה שאין אדם שליט בעבדו למוכרו או ליתנו לאחר, והוא בש"ס ערכין (כ"ח) יכול יחרים אדם כו' ת"ל בהמה מה בהמה שיש לו רשות למוכרה אף כל שיש לו רשות למוכרו עיי"ש, וכיון דקי"ל כרבנן דבכור מתנה קרי' רחמנא ואם לא מטא לידי' דנותן הואיל ואינו יכול להקנות דהו"ל דשלב"ל אין הבכור נוטל בו פ"ש וה"נ כיון שאינו יכול להקנות אין בכור נוטל בו פי שנים: ב) אך סוף פ"ד דנזיר בהא דבן מגלח על מעות סתומים שהניח אביו אבל אין הבת מגלחת על מעות שהניח אבי' ומבעיא לי' אם הבכור מגלח פי שנים במעות סתומים, ולדעת רמב"ם אפשיט באת"ל דמגלח, הנה דאף דאין הבת מגלחת וכ"ש לוקח כדברי רלב"ג הנ"ל, מ"מ בכור מגלח פי שנים, והטעם בזה דאף דאין יורש מגלח על מעות מורישו וכ"ש לוקח מ"מ בכור זה הלא בן הוא ובן הא מגלח על נזירות אביו, וכיון שבחלק בכורה נתבטל ירושת אחיו הרי יש לו מחמת ירושת הבן ג"כ שכיון שבחלק בכורה אין אחיו יורשים הוא יורש אותו כאילו לא הי' לו אחין, וה"ה בעבד עברי כיון שבחלק בכורה אין אחין יורשין הוא יורש משום שהוא בן: ג) אך זה לדעת רלב"ג דמה שאינו יכול למכור וליתן משום שאין עובד היורש וכ"ש הלוקח אבל מקבל מתנה זה הוא עובד הואיל והוא בן ג"כ, אך דעת ריטב"א פ"ב דקידושין דהא דכתב ר"ח שעבוד הגוף ליתא במכירה היינו משום דאינו יכול למכור עבד עברי וכ"ש שעבוד הגוף:

ד) והנה מהא דבת יורשת מוחלת שט"ח הנמכר מוכח שיורשת השעבוד הגוף ואין למדין בזה מעבד עברי דהיא הנותנת דמשום דעבד עברי גופו קנוי איקל בי' רחמנא שיצא מעבדותו משום דכתיב כי לי בנ"י עבדים אבל לוה דשעבוד הגוף לבד לא איקל בי', אך לענין מכירה למדין שעבוד הגוף מע"ע, דמה שאינו במכירה אינו קולא לעבד שהרי נשאר לאדון. רק סברא שאין לו בו קנין כל כך שיוכל ליתנו לאחר ולמוכרו, וכ"ש לוה דרק שעבוד יש לו עליו דאינו יכול למכור, ולפי זה בכור נמי לא יטול פי שנים כיון שאינו יכול להקנות אינו יכול ג"כ לתת לבכור ויורשים הבכור והפשוט בשוה, ואינו דומה למעות נזירות דלא מצינו שאינו יכול להקנות, והרי קדשים קלים ממון בעלים הוא רק שבודאי אין הלוקח מגלח מקו"ח דבת, אבל זה הוא בן ג"כ וכנ"ל, אבל עבד עברי שהטעם משום שאין לו זכות בו כ"כ שיוכל להקנות ה"ה שאין יכול לתת לבכור: אך עיקר היסוד דמה שאינו יכול למכור אין בכור נוטל בו פ"ש מבואר להיפוך ברמ"א סוף סי' רע"ח דגזל ולא נתייאשו הבעלים בכור נוטל בו פ"ש אף שאינו יכול להקדישו ולמוכרו. ואף שבשטמ"ק ב"ק (ל"ג.) ד"ה ולרע"ק קדוש שאם הקדישו הנגזל ואח"כ העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בב"ד ה"נ דקדוש, יש לחלק דהיינו באתא לידי' מחיים בשעה שבידו להקדיש כעין שחלקנו לעיל לר"מ דאמר אדם מקדיש דשלב"ל, וכעין שחילקו בגמ' במכר הבן בחיי האב לר"י בין אתא לידי' דבן או לא: מיהו בקצוה"ח השיג שם על רמ"א ואשר מסייע בנתיבות לרמ"א מהא דאמר בש"ס גבי מלוה דאינו נוטל פ"ש משום דלאו הני מעות שבק אבוהון אבל גזילה דמוציא הגזילה גופי' משמע דהוי מוחזק, אינו ראי' דמלוה אי הוה שבק להני מעות הי' זה פקדון דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא והי' יכול להקדיש משא"כ בגזילה:

אך אף לדעת רמ"א נראה דרמ"א ס"ל כתוס' מה בכור עד דמטא לידי' היינו דמטא לידי' דבכור דמלוה שאינה ראוי' גוף המלוה לידי' אינו נוטל פי שנים, אבל גזילה שמחזיר גוף הגזילה אתא לידי' דבכור, ועבד עברי נמי נראה דלא חשיב מטא לידי' דבכור דעבד עברי אינו קונה במשיכה, וכל שאינו קנין אינו נקרא מוחזק כמ"ש התוס' בסוגיא דרכוב ומנהיג, וא"כ אין בכור נוטל בו פי שנים גם לשיטת התוס': סימן נ. בדין טעות שנמצא במקח ומקח שבטל מקצתו (ב"מ נ"ו:). קי"ל דבר שבמדה שבמשקל שבמנין אפי' פחות מכדי אונאה חוזר, ודעת התוס' ב"מ (נ"ו) ב"ב (ק"ד) דהמקח בטל לגמרי, וכן דעת רשב"ם ב"ב (ק"ג) וכן דעת הרמב"ן הביאו הה"מ פט"ו מהלכות מכירה, וכן דעת הר"ן בפרק האיש מקדש, והקשו ע"ז מדתנן פרק בית כור, בית כור עפר אני מוכר לך פחות כל שהוא ינכה, אבל המקח קיים, ותירץ רשב"ם משום שאמר מדה בחבל משמע בין פחות בין יתר, ובתוס' ב"מ תירצו דאונאה שאני שהמוכר ידע באונאה, משא"כ התם לא אמר שמדד, ונראה הפירוש דכשידע המוכר באונאה לא נתכוין למכור כשהוא פחות מדה רק בכל הדמים אבל התם שסבור שהיא בית כור, כשם שרצה למכור הבית כור כמו שפסק כך רוצה למכור פחות מבית כור לפי חשבון:

ובתוס' ב"ב תירצו דבבית כור כיון שלא אמר שמדד מתחילה נמי הי' יודע שיש פחות או יותר, נראה הפירוש דלא הוי טעות כלל כיון שמתחילה ג"כ ידע הלוקח שיש פחות או יותר, ולפי שיטה זו למד הר"ן פרק האיש מקדש דהמוכר שדה לחבירו ונמצא חצי' גזולה דכל המקח בטל, והקשה על זה מדקי"ל בב"ב כשמואל דשני אחין שחלקו שבא להם אח שלישי ממדינת הים מקמצין, ותירץ דחלוקה שאני דניחא להו שתקיים חלוקתם במה שהיא, וכמו שחילק הש"ס שם בין כור בשלשים דיכול לחזור אפי' בסאה אחרונה, ולפי זה נראה דבחלוקת אחין דטעות במידה אינו מבטל כל החלוקה כמו שבא להם אח שלישי ממדינת הים, וקשה דהא שם בפרק האיש מקדש קאי רבא אאחין שחלקו דפליג במשחתא חוזר וצ"ע: ובהר"ן פרק האיש מקדש דנהי דטעות כל שהיא מבטל כל המקח זה אינו רק בקרקע, אבל במטלטלין כמו האומר לחבירו מאה אגוזים ונמצא צ"ט המקח קיים כיון שאפשר להשלים, וכ"כ הה"מ פט"ו מהלכות מכירה, ונראה דזה אינו לפי משמעות התוס' ב"מ הנ"ל דטעמא דחוזר משום שהמוכר ידע שאינהו ולא נתכוין למכור אלא באונאה, דא"כ מה מועיל אם אפשר להשלים כיון שהמוכר לא רצה למכור בהשלמה, אמנם הם אזלו לשיטתם דס"ל כחילוק רשב"ם משום שאמר מדה בחבל, וכ"כ הרמב"ן פרק בית כור להדיא, וכן הר"ן פרק האיש מקדש: והנה יש לעיין לשיטה זו דנמצא מקצתה גזולה בטל כל המקח, מ"ש מקני את וחמור דקי"ל קנה מחצה ואף שבטל המקח דהיינו הקנין במקצת לא בטל כולו, וכן המקנה לחבירו מטבע ומטלטלין ביחד בק"ס דמסקנת הפוסקים סי' ר"ג דקנה המטלטלים, ולכאורה החילוק פשוט בין מתנה למכירה, דבמכירה לא רצה המוכר למכור אלא בכל הדמים וכן הלוקח לא רצה רק בכל המקח, משא"כ במתנה שאם רצה ליתן לו מתנה בחנם שניהם למה לא ירצה ליתן אחד:

אך הדבר הקשה, דבקידושין (נ"א) מדמה מעשה דחמש נשים ובהן שתי אחיות ואמר הרי כולכם מקודשת לי בכלכלה זו דנכריות מקודשת לקני את וחמור, וכתב הרמב"ן שם דהסוגיא דשם אזלי למ"ד קני את וחמור לא מהני, אבל למה דקי"ל קנה מחצה התם נמי נכריות מקודשת, והתם כמו מכר שקנה החמש נשים בכלכלה זו: (וי"ל דבעד השלשה לא ירצה ליתן אף שלשה חלקים מהכלכלה, ואין לחלק דשאני טעות במקח שהמוכר לא רצה למכור אלא באונאה, דא"כ דבר שאפשר להשלים נמי וכנ"ל באריכות, וצריך לחלק לשיטת הרמב"ן בין טעות דמציאות בין טעות בדין, דשם ידע שהם אחיות אלא שסבור שיכול לקדשה, משא"כ קסבור שהוא יתר ונמצא פחות דהוי טעות דמציאות, ולפי זה הא דמדמה הש"ס ב"ב קמ"ג קני את וחמור לתורם קישות ועיי"ש בפירוש התוס' שנמצא בהם מרים דלא מהני הפרשתו והוי טעות דמציאות, דלפי הנ"ל לכ"ע לא קנה, התוס' לשיטתם שתירצו האי דבית כור פחות כל שהוא ינכה משום שלא מדד עדיין לא חשיב טעות שאף מתחילה ידע, והתם נמי כיון דבשלא בדקו עסקינן כמ"ש הר"ש פ"ג דתרומות, לא חשיב טעות שאף מתחילה ידע שאפשר שימצא מרה):

עוד יש לעיין לשיטת הרמב"ן והר"ן דבדבר שאפשר להשלים משלים, מ"ש מכור בשלשים אני מוכר לך דיכול לחזור אפי' בסאה אחרונה, וה"נ למה לא יוכל לחזור קודם שהשלים, וכן קשה אהא דאמרינן בפרק האומנין המוכר שדה באלף זוז ונתן לו מאתים זוז קנה כנגד מעותיו ובזמן שהמוכר חוזר יד לוקח על העליונה רצה אומר לו תן לי מעות רצה אומר תן לי קרקע, בזמן שהלוקח חוזר יד המוכר על העליונה, מ"מ מבואר דאף שלא נתן לו כל הדמים והוי כמו במטלטלין שלא משך כולו קנה מקצתו שעשה בו קנין, ומ"ש מכור בשלשים דיכול לחזור אפי' בסאה אחרונה, וכן באחין שחלקו ובא להן אח שלישי ממדינת הים דאי לאו טעמא דרצה בחלוקה הוי כל החלוקה בטילה: ונראה לפי דעת הרשב"א בת"ה דהא דכור בשלשים יכול לחזור בסאה אחרונה היינו אם לא נתן מעות, אבל אם נתן מעות קנה נגד מעותיו מה שמשך, וכן דעת הרבה פוסקים. ומזה הטעם הדין דהא דאמרינן בהזהב כגון שהחליף חמור בפרה וטלה דלא קנה אם לא משך הטלה דלא הוי משיכה מעלייתא, היינו דווקא בחמור שאינו ראוי לחלוק, אבל אם הי' בדבר הראוי לחלוק הי' קנה נגד מעותיו, ואין להקשות דאמאי קנה, הא גבי פרה וטלה לא נתן מעות רק משיכה לבד, אבל נראה החילוק בזה, דדמי למוכר קרקע ודקלים המבואר בחו"מ סי' רי"ב דלא אמרינן בזה דבטל מקצתו בטל כולו מאחר דשני מינים הם, א"כ ה"נ בפרה וטלה הוי שני מינים, ובזה ניחא ההיא דקידושין. דשם ג"כ כל אשה ואשה קנין בפ"ע היא, ודמי למוכר קרקע ודקלים הנ"ל:

נלפענ"ד דהא דדעת הרמב"ן וסייעתו דטעות במקח כל החלוקה בטלה דווקא שמכר כל הקרקע בסכום מעות אחד, אבל אם מכר כל אמה בדינר לא נתבטל המקח מהשאר, דומה לסאה בסלע דמשמשך כל סאה קנה אף שקנה אצלו כור, ואין לחלק דשאני התם שמשך כל סאה בפני עצמו, משא"כ הכא שקנה הכל ביחד, דא"כ מה הקשה הש"ס (פ"ו:) מהשוכר את הפועל, דהא התם מיירי שקנה הכל ביחד, שהוא שכר את הפועל בבת אחת על מאה יום, ומ"מ יש לעיין די"ל דאף בסאה בסלע אם אין רוצה לקיים כל המקח יכול שכנגדו לחזור בו: סימן נא. דיני תנאי. מחודש א. א) דעת קצת פוסקים דלא בעינן דיני תנאים אלא בדבר שיש בו מעשה, דמסברא הוה אמינא דלא אתי תנאי ומבטל מעשה, רק דילפינן מתנאי בני גד וב"ר, וע"כ בעינן דיני תנאי כי התם, אבל במה שרק דיבור לא בעינן דיני תנאי: ב) ודעת הרמב"ן במלחמות פ"ב דביצה לחלק בזה בין תנאי דמעכשיו לתנאי דאם, דבתנאי דאם שלא נעשה עכשיו שום מעשה, הרי אם כלאחר, כמו האומר הרי את מקודשת לי לאחר שירדו גשמים דאינה מקודשת עד שירדו, ה"נ באומר אם ירדו גשמים ולא עשה שום מעשה, והביא ראי' מירושלמי עי"ש, ומכללא שמעינן דבתנאי דמעכשיו ו דלא שייך סברא זו, שוב בעינן דיני תנאי אפי' בדבר שאינו רק דיבור לבד זולת להפוסקים מעכשיו לעולם לא בעינן דיני תנאי אפי' בדבר שיש בו מעשה]:

ג) ולפי זה מיושבין דברי התוס' נזיר (י"א) שהקשו איך יועיל תנאי בנזירות הא א"א לקיים המעשה ע"י שליח ותירצו משום שיכול להביא הקרבנות ע"י שליח, ובשטמ"ק תירץ משום בנזירות דיבור לבד לא בעינן דיני תנאים יעיי"ש, וממילא נשמע שהתוס' ס"ל אפי' בדיבור בעינן אפשר לקיים ע"י שליח, והקשה בתשו' רעק"א סי' מ"ח דמה יענו להא דריש אלו נדרים קונם רחיצת עולם עלי אם ארחץ, ולפמ"ש הרמב"ן הנ"ל לק"מ דבאם לא בעינן דיני תנאי, רק בנזיר דעל מנת הוקשה להם ותירצו הנ"ל, אבל בהא דקונם וכו' אם ארחץ מעיקרא לק"מ דאם כלאחר כאילו אמר קונם לאחר שארחץ: ד) ולפי שיטת הרמב"ן הנ"ל נראה ליישב הא דסוף פרק השוכר הפועלים דמוקי הא דתנאי קודם למעשה כר"מ דבעי תנאי כפול, ומוכח דרחב"ג דפליג על ר"ח בתנאי כפול פליג נמי אתנאי קודם למעשה, וכן הוכיחו התוס' בקידושין, ואינו מובן שהרי טעם רחב"ג משום דצריך הדבר לאומרו שאלמלא כן הי' במשמע שאפי' בארץ כנען לא ינחלו, וטעם זה אינו רק שלא יצטרך תנאי כפול, ולפמ"ש י"ל דהנה במל"מ נסתפק אם כפילת התנאי צריך ג"כ תנאי קודם למעשה, והנה פשט הדברים כיון דבבני גד וב"ר הי' תנאי קודם גם בכפל ממילא גם זה מעכב בתנאי, אך יש לעיין אם הקדים המעשה בכפל הדין ג"כ דתנאי בטל ומעשה קיים, או אדרבה המעשה בטל אף אם נתקיים התנאי כיון שבכפל המעשה שקודם התנאי הוא שלא יתקיים המעשה, ע"כ לא אתי תנאי ומבטל מה שאמר לא יתקיים, ושוב מצאתי באבני מלואים סי' ל"ח כמ"ש עיי"ש, ואף שאמר שלא יתקיים הוא דיבור לבד, ובדיבור לא בעינן דיני תנאים.

ולא שייך דלא אתי תנאי ומבטל, ליתא לדברי הרמב"ן דווקא באם דהוי כלאחר, אבל בזה שאמר לא יתקיים, אם לא יתקיים התנאי, והרי דיבור לא יתקיים הוא תיכף שאין המעשה חל קודם התנאי, וכיון שחל הדיבור שלא יתקיים עכשיו, שוב לא אתי תנאי ומבטל, ואפי' נתקיים התנאי לא יתקיים המעשה ודו"ק: ה) ולפי זה י"ל דווקא לר"מ נוכל לומר שמה שהקדים מרע"ה התנאי קודם למעשה, בדווקא הי', וגם הכפל הי' בדווקא, אבל לרחב"ג דמכלל הן אתה שומע לאו והאי ונאחזו בתוככם בארץ כנען לאו שלא יטלו בארץ גלעד אתי, רק שיטלו בארץ כנען, דאין לומר דלרחב"ג כפילא נמי לא מהני שלא ינחלו בארץ גלעד אלא שאין להוכיח מכפל דצריך הדבר לאומרו, דהא תנאי ומעשה בדבר אחד דלא הוי תנאי, וכן תנאי שא"א לקיים המעשה ע"י שליח דלא הוי תנאי אף דא"א בענין אחר, וע"כ רחב"ג הכי אמר דהאי ונאחזו בתוככם לא משתמע מינה כפילא כלל שלא ינחלו בארץ גלעד רק שיירשו בארץ כנען שאלמלא כן משמע שאף בארץ כנען לא ינחלו, וכיון דהאי ונאחזו שיירשו בארץ כנען לחוד אתי, ע"כ הא דהקדים התנאי בסיפא לאו דווקא, דאי נמי הוה אמר יאחזו בארץ כנען אם לא יעברו, הי' במשמע הדין שאם יעברו לא יטלו, ולא שייך בזה לא אתי תנאי ומבטל מעשה דקודם, כיון דהאי ונאחזו בתוככם בארץ כנען דיבור לבד שעדיין לא הי' מוחזקים בארץ כנען, ובדיבור אם לא בעינן דיני תנאים, דלענין מתנה דארץ הגלעד כתב בירושלמי כיון שהי' מחזיקים בה עכשיו לאו כלאחר דמי, אבל לגבי ארץ כנען דדיבור גרידא, ע"כ הכפל לאו דווקא, דבדיבור אם אין שום סברא דבעינן משפטי תנאים וכמ"ש הרמב"ן שם בשם הראב"ד עיי"ש, וכיון דסיפא ע"כ לאו דווקא הקדים התנאי, דאי נמי הקדים המעשה הי' קיים. אלא שכך אירע שהקדים התנאי, כמו כן דרישא נמי לאו דווקא, ואין להוכיח משם כנ"ל:

ואו) ובעיקר מה שפירש הרמב"ן את הירושלמי דבאם בקידושין וגירושין שנעשה מעשה מיד צריך דיני תנאים, רק במה שלא נעשה עתה שום מעשה חשיב אם כלאחר, הרמב"ן עצמו בחי' לגיטין פרק מי שאחזו כתב שדעת הירושלמי דבאם לעולם א"צ דיני תנאים רק במעכשיו צריך דיני תנאים ובתנאי ב"ג וב"ר שהיתה מוחזקת בידם אף שאמר אם דינו כמעכשיו, אבל בגיטין וקידושין חשיב אם כלאחר, והנה לפי זה אין לנו להביא ראי' כלל מירושלמי, דע"כ גמ' דידן פרק מי שאחזו סוברת באם צריך דיני תנאים, דלמה דס"ד על מנת לאו כאומר מעכשיו משני משום דליכא תנאי כפול או משום מעשה קודם לתנאי או תנאי ומעשה בדבר אחד, הנה מפורש בלא מעכשיו בעינן דיני תנאים: מחודש ב. א) דעת הגאונים דבמעכשיו וכן על מנת שהוא כאומר מעכשיו לא בעינן דיני תנאים, וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם, והר"ן דחה דבריהם מהא דאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ אם מתי יהי' גט אם לא מתי לא יהי' גט שיהי' כל דיני תנאים, וע"כ במעכשיו אם מתי דאין גט לאחר מיתה, הרי שגם במעכשיו בעינן דיני תנאים, ובאמת הוא תמיהא גדולה: ב) ונראה ליישב לפמ"ש בעל העיטור בהא דגט שכ"מ שאומר אם מתי אף דאם תנאי דלהבא כיון שכותבין בגט מיומא דנן ולעלם כמאן דאמר מעכשיו דמי, והנה ידוע דברי הרי"ף פ"ק דגיטין גבי כל נכסי חוץ מקרקע פלונית כיון דהאי חוץ לזכות הרב ואית לי' זכות בגוי' דגיטא לא הוי כריתות, וה"נ אם לא יתנה משפטי התנאים ומ"מ יחול התנאי כיון דכתב מן יומא דנן אשתכח דהאי מיומא דנן לזכות הבעל שע"י זה חל התנאי, ובלא האי מיומא דנן, הי' חל הגירושין אף אם לא ימות כיון דליכא משפטי התנאים ע"כ תיקן שמואל שיתנה משפטי התנאים, נמצא שאפי' לא הי' כתוב בגט מעכשיו הי' חל התנאי, והאי מיומא דנן רק זכות האשה שאם יתקיים התנאי יחול הגט מעכשיו:

ובמה שכתבנו ליישב הא דכתב הרי"ף בתשו' דלא קי"ל כר"מ. והא דאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ הוא לחומרא בגיטין, ואינו מובן דהאי פיסקא דלא בעי דיני תנאים ואין הגט חל אא"כ נתקיים התנאי הוא חומרא, והרמב"ן בהלכותיו ספ"ק דנדרים פירש דשמואל חושש לב"ד טועין שיפסקו כר"מ ויכשירו גט אף אם לא מת ועיי"ש, ואינו מובן דא"כ איך מוכח דלחומרא חיישינן לדר"מ, אימא דבדיעבד אף אם לא התנה משפטי התנאים הוי תנאי ולכתחילה תיקן להתנות משפטי תנאים משום ב"ד טועין] ולפמ"ש ניחא כיון דכתב בגט מיומא דנן כמעכשיו ולא בעינן משפטי התנאים, אך מטעם זה הגט בטל לגמרי דלא הוי כריתות כנ"ל ע"כ חיישינן לחומרא לדר"מ שלא תהי' מגורשת וק"ל: ג) וכל זה לדעת הרי"ף והרמב"ם כמו שיבואר, דהרמב"ם כתב בפ"ח מהלכות גירושין הלכה ד' כתב התנאי בגט אחר כתיבת התורף הרי זה גט כשר, אבל אם כתבו קודם כתיבת התורף הרי זה ספק גירושין שהרי נשאר לו זכות בגופו של גט, ובטור סי' קמ"ג כתב דברי הרמב"ם, וכתב עלה ויותר מזה מחמיר רב אלפס שכתב בתשו' לכתוב התנאי בתוך הגט או מאחריו אינו רשאי, שאם כתב בתוכו הו"ל לבעל זכותא בגוי' ואינו כריתות, והמחבר העתיק לשון הרמב"ם אבל שאר פוסקים חולקים ע"ז וסוברים דתנאי דעלמא אף אם כתב בתוכו כשר:

ד) ונ"ל ליישב גם לשיטתם ונאמר דהיינו טעמייהו דשאר פוסקים דכיון דנתקיים התנאי אגלאי מילתא שלא הי' לבעל שום זכות בגט ( דמעשה תנאי לטובת הבעל הא ודאי לא מקרי זכות דתנאה מילתא אחריתי, רק הזכות שאם לא יתקיים התנאי לא יהי' גט וכיון שנתקיים התנאי שוב לא הי' לבעל זכות בגט] והנה הר"ן פרק מי שאחזו כתב בשם הראב"ד בטעם דמעכשיו לא בעי דיני תנאים דתנאי של מעכשיו כיון דמהשתא חייל מעשה בתנאי חייל דהשתא מתנה עמו, אבל על תנאי דאם כיון שהתנאי בא לבטל המעשה שלא יחול מעתה אין בו כח לבטל המעשה, אא"כ כפל אותו עכ"ל, ומבואר החילוק דתנאי דמעכשיו אינו בא לבטל המעשה רק שיחול בתנאי ואף שאם לא יתקיים התנאי המעשה בטל, הביטול הוא אח"כ בשעה שעבר על תנאו שיתבטל למפרע, אך בנ"ד שבשעת נתינת הגט יש לבעל זכות ולא הי' כריתות, אך כשנתקיים התנאי אגלאי מילתא שלא הי' זכות וחל למפרע ובשלא נתקיים התנאי לא התחיל גט כלל שהרי בשעת נתינה הי' לו זכות, נמצא שתנאי זה בא לבטל המעשה תיכף ובעי דיני תנאים ודו"ק: מחודש ג. א) כתב הטו"ז באהע"ז סי' ל"ח דאף בקנינים דיכול לחזור תכ"ד מ"מ אינו יכול להתנות תנאי לאחר הנתינה אפי' תכ"ד, והנה הטעם שכתב דכיון שאינו בידו לא מהני חזרה, והביא ראי' לזה מפרק שנים אוחזין שאם אמר אני זכיתי בה עכשיו לא מהני תמוה, וכבר דחאוה האחרונים, שאם לא זכה בה תחילה הרי חבירו זוכה בו מן ההפקר וזה פשוט: