שו״ת אבני נזר – חושן משפט – קטע 19

יוד) והנה מבואר דמיני' דידי' דלא סליק נפשי' שבטוח שלא יבריחם מדינא משתעבדי ושפיר יש בהם דין קדומה, ובקצוה"ח סי' ל"ט כתב בדעת הרשב"א דמה"ת גובה ממטלטלי דיתמי ודלקוחות וליתא כמפורש בתשו' רשב"א חלק ד' הנ"ל, ומה שהוציא בקצוה"ח מדברי הרשב"א ב"ק שכתב לדחות פיר"ח דקמ"ל דפרה שהוזקה בטלית אינו גובה מן הטלית בנפל קמי יורשים ואין אומרים דאף שהנזקים משתלמים מן העלי' זה לאילומי כחו של ניזק אבל גופו נמי משתעבד קמ"ל ודחה רשב"א דמה שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אינה תורה, ולמ"ד שעבודא דאורייתא אין הנזקים ובע"ח גובים ממטלטלי דיתמי עיי"ש, לפענ"ד אין זה מכריע לדחות דבריו המפורשים בתשו' [דטעם מטלטלי דיתמי לא משתעבדי משום דסילק נפשי' ומה"ת אין משועבדים] וזה יש לפרש כי רק לדחות פירוש ר"ח בא, דלר"ח א"א לומר דמה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי משום דבע"ח עצמו סילק עצמו משעבודו, דא"כ מה יועיל אם הא דמעלי' רק לאלומי ולעולם גופו נמי משועבד שהרי סילק עצמו, אלא א"כ תאמר שכך דינא דאורייתא שמטלטלי לא משתעבדי ותרצה לומר שגוף הניזק התורה שעבדתו, וע"ז דחה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אינו תורה וסילוק הא לית לי' לר"ח כנ"ל, וע"כ לפי שיטתו אינו אלא מדרבנן ונסתר פירושו, וכן בשלהי קידושין כתב רשב"א גבי מטלטלי דיתמי וז"ל זו אינו תורה אלא משום דלאו אסמכתי' אמטלטלי, הנה נתבאר דתורה היינו גזה"כ, וזה אינו רק סברא, ודבריו המפורשין יכריעו:

יא) ובתוס' ערכין (כ"ג:) מסתפקים אם הקדיש הלוה מטלטלי אם יחול ההקדש, נראה דספק שלהם אם חשוב ללוה אינו ברשותו כיון דכל זמן שהם ביד לוה הם משועבדים כדבעינן למימר לקמן, ואף שהתוס' גיטין הביאו ראי' מדיכול להקדיש קדושת הגוף דחשוב ברשותו, י"ל תוס' דערכין ס"ל לחלק דהגוף שפיר חשוב ברשות הלוה שהרי יכול לסלקו בזוזי ע"כ יכול להקדישו קדושת הגוף. אבל אם הקדישו קדושת דמים י"ל שהדמים שיש בחפץ חשיב אינו ברשותו, שאם יסלק בזוזי יפסיד הדמים ואין לו דמים בחפץ זה, ואף שמכירה מהני י"ל כדעת ר"ש שביעית דלמכור יכול דבר שאינו ברשותו או תקנתא דרבנן משום דלית לי' קלא: יב) העולה מזה דלכ"ע מטלטלי דיתמי מדאורייתא לא משתעבדי אך במיני' דידי' ס"ל להרשב"א דמשתעבדי ואית בהו דין קדומה ועיין לקמן: מחודש ד. א) ולענין מטלטלי בזמה"ז שתקנו הגאונים לטרוף מיתומים אם יש בהם דין קדומה נראה דתלוי בטעמים שכתב ריב"ש סי' שצ"ב טעם אחד משום דתקנו הגאונים לכוף על המצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ואף ביורשים שאינם בנים לא פליג, ולטעם זה ליכא שיעבוד על הנכסים ולית בהו דין קדומה [ואינו דומה למלוה בשטר לר"פ דס"ל פריעת בע"ח מצוה ואעפי"כ אית בהו דין קדומה, שאני מלוה בשטר דלא עדיף בע"ח שני מלוקח דמלוה בשטר טורף מיני'] אך לטעם הב' שכתב ריב"ש שם שראו עתה שרוב נכסי העולם אינם קרקעות אלא מטלטלין והמלוה סומך עליהם, ולפי טעם זה ודאי יש בהם דין קדומה:

ב) והנה שם כתב ריב"ש בשם רמב"ן דמטלטלין שלא הי' לו ללוה בעת שלוה ולא כתב דאיקני אינו גובה דלא עדיפי מקרקע שאינו גובה מיתומים, משמע דס"ל תקנת הגאונים משום שעבוד, דאי משום מצוה מה נ"מ אם כתב לי' דאקני והי' לו בעת שלוה או להיפוך, הא בין כך וב"כ לא משתעבדי ומ"מ מצוה איכא אלא ודאי ס"ל משום שעבוד וא"כ אית בהו דין קדומה: ג) אך בש"ע סי' ק"ד פסק דלא כרמב"ן אלא לא הי' לו בעת שלוה ולא כתב דאקני גובה מהם משמע משום מצוה ואין בהם דין קדומה וכן משמע סתימת הש"ע סי' ק"ד סעיף יו"ד: מחודש ה. א וכל זה בנכסים שהי' לו בעת שלוה אבל נכסים שקנה אח"כ צריכא עיונא אם שייך בזה שעבודא דאורייתא, ולכאורה משמע מדברי שמואל דאקני קנה והוריש כו' מהו מי אמרינן אין אדם מקנה דשלב"ל ואי שעבודא דאורייתא אפי' בנכסים שקנה אח"כ ל"ל שעבודי הא ממילא משועבד מה"ת כמו מלוה על פה ונזקין, אלא ודאי נכסים שקנה אח"כ אין בהם שעבוד מה"ת ומבעיא לי' לשמואל מ"מ היכי ששעבדם הוא אם משתעבדי, אף דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפי' שיעבוד בפירוש לא מהני, וא"כ את"ל בדקנה שעבודא לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש לא יועיל, ליתא דלמ"ד לאו דאורייתא ס"ל שענין שיעבוד אינו במציאות כלל מה"ת דממנ"פ אי דמר לאו דמר וכעין שכתב ריטב"א בקידושין דאפי' שעבדו בפירוש לא מהני דאין הקנאה לחצאין, אך למ"ד שעבודא דאורייתא והתורה שעבדה ולא חשיב לחצאין, ה"ה נמי דבנכסים שלא הי' לו בעת שלוה ולא שעבדתם תורה הוא עצמו יכול לשעבדם לאחר שקנאם ואם שעבדם קודם מבעיא לי' אך באמת אין ראי', דשמואל לטעמי' שלהי ב"ב ובקידושין (י"ג:) מלוה על פה אינו גובה מן היורשים דשעבודא לאו דאורייתא:

ב) וראיתי לתוס' ב"ב (קנ"ט.) ז"ל ואף דאמרן לעיל דאקני קנה והוריש לא משתעבד היינו משום דשמואל לטעמי' דאית לי' מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים אבל לדידן דגובין מן היורשין כו' משתעבד אף שלא באו לעולם עכ"ל, לכאורה משמע משום דגובה מן היורשין משום שעבודא דאורייתא ה"ה בדאיקני שעבודא דאורייתא, אך הא ליתא שהרי דעת תוס' בכמה מקומות דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא והא דמלוה ע"פ גובה מיורשים משום נעילת דלת ע"כ ס"ל בדאיקני בפרט היכי דכתב לי' שייך נמי נעילת דלת, אך שמואל לטעמי' מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ולא תקנו משום נעילת דלת רק שהוא יכול לשעבדם אבל מלוה על פה שלא שיעבדם הוא [דלא שייך לומר לא שדי זוזי בכדי ובוודאי נתכוין שישתעבדו שהרי לא חש לעשות שטר לגבות מלקוחות] לא תקנו חכמים שישתעבדו ממילא, וע"כ ה"ה למ"ד אין אדם משעבד דשלב"ל לא תקנו חכמים שישתעבדו ממילא אבל לדידן מלוה ע"פ גובה מיורשים משום נעילת דלת אף שלא שעבדם הוא ה"ה בדאקני משתעבד, ( הגה"ה ובאמת ק"ל על דבריהם לפי זה דא"כ יסתרו דבריהם בב"ק (י"ב.) דטעמא דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשים משום שלא חש לעשות שטר לגבות מלקוחות כי לא גבה נמי מיתמי ליכא נעילת דלת עיי"ש, ובדאקני דלא שייך טעם זה שהרי כתב לו דאקני ומה הי' לו לעשות עוד, ועוד דבאמת יגבה גם מלקוחות כיון דאית לי' קלא ויגבה למ"ד אין אדם משעבד דשלב"ל כמו למ"ד אדם משעבד, ע"כ תוס' ב"ב פליגו על תוס' ב"ק ומצינו כזאת בכמה מקומות] דתוס' ב"ב ס"ל טעמא דמ"ד מלוה על פה אינו גובה מיורשים דלא תקנו חכמים רק היכי דהוא שעבדם והא דשורו אפותיקי מוכח בב"ק שם דאינו גובה מיתומים היינו משום דמעות אינם קונות, ואף הייכי דלא שייך גזירה דנשרפו חטיך כמו ביהיב זוזי אנדוניא דבי חמוה דאינו קונה רק למי שפרע אף שלא התנה על דבר מיוחד, ע"כ לא פלוג רבנן ושטר לא מהני במטלטלין ע"כ אינו קונה רק בעבדים דאפי' קנין כסף מהני בהו כ"ש שעבוד, ותוס' ב"ק ס"ל טעמא דמ"ד מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים משום דלא חש לא שייך נעילת דלת, והא בדאקני לא משתעבד למ"ד כן משום דבדאקני לא שייך נעילת דלת שלא הלוה על סמך נכסים שיקנה [וימכור או יוריש] אך למ"ד אדם משעבד דשלב"ל אף דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש לא מהני רק משום נעילת דלת ובדאקני לא שייך נעילת דלת כנ"ל י"ל כיון שתקנו חכמים דאיתי' לשעבוד ולא יחשב קנין לחצאין שוב אפי' ליכא נעילת דלת מועיל שעבדו בפירוש, ע"כ הגה"ה:)וא"כ אין ראי' מתוס' שיהי' שייך שעבודא דאורייתא בדאקני:

ג) והנה הרמב"ם והמחבר שפסקו שעבודא דאורייתא ואעפי"כ כתבו שאם לא כתב דאקני אינו גובה ואי שעבודא דאורייתא כתיבת דאקני למה, וכבר הוקשה לתוס' רי"ד למ"ד שעבודא דאורייתא ל"ל אחריות ט"ס, ותירץ דאי לאו טעות סופר אמרינן מדלא כתב לו מחל לו השעבוד, ובדאיקני לא שייך זה, שהרי גם דקנה לא כתב לו (שאם כתב דקנה ולא דאיקני גם החולקים מודים] וזה ודאי ט"ס ושוב אין ראי' מדלא כתב דאיקני שמחל שהרי דקנה לא מחל ואעפי"כ לא כתב, וא"כ למה לא יגבה מלקוחות, ואף דמלוה על פה אינו גובה מלקוחות משום דלית לי' קלא אבל מלוה בשטר שיש לו קול למה לא יגבה, ועוד דריב"ש סי' שצ"ב בשם רמב"ן דאינו גובה מקרקעות שביד היתומים שלא הי' ביד המוריש בשעת הלואה ולא כתב דאיקני אף דרמב"ן הוא הפוסק שעבודא דאורייתא, הנה מוכח דבדאיקני לא אמרינן שעבודא דאורייתא, ולדידן דאיקני לא כתב לו למ"ד לאו ט"ס מ"ד שעבודא דאורייתא קולא לנתבע שאין גובה מיורשים ולקוחות, ולמ"ד לאו דאורייתא לשיטת תוס' ב"ב קולא לתובע שגובה מיורשים משום נעילת דלת ומסתברא גם מלקוחות, מיהו לשיטת תוס' ב"ק גם למ"ד לאו דאוריי' אינו גובה מיורשין כ"ש מלקוחות [ויש לדחות שגם תוס' ב"ב ס"ל שבלא כתב לו ולאו ט"ס לא שייך נעילת דלת]:

ד) וכשאני לעצמי הי' נ"ל ראי' שגם בדאיקני שעבודא דאורייתא, והוא מהא דאיתא שם בסוגיא (קנ"ז.) להוכיח דדאיקני משתעבד ממתניתא דנפל הבית ואי ס"ד דאיקני לא משתעבד נהי דאב מת ברישא דאיקני הוא א"ל ר"נ כו' מצוה על יתומים לפרוע חובת אביהם, וק"ל דאכתי יקשה לב"ש דאמרי יחלוקו הא בגיטין (ל"ז) מוקי ברייתא דיש בו אחריות נכסים אינו משמט כב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי, ומבואר דלא אמרינן לב"ש כגבוי רק ביש בו אחריות נכסים שגובה מלקוחות, וא"כ אם דאיקני ומכר לא משתעבד ואם מכרו היתומים אינו גובה מלוקח דומה למלוה על פה ולשטר שאין בו אחריות ולא כגבוי ולמה אומרים ב"ש יחלוקו, אך אם נאמר שעבודא דאורייתא גם בדאיקני יש ליישב, דהא מ"ד שעבודא לאו דאורייתא ולא יליף מעבוט שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו, צ"ל דבע"ח קונה משכון עדיף משעבוד גרידא ולא חשיב קנין לחצאין, אך לב"ש דס"ל כגבוי דמי וכל שיעבוד חשיב כקנין שפיר נילף מעבוט ונאמר שעבודא דאורייתא, וכל זה אם נאמר גם בדאיקני שעבודא דאורייתא אך אם בדאיקני לא שייך שעבודא דאורייתא אין ראי' כלל מעבוט שהב"ד משעבדים לו, ודאיקני ששעבדו אינו כלום והתורה לא שעבדה לו אין כאן שעבוד כלל והדר קושיא לדוכתא, מ"מ לדינא לא נזוז מרמב"ם ורמב"ן ואם נמצא תירוץ על קושיא זו טוב, ואם לא נדחוק ונאמר דעדיפא מקשה מדרב ושמואל גם לב"ה, ונקטינן בדאיקני לא אמרינן שעבודא דאורייתא:

ה) וראיתי להמל"מ פ"כ מהלכות מלוה ה"ב פשיטא לי' ג"כ דבדאיקני לא אמרינן שעבודא דאורייתא, אך הקשה על הכ"מ שכתב בשם ספר צרור הכסף שאם לוה וכתב לו דאיקני ולוה מאחר ולא כתב לו דאיקני וחזר וקנה יחלוקו ולא אמרינן דראשון גובה הכל דלו נשתעבד ולא לשני צ"ל דלא כתב לו דאיקני דינו כמלוה ע"פ ומיני' דידי' אין יתרון למלוה בשטר עליו כשיטת רב האי, וא"כ למה כתב הרמב"ם לוה וכתב לו דאיקני וקנה וחזר ולוה מאחר הרי השדה משועבד לראשון, ול"ל כתב דאיקני לראשון אפי' לא כתב לו דינו כמלוה ע"פ ומיני' דידי' הוא קודם עיי"ש:

ואו) והנ"ל דוודאי דאיקני לא אמרינן בי' שעבודא דאורייתא, מיהו הנ"מ בזמן כשיצאו מרשותו כגון שמכר או הוריש, אבל כל זמן שהם אצלו הנכסים משועבדים, וטעמא דמילתא נ"ל דהא דלא אמרינן שעבודא דאורייתא רק בנכסים שהי' לו בעת הלואה או בשעת הנזק משום דאז כשנשתעבד הלוה או המזיק הוא ונכסיו נשתעבדו, משא"כ בנכסים שקנה אח"כ, ואף דבשעה שקנאם הם משתעבדים אגב האדם מ"מ כשיצאו מרשותם פקע שעבודם, וכשם שמשתעבדים במה שנכנסו לרשותו כך נפסק שעבודם במה שיוצאים מרשותו, ודווקא נכסים שהי' לו בעת הלואה שהוא ונכסיו נשתעבדו, דוגמת זה מצינו חולין (נ"ח) בוולד טריפה בנתעברה ולבסוף נטרפה למ"ד ירך אמו היא וולדה נטרפו אבל נטרפה ולבסוף נתעברה כשנולד מותר משום שלא הי' ירך אמו בשעה שחל איסור טריפות על אמו, ה"נ הנכסים שייכים אל האדם ומשתעבדים אגב האדם כשהי' שלו בשעה שנשתעבד הוא אפי' מכרם או הורישן כמו וולד טריפה נתעברה ולבסוף נטרפה שאפי' נולדה אח"כ אסורה, אבל נטרפה ואח"כ נתעברה מותר הוולד כשנולד, אבל כל זמן שהוא במעי אמו אסורה ולוקה עלי' משום טריפה, ולא אצטריך בחולין (פ"ה.) טעמא דשחיטה שאינה ראוי' לא שמה שחיטה אלא כשנמצא בה בן ט' חי שהוא אח"כ וולד בפני עצמו כאילו נולד, אבל עובר דעלמא פירש"י שם שפשוט שאסור משום טריפה דעובר ירך אמו, ואין נ"מ מתי נתעברה, ואפי' נטרפה ולבסוף נתעברה כ"ז שהם במעי אמו אסורים, ה"נ בנכסים שקנה אח"כ מ"מ כל זמן שהם אצלו הם משועבדים, וע"כ כשכתב לראשון דאיקני ולא לשני יחלוקו, אך כשלוה ולא כתב דאיקני וקנה וחזר ולוה אפשר לומר שראשון יגבה הכל משום ששעבודו קודם כל זמן שהם אצלו:

ז) והיינו דבעלמא מה שבע"ח מוקדם קודם לבע"ח מאוחר אף שבע"ח מאוחר ג"כ יש לו שעבוד על השדה, אך דבע"ח מאוחר לא עדיף מגברא דאתי מיני', וכשם שהי' בע"ח מוקדם יכול לטרוף ולהפקיע זכותו של לוה מן השדה כן יכול להפקיע שעבודו של בע"ח מאוחר שבא מכחו של לוה, והבע"ח מאוחר אינו יכול לומר כן לבע"ח מוקדם הרי באת מכחו של לוה שאני יכול להפקיע זכותו, שהרי בע"ח מוקדם בא מכחו של לוה תחילה בעוד לא הי' עליו בע"ח מאוחר, אבל בע"ח מוקדם זה שלא כתב לו דאיקני שאין הנכסים משועבדים לו רק כל זמן שהם של לוה, וא"כ בא מחמת הלוה עכשיו ועכשיו הוא משועבד גם לבע"ח מאוחר ויכול בע"ח מאוחר לומר לבע"ח מוקדם ג"כ לא עדיפת מגברא דאתית מיני' וחולקין: ח) וסברא זו נוכל ללמוד מדין לוה ולוה וכתב לשניהם דאיקני וקנה דאמרינן בגמ' יחלוקו, ואע"ג דשעבוד דאיקני חל למפרע כמ"ש הנמק"י פ' חזקת הבתים ויגבה הראשון הכל שהוא בע"ח מוקדם, אלא משום דשעבודו בא מכח קנייתו אח"כ ואז הי' משועבד גם לשני יוכל שני ג"כ לומר לראשון לא עדיפת מהלוה בשעת קנייתו שהי' משועבד לו: ט) ובנדון הכ"מ בשלוה וכתב לו דאיקני ולוה משני ולא כתב לו דאיקני ואח"כ קנה אין הראשון שכתב לו דאיקני יכול לומר לבע"ח שני אני באתי מחמת הלוה תחילה בעת שקנה ואתה בא מחמת הלוה עכשיו כיון שלא כתב לך דאיקני כנ"ל, שהרי תחילה בשעה שנשתעבד לבע"ח מוקדם היינו בשעה שקנה הי' משועבד ג"כ לבע"ח שני ולא עדיף בע"ח מוקדם ג"כ מהלוה שהי' משועבד גם לשני וחולקין:

יוד) ובמ"ש ניחא ליישב מה דקשה לכאורה במ"ש בעה"ת שער מ"ג אות ח' דמטלטלי כשהם אצל הלוה שעבוד יש עליהם, ואעפי"כ פסק שער ס"א דמטלטלי לית בהו דין קדומה, ובש"ע אף שפסק כרב האי דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת לגבות מ"מ פסק במטלטלי אין דין קדומה, ולכאורה מה חילוק ביניהם דכי היכי דמלוה על פה כיון דשעבודא דאורייתא ויש לו שעבוד על הנכסים מיני' הוא קודם, כמו כן במטלטלין לבעל התרומות הנ"ל שיש לו שעבוד עליהם מיני' דידי': יא) אך לפמ"ש נכון היטב דמטלטלין כיון שאין משועבדים רק כשהם של לוה עכשיו והלוה חייב גם לבע"ח מאוחר יכול מאוחר לומר למוקדם ג"כ לא עדיפת מגברא דאתית מיני' הוא הלוה עכשיו וזכותו של לוה עכשיו אינו יכול להפקיע, ואינו דומה למלוה על פה שטורף גם מן היתומים אף שאינם עכשיו של לוה רק מלקוחות אינו גובה משום פסידא דלקוחות, אבל כל זמן שאין לוקח הוא גובה מחמת הלוה תחילה, אבל מטלטלין שאינו גובה מיתומים אף דלית בהו תקנתא משום פסידא דידהו, והא קמן מלוה על פה גובה מיתומים רק שמטלטלין אין שעבוד עליהם רק בעודם אצל לוה, וא"כ בא מחמת לוה של עכשיו, והרי הלוה עכשיו יש לו עליו בע"ח מאוחר: יב) ובאמת משמע בגמ' ג"כ דדאיקני מיני' למאן דס"ל לא משתעבד (וה"ה לדידן בלא כתב לו דאיקני דחד דינא לתרווייהו דומה למטלטלי מיני' דקאמר מיני' לא תבעיא לך מיני' אפי' מגלימי דעל כתפי':

יג) ונ"ל עוד ראי' דמטלטלי מיני' שעבודא אית בהו מדאמר לי' ר"ה ברי' דר"י לר"פ לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה אמר לא בעינא למיעבד מצוה מאי, וקשה למ"ש הרמב"ן דר"ה ברי' דר"י דחולק על ר"פ היינו משום דס"ל שעבודא דאורייתא, וא"כ במטלטלין אי אמרת דלית בהו שעבוד א"כ לימא איהו לנפשי' אם אין לו קרקע רק מטלטלין ואמר לא בעינא למיעבד מצוה מאי, אלא ודאי גם מטלטלין כל זמן שהם אצל לוה יש שיעבוד עליהם אלא שאין בהם דין קדומה משום שבא מכחו של לוה עכשיו וכמ"ש: יד) ובמ"ש נולד לנו דין חדש שאם לוה מאחד ולא שיעבד לו מטלטלי אגב קרקע ולוה משני ושיעבד לו אג"ק חולקין, כיון דמיני' דידי' גובים ובמיני' גם לראשון יש שיעבוד, ודומה למ"ש הכ"מ בשם ספר צרור הכסף בכתב לראשון דאקני ולא לשני ואח"כ קנה דחולקין וכמו שביארתי הטעם כן ממש בנ"ד: טו) ודעת תשו' לרמב"ן שיש במטלטלי דין קדומה, הרשב"א (כידוע תשו' לרמב"ן הנו מהרשב"א רק שהם מיוחסות לרמב"ן] לטעמי' בתולדות אדם סי' רנ"ב דגר שמת והניח מטלטלין בע"ח גובה מהם, רק כשחל עליהם רשות יורשים פקע שיעבודו, הנה דאף כשעכשיו אין הנכסים של לוה בע"ח גובה מהם והרי בא מחמת הלוה תחילה ע"כ יש בהם דין קדומה, וטעם תשו' רשב"א הנ"ל עפימ"ש בח"ד ס"ס קנ"ב בטעם מטלטלי דיתמי לא משתעבדי משום דיתומים שלא עשה להם טובה ולא יקראו לוה רשע כשלא ישלם חוב אביהם הם עשוים להבריחם ואין המלוה סומך דעת על מטלטלי דיתמי ומעיקרא מסלק נפשי' מן המטלטלין כשיבואו ליד היתומים, אבל כל זמן שלא באו ליד היתומים אף שאין ללוה זכות בהם כגון גר שמת גובה מהם: טז) שו"ר להרשב"א שלהי קידושין במטלטלי דכל זמן שהם תחת יד הלוה שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו עיי"ש והוא כמו שכתבתי בדאיקני:

טוב) ודע שדבריו בקידושין הם קצת שלא כדברי רשב"א בתולדות אדם שגובה ממטלטלין דגר שמת, ובח"ד דמה שבאו ליד יתומים מפקיע שעבודו משום דלא סמכא דעתו שלא יבריחום היתומים, ולפי שיטתו בקידושין נראה שאין דין קדומה במטלטלין זולת אם שעבדם בפירוש ולפי דבריו בתשובות לעולם יש דין קדומה במטלטלין: מחודש ו. א) דעת רשב"א למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין יורדין לנכסיו אלא שכופין אותו לקיים המצוה [ודעת התוס' דאף דשיעבודא לאו דאורייתא לא קי"ל כר"פ דאמר פריעת בע"ח מצוה אלא כר"ה ברי' דר"י וס"ל דר"ה ברי' דר"י סובר דאף דלאו דאורייתא מ"מ לאו מצוה אלא שעבוד הגוף לפרוע, ודעת רמב"ן דאף ר"פ לא אמר פריעת בע"ח מצוה רק גבי יתומים ולא בדידי'] ודעת רמב"ן וריטב"א ור"ן דיורדין לנכסיו דעד שאתה כופאו בגופו כופאו בממונו, ובפרק נערה הביא ר"ן דברי רשב"א בצדקה דאין יורדין לנכסיו רק כופין ולא חולק עליו, ולמה גם ברבית קי"ל בש"ע דאין יורדין לנכסיו באין חולק: