שו״ת אבני נזר – חושן משפט – קטע 18

ב) והש"ך טען דמה ראי' דש"ד לעולם שעבודא לאו דאורייתא אך מ"מ לאו מצוה עי"ש, ואולם הרמב"ן לטעמי' שלהי ב"ב דמפרש הא דמוכיח הש"ס דעולא ס"ל שעבודא דאורייתא דמדאמר ד"ת בע"ח דינו בזבורית דכתיב והאיש וגו' יוציא אליך את העבוט, ופירש רמב"ן משום דאם איתא דלאו דאורייתא אינו רק מצוה על הלוה ואי אפשר שהשליח ב"ד ירד לנכסיו כיון דאינו שעבוד רק מצוה על הלוה עיי"ש, א"כ לפי פירוש זה מוכח להדיא דא"א רק או ש"ד או מצוה, דאי לאו דאורייתא, ומ"מ לאו מצוה לא הי' הוכחה כלל מדעולא דלאו דאורייתא, ובהכי ניחא דהתוס' ס"ל בכמה מקומות שעבודא לאו דאורייתא ולא ק"ל מר"ה ברי' דר"י, והיינו משום דהם ס"ל לאו דאורייתא ומ"מ לאו מצוה רק חוב, ובהא דמוכיח הגמ' מהא דעולא, הא מפרשים פירוש אחר משום דהזכיר קרקע ולא סובין מכלל דמלקוחות איירי עיי"ש: ג) ודעת רמב"ן סוף סי' ס"ח דהא דאמר ר"פ פריעת בע"ח מצוה היינו דווקא ביורש והוא מפרש הא דאמר ר"כ בהכותב לר"פ לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה מאי הכי פירושא אמר יורש גדול לא ניחא לי' וכו', והיינו בדידי' חיובא איכא על גופו אבל יורש שאין חיוב רק על נכסים שירש מאביו, א"כ לא רמיא חיובא אגופייהו רק מצוה:

ד) אך צריך להבין כיון דהא דגובה מן היורשים תקנתא דרבנן נימא דחכמים כך תקנו שיהי' חיוב על גופם לפרוע מנכסים אלו, בשלמא להפוסקים דאי לאו דאורייתא חיוב הגוף אינו רק מצוה ע"כ גם חכמים בתקנתם לא תקנו ביתומים רק מצוה, דלא עדיפי מלוה עצמו, והא א"ל דחכמים שעבדו לנכסים, די"ל כיון דאפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא לא עדיף שעבוד חכמים משעבדו בפירוש, דכח חכמים משום מה דאבות מנחילין לבנים מה שירצו, וכיון דאבות לבנים אין יכולים לשעבד גם חכמים אין יכולים, אך לראב"ן דבדידי' חיובא, א"כ גם ביורשים כיון דחכמים תקנו לגבות נימא חיובא הוא: ה) ואפשר דס"ל חכמים אין יכולים לעשות רק הפקר לא שיהי' שלו, ולא שייך שנחתייב להפקר, דשעבוד וחיוב לא שייך רק אם יש מי שמשתעבד ומתחייב אליו כהא משכונו של ישראל ביד גר ומת גר כיון דמת גר פקע לי' שעבודו, או י"ל דס"ל כדעת מהרי"ט חלק חו"מ סי' פ"א דחיוב גוף בלא אחריות אינו חיוב כלל ולא חל קנין, ע"כ דהוי קנין דברים, והובא בקצוה"ח סי' ר"נ סק"ב עיי"ש, וע"כ כיון שאין חיוב על יורש רק על אותם נכסים שירש אינו חיוב, וע"כ רק מצוה הוא, אבל לוה עצמו אף אי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ חיוב גוף יש עליו: ו) נשוב לדברי רמב"ן דס"ל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף מדרבנן אין השדה משועבד רק מצוה על מי שהשדה בידו לפרוע לו, וק"ל מהא דערכין (כ.) בהא דערכי עלי ומת יתנו היורשים ש"מ מלוה על פה גובה מן היורשים כו' הבמ"ע שעמד בדין פירש"י שחייבוהו ב"ד דהו"ל כמלוה בשטר, ערכו של פלוני עלי ומת יתנו היורשין מה ניהו שעמד בדין היינו הך סיפא אצטריך לי' דמיו של פלוני ומת יתנו היורשים, מהו דתימא כיון דלא אמדוהו לא אשתעבוד נכסי קמ"ל כיון דעמד בדין אשתעבוד נכסי ואומדנא גלויי מילתא בעלמא הוא עיי"ש.

והא אוקימתא דעמד בדין למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אוקמינן לה, דלמ"ד דאורייתא הא באמת מלוה ע"פ גובה מיורשין, ואעפי"כ בעמד בדין דהו"ל כמלוה בשטר חל שעבוד על הנכסים, הרי דאפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מדרבנן חל שעבוד על נכסי יורשים. וא"כ מה ראי' הביא רמב"ן מדר"ה ברי' דר"י דס"ל שעבודא דאורייתא:

ז) ונראה ליישב דהנה בהא דאמר עולא שעבודא דאורייתא פירש"י מדכתיב יוציא אליך העבוט וקשה דהא מיני' לאו משום שעבודא אלא דחיובא עלי' רמיא וכן הקשו בתוס', ונראה דהנה בב"מ (קי"ד) מקשה וכי מאחר שמחזירין למה ממשכנין ומשני שלא יעשה מטלטלין אצל בניו, והנה ריטב"א פ"ק דקידושין פירש טעמא דמ"ד לאו דאורייתא משום דשעבוד הוא הקנאה לחצאין, וע"כ שפיר יליף שעבודא דאורייתא ממה שממשכנין שישתעבד ולא יעשה מטלטלי דיתמי דישנו לשיעבוד בעולם ולא חשיב הקנאה לחצאין, ומ"ד לאו דאורייתא ואפי' שיעבדו בפירוש דאין הקנאה לחצאין ס"ל לחלק דשאני התם דבע"ח קונה משכון ועדיף משיעבוד גרידא [ומאן דיליף מהתם ס"ל דהא משכון ג"כ אינו רק שעבוד כדמוכח פרק הפרה בהא דמשכונו של ישראל ביד גר ומת הגר כיון דמית הגר פקע שעבודו, הנה דמשכון ג"כ הוא רק שעבוד, וכבר כתב ר"י מיגאש בטעם מנה אין כאן משכון אין כאן משום דאין משיכה למשכון כיון דאינו קנין לגופו, ואף דקונה משכון ע"כ דמ"מ אינו אלא שעבוד, ובקצוה"ח הקשה עליו מהא דהמקדש במשכון דאחרים מקודשת, הנה דקנתה המשכון במשיכה, ואם נפרש דתחלת הקנין הוא לשעבוד רק דאחר שנשתעבד חל גזה"כ דקונה משכון, וע"כ לאחר שנשתעבד יוכל להקנותו במשיכה, אבל אינו יכול להשתעבד במשיכה, ולפי זה שפיר יהי' מוכח שעבודא דאורייתא דישנו לשעבוד ולא חשיב הקנאה לחצאין, דאל"כ איך יכול מתחילה להשתעבד, מה אמרת משום קנין משכון, א"כ משיכה נמי יועיל, ע"כ דתחילה אינו רק שעבוד א"כ מוכח שעבודא דאורייתא, אך יש עוד לפרש דהא דקדשה במשכון דאחרים מקודשת כמ"ש רמב"ן פ"ק דקידושין בשגבאו לבסוף ומשום דבמשכון למפרע הוא גובה]:

ח) והנה הא דבע"ח קונה משכון מטלטלי ולא קרקע אף ששעבדו בפירוש הטעם משום דקרקע בחזקת בעלי' ואינה דומה למטלטלין שהרהינו ביד המלוה, וע"כ בשעבדו להקדש, דלגבי הקדש אין מה שעומדת ברשות בעלים מעכב וכמ"ש בחי' ר"ן פ"ק דמציעא בהא דהקדש כמאן דתקפה דמי משום דרשות גבוה בכל מקום חייל ולא מיחסרא בי' מסירה, וע"כ לגבי הקדש לעולם הוי כהרהינו אצלו, ועמד בדין היינו ששעבדו לו ב"ד כמו שפירש ראב"ן סי' ס"ט. ואף דשעבד לו בפירוש ג"כ לא הוי שעבודא מ"מ בהקדש דדומה למשכון שפיר הוי בשעבד לו בפירוש דאורייתא: ט) [וברמב"ן סי' ס"ט מפרש דפלוגתא דשעבודא דאורייתא תלוי בפלוגתא דפרק המקבל אם המלוה רשאי לנתחו בשוק בלא ב"ד, דלמ"ד מותר מוכח ש"ד ולמ"ד דווקא שליח ב"ד מותר לנתחו בשוק ס"ל לאו דאורייתא רק שב"ד מותר משום דב"ד משעבדים לו נכסיו בשעת העמדה בדין עיי"ש, מ"מ מוכח דשעבוד ב"ד עדיף ולכ"ע דאורייתא, וא"כ ניחא עמד בדין הוי דאורייתא אך אינו עולה לדעת רמב"ן שסובר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא משום דכתיב והאיש יוציא אליך העבוט ולא שליח ב"ד, והטעם משום דאין הנכסים משועבדים, הנה דאפי' בהעמדה בדין אין הנכסים משועבדים]: י) ולפמ"ש י"ל עוד דלהקדש לעולם ש"ד דהא מ"ד שעבודא דאורייתא ס"ל דאפי' לא שעבדו בפירוש נכסיו ערבים ומשתעבדים, ומאן דס"ל לאו דאורייתא דאפי' שעבדו בפירוש לא מהני משום דאין קנין לחצאין, אבל בהקדש דאזיל האי טעמא משום דכשמשתעבד קונה אותו שוב מודה דמשתעבד אפי' בסתם כמו למ"ד שעבודא דאורייתא, ומיושב תרי מימרי דר"פ שלהי ב"ב ופ"ק דקידושין משום דבקידושין באשה שנתחייבה עולתה ולא הפרישה מחייב דבהקדש שעבודא דאורייתא:

יא) ואין להקשות הא הקדש אמעוט מהשבת עבוט משום דכתיב ולך תהי' צדקה יצא הקדש שא"צ צדקה, וא"כ לא יקנה משכון, דלא קשיא דקי"ל ישראל מגוי קונה משכון (כמ"ש בחי' ר"ן ונמק"י פרק איזהו נשך] מקו"ח, וה"נ איכא קו"ח הדיוט קונה הקדש לא כ"ש דלא יהא כח הדיוט חמור מהקדש, הגם דבש"ך סי' רנ"ה באתי ליד גזבר לא מהני שאלה דלא יהא הקדש קל מהדיוט. הרי דכל זמן דלא אתי ליד גזבר ליכא קו"ח, י"ל דהיינו שיועיל שאלה דגלי קרא דאבל אחרים דכשאינו רק מחמת דיבורו יועיל שאלה, אבל כל זמן שלא נשאל איכא קו"ח אף בלא אתי ליד גזבר: מחודש ב: א כתב רשב"א גיטין נ' ז"ל דכל ששעבדו בפירוש אפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא בשעבוד מפורש מודה ולא נחלקו אלא בשט"ח שאין בו אחריות מפורש וכנ"ל ג"כ ממה שאמרו בקידושין מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא, ועיין עוד ברשב"א קידושין י"ג: ב) אך בתוס' רי"ד קידושין הוכיח מדר"פ ערכין כ"ב. דאמר בטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אא"כ רבית אוכלת בהן ואמר ר"פ הטעם משום פריעת בע"ח מצוה נינהו, והיינו דס"ל שעבודא לאו דאורייתא, ואי שעבדו בפירוש דאורייתא הא משכחת לה בשעבדו בפירוש, ובערכין מקשה כמה קושיות אדר"פ ולא מוקי לה בשעבדם בפירוש, והוא ראי' אלימתא:

ג' אך י"ל לדעת הרשב"א גיטין הנ"ל דר"ה ברי' דר"י דפליג אדר"פ ס"ל נמי שעבודא לאו דאורייתא אלא דס"ל שעבדו בפירוש דאורייתא, וע"כ אף אם לא שעבדו בפירוש הנכסים משועבדים מדרבנן, בשלמא לר"פ דאפי' שעבדו בפירוש לא מהני לא עדיף שעבוד חכמים משעבודו, וחילא דרבנן ממה אבות מנחילין כל מה שירצה אף ראשים מנחילין כו' וכיון דאב אינו יכול לשעבד אף חכמים אין יכולים לשעבד והוא רק מצוה, אבל ר"ה ברי' דר"י פליג עלה וס"ל שעבדו בפירוש מהני, חכמים נמי יכולים לשעבד, וע"כ גובה גם מיתומים קטנים אי לאו משום צררי, וכיון דקי"ל כר"ה ברי' דר"י קם דינא שעבדו בפירוש דאורייתא: ד) ואפשר לומר שגם תוס' רי"ד הכי ס"ל להלכה ולא הוכיח כן רק לר"פ, ואף שבתוס' רי"ד שלהי ב"ב כתב דרבה ס"ל שעבודא לאו דאורייתא אפי' במפורש והכי מוכח פרק שום היתומים, והיינו ראי' הנ"ל, ולפמ"ש הא ר"ה ברי' דר"י פליג ע"ז וקי"ל כר"ה ברי' דר"י, יש ליישב דהנה בשלהי ב"ב מקשה בגמ' לרבה מהא דאמר גבו קרקע יש לו דלא חשיב ראוי אלמא שעבודא דאורייתא, ואינו מובן דאימא לאו דאורייתא אלא דרבנן והוי מוחזק מדרבנן, וע"כ דשעבדו בפירוש נמי לאו דאורייתא ולא עדיף שעבדו חכמים משעבדו בפירוש דהא ילפינן לה ממה אבות מנחילין כו' וכיון דאבות אין יכולין לשעבד ה"ה חכמים, וא"כ מוכח מיני' ובי' דרבה ס"ל שעבודא לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש דאל"כ מה מקשה הש"ס עליו:

ה) אך יש לדחות דלעולם שעבדו בפירוש מהני אך דחכמים אין להם כח רק להפקיר ולא ליתן לאחר וזה שיטת רבינו יונה בשטמ"ק ב"ב (ק"ס) ו הובא בחו"ג ס' ק"כ] וא"כ אילו מוחזק למלוה [ועוד בהפקר לא שייך שעבוד כמו שאבאר] אך לפי זה יהי' מוכרח לומר דר"ה ברי' דר"י ס"ל שעבודא דאורייתא דאי לאו דאורייתא אלא דשעבדו בפירוש מהני וע"כ חכמים נמי יכולין לשעבד הלא חכמים אין יכולים ליתן לאחר רק להפקיר ולא שייך שיהי' משועבד להפקר כהא דפרק שור שנגח משכונו של ישראל ביד גר ומת הגר כיון דמית גר פקע שעבודו, וע"כ ר"ה ברי' דר"י ס"ל שעבודא דאורייתא, ואין ראי' מדר"ה ברי' דר"י דאי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ שעבדו בפירוש דאורייתא ממילא קם דינא דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא גם שעבדו בפירוש לאו דאורייתא, וא"כ ממנ"פ מוכח דרבה ס"ל אפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא, אי ס"ל דחכמים יכולין ליתן לאחר מוכח מקושיות הש"ס לרבה דאפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא, ואי ס"ל אין יכולין ליתן רק להפקיר מוכח מדר"פ פרק שום היתומים סובר דשעבדו בפירוש לאו דאורייתא דכן הוא הדין לכל מאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא כיון דאין ראי' דר"ה ברי' דר"י פליג עלי' בזה ע"כ ר"ה ברי' דר"י שעבודא דאורייתא ס"ל, וכל זה לרבה, אבל לדידן שפיר נוכל לומר חכמים יכולים ליתן לאחר וס"ל לר"ה ברי' דר"י נמי שעבודא לאו דאורייתא אלא דשעבדו בפירוש דאורייתא ע"כ חכמים נמי יכולים לשעבד, ואה"נ דרבה ס"ל נמי כר"פ שעבדו בפירוש נמי לאו דאורייתא מדמקשה עלי' הש"ס כנ"ל ע"כ ידע דרבה אפי' שעבדו בפירוש ס"ל לאו דאורייתא, אך אנן הא קי"ל כר"ה ברי' דר"י:

ו) והרשב"א בגיטין לשיטתו דס"ל בגיטין (ל"ו:) דחכמים יכולים לומר ממון ראובן יהי' לשמעון וזוכה שמעון מעתה, וע"כ אין ראי' מר"פ, די"ל ר"ה ברי' דר"י דקי"ל כוותי' פליג עלי' בהא ולא משום דס"ל שעבודא דאורייתא, רק משום כח חכמים דהוי דשעבדו בפירוש כנ"ל והרשב"א בקידושין שכתב להלכה דשעבודא דאורייתא דר"ה ברי' דר"י הכי ס"ל, לפי זה למ"ד לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא, ובאמת מהא דמלוה הכתובה בתורה הניח דין שעבדו בפירוש בצ"ע, ולשיטת רשב"א גיטין קי"ל שעבודא לאו דאורייתא כיון דר"פ בתרא הכי ס"ל ור"ה ברי' דר"י לא פליג עלי' רק בשעבדו בפירוש: מחודש ג. א) כתב רב האי גאון מלוה בע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחר מלוה ע"פ מוקדמת קודמת לגבות מיני' או מיורשים, וכתב בחי' רמב"ן ר"פ מי שהי' נשוי בשמו משום דשעבודא דאורייתא ולא הפקיעו חכמים השעבוד רק לגבי לקוחות ולא לגבי בע"ח מאוחר, ובעה"ת סוף שער ס"א בשם ראב"ד דמלוה ע"פ של אביו ומלוה בשטר של יורש מלוה על פה של אביו קודם אפי' למ"ד לאו דאורייתא: ב) ונראה דזה דווקא כשבאו לגבות מיורש אבל כשבאו לגבות מיני' אין מלוה מוקדמת קודמת לגבות דלא חייל תקנתא דרבנן במיני', וא"כ אין כאן קדימה וחולקין, ודווקא כשבא מלוה על פה לגבות מיורש מתקנתא דרבנן שתקנו שיהי' משועבד, א"כ המוקדם קודם, אבל מיני' לא חל תקנתא דרבנן: ג) וראי' לזה מדברי תוס' ב"ב (קנ"ז.) ד"ה דאקני הקשו אהא דאמר שם דלר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל לא מבעיא לן, והקשו דהא ר"מ לא אמר אלא בעבידי דאתי והכא לא עבידי דאתי שיקנה וימכור עיי"ש.

ואינו מובן תיבת וימכור דאי עביד לקנות די לשעבוד ואין המכירה צורך אל השעבוד, וצ"ל דתוס' לטעמייהו סוף ב"ב לשמואל דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא, והאיבעיא בדאקני אם חל תקנתא דרבנן ותקנתא דרבנן לא חל במיני' (וכן משמע בתוס' שם ד"ה מצוה במ"ש וכופין כאן בהניח אחריות נכסים ובמלוה בשטר, ולכאורה ל"ל כפי' הא משתעבדי נכסים אלא ודאי ס"ל כיון דאפשר בכפי' מד"ת אם רצו ב"ד לכוף על מ"ע שמתן שכרה בצדה כופין כמו שפסק רמ"א סי' צ"ז סעיף ט"ז לא תקנו שעבוד) וכיון דלא חל במיני' לא שייך קדימה: ד נשוב לדברי רב האי, והנה הרי"ף בתשובה חולק ואומר דמלוה בשטר מאוחרת קודמת לבעל פה מוקדמת, והר"ן פרק מי שהי' נשוי הביא ראי' לדעת הרי"ף מהא דמזונות האשה מלוה בשטר של בעלה קודם למזונותי' אף שחיוב המזונות קודם, אך משום שדין המזונות כדין מלוה על פה שאין טורף למזונות ממשועבדים מלוה בשטר קודם:

ה) ולפענ"ד ליישב על דרך פלפול, דהנה בפרק מי שהי' נשוי פליגי בלוקח שבא לסלק למלוה בזוזי מר סבר לא מצי מסלק לי' דא"ל מלוה לאו בעל דברים דידי את לא לך הלוותיך ולאו כמינך לסלקני משעבודי בע"כ, ומסקנא דמצי מסלק לי' משום שיאמר לדידי שוה לי כפלים בחובך ואם תרצה טול פלגא בחובך, ואף שאין בני ראשונה יכולים לומר הרי אנו מעלין על נכסי אבינו כדי שיהי' מותר דינר שאני הכא דלית לי' פסידא לבע"ח, והנה ביורש בלאו האי טעמא יכולים לסלק שאפי' גבה כבר מאביו יכול היורש לסלק משום שומא הדרא משום ועשית הישר והטוב, והנה בוודאי אם לא הי' יכול הלוה לסלקו בזוזי הי' מלוה בשטר קודם דנחשב כלקוחה בידו כמ"ש רמב"ן בשמעתא דשבח למ"ד אינו יכול לסלק נוטל שבח יתר על חובו דאמר לי' ארעאי אשבח, הנה דחשיב כלקוחה בידו ולמלוה על פה לא הוי כלקוחה כיון שביד הלוה למכור ותו לא אתי מלוה על פה וטריף וכיון דהוי כלקוחה ביד מלוה בשטר אין מלוה על פה טורף מלקוחות רק משום דיכול לוה לסלקו, אך כשבאו לגבות מיורש כיון דאינו יכול לסלקו רק משום דלית פסידא למלוה או משום ועשית הישר והטוב בדלית לי' פסידא למלוה והכא אית לי' פסידא במה שתאמר שיכול להעלות דעל ידי זה יה' מלוה על פה קודם לו ואינו יכול לסלקו והוי כמכורה אצלו ואין מלוה על פה גובה מלוקח כנ"ל: ו) והרשב"א דוחה משום דמזונות עשאום כאילו חל שעבודם בכל יום ומסכים עם רבינו האי, והרמב"ם סובר ג"כ כרב האי והוא חידוש קצת שדרך הרמב"ם לפסוק כרי"ף רבו בפרט בנ"ד דפשטא דשמעתא כרי"ף:

אך נראה דהרמב"ם הי' לו הכרח לדין זה מהא דרפ"ב דערכין א"ר אבא הי' בידיו ה' סלעים ואמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי ונתן ד' לשני' ואחת לראשונה יצא ידי שתיהן מ"ט מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה בעידנא דיהיב לראשונה הא לית לי', ובתוס' תימה כיון דבעידנא דנדר לראשונה הי' בידו ה' סלעים איך מיפטר כשנתן לה' אחת והתנן הי' עשיר והעני נותן ערך עשיר, ותירצו דהתם בשעה שהעריכו הכהן הי' עשיר והכא מיירי שהעריך השני תחילה ונתן ד' קודם שהעריך את הראשון, והנה הרמב"ם מפרש הא דמוקי בפרק האומר משקלי בשעמד בדין שהעמידו והעריכו הכהן וז"ל פ"א מהלכות ערכין מת קודם העמדה בדין אין היורשין חייבין ליתן שנאמר והעמידו והעריכו עיי"ש, הנה דהעמדה בדין עם העמדה והערכה אחת הוא, וכיון שהעריך לשני' תחילה והעמדה בדין כמלוה בשטר, ואי אמרת דמלוה בשטר מאוחר קודמת לעל פה מוקדמת אמאי יצא ידי שני' הא כולהו ה' סלעים חזיא לשני' והוא לא נתן אלא ד', אלא ודאי מלוה ע"פ מוקדמת קודמת לגבות: ז) וכל זה כשבאו לגבות מקרקעי אבל כשגובים מטלטלי פסק המחבר סי' ק"ד סעיף יו"ד שאין בהם דין קדומה ואף שהמחבר פסק כרב האי היינו דווקא מלוה ע"פ שגובה מיורשים הרי ששעבוד יש לו על הקרקעות אבל מטלטלי דאפי' דיתמי לא משתעבדי אף דלא שייך בהו תקנתא ע"כ מדינא לא משתעבדי ע"כ אין בהם דין קדומה: ח) ולפי זה נראה שאם כתב לו מקרקעי ומטלטלי דכתב נמק"י פרק חזקת בשם רשב"א דגובה מיתומים יש בהם דין קדומה לרב האי וזה פשוט, ואף שבתוס' ב"ק (י"א) דשורו אפותיקי אינו גובה מיתומים כתבו כן למ"ד מלוה על פה אינו גובה מיורשים עיי"ש, ואנן קי"ל מלוה ע"פ גובה מיורשים, ובקצוה"ח סי' קי"ז שגג בזה ע"כ הניח דברי תוס' בצ"ע ובאמת לק"מ:

ט) וסמ"ע סק"א בשם תשו' לרמב"ן שגם במטלטלי מיני' יש בהם קדומה וכתב ששאר פוסקים חולקים ושגם הוא לא להלכה אמרה, אך עיקרם של דברים ביאר הרשב"א בתשו' ח"ד סי' קל"ב (כ"ד:) דטעמא דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי משום דהמלוה אינו סומך דעתו שכשיבואו לידי היורש שלא יבריחם, ודווקא אצל הלוה סומך דעתו שלא יבריחם משום שעשה לו טובה או כדי שלא יקרא לוה רשע, אבל כשיבואו אצל יורש ולוקח לא סמכא דעתי' ומעיקרא סליק נפשי' משעבוד מטלטלי לגבותם מן היורש: