שו״ת אבני נזר – חושן משפט – קטע 12

ונ"ל דבנידון דידן אם לאו כמעכשיו כיון דלא הי' קנין סודר רק מעות ות"כ, ובזה נראה דאם מת אין היורשים מחוייבים לקיים, דהשבועה פשיטא שאינם מחוייבים לקיים וגם מי שפרע לא שייך דהחיוב הוא משום דברים ואיכא בהדייהו מעות ואין היורשים מחוייבים לקיים דיבור אביהם, כ"ש משבועה, ואפי' לר' יוחנן דהטעם משום דמה"ת מעות קונות, מ"מ לשון המשנה הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו, ועי' בקצוה"ח שפירש דלר' יוחנן נמי הטעם משום דברים ומעות רק הקושיא הי' לר"ל כיון שאסור המוכר להשתמש במעות לא הוי רק דברים לחוד יעיי"ש, וכיון דמ"מ החיוב הוא רק משום דברים אין היורשים מחוייבים לקיים, נמצא שלא הי' תועלת למקנה אם ימות הקונה וכן להקונה אם ימות המקנה א"כ למה ירצו הקונה והמקנה שיחול מעכשיו: ואין לומר דמ"מ רצו כל אחד לטובת יורשי עצמו ועיין בקצוה"ח סי' ר"ל סק"ט, דז"א דהא קי"ל לי ולא ליורשי דלא חשש אלא לטובתו, וכ"ש דחייש טפי לעצמו שמא ימות חבירו, ונמצא אם יתייקר המקנה לא יוכל לחזור ויורשי הקונה יכולים לחזור אם יוזל זה דעת המקנה בחלות מעכשיו ולהיפוך דעת הקונה, ובודאי חושש טפי לטובת עצמו נמצא שאם באים לחוש למיתה נהפוך הוא שבודאי רוצה שיחול לאחר זמן, וא"כ עכ"פ לא גרע מאם דקידושין דאינו חל מעכשיו: הק' אברהם. סימן לב ב"ה יום ב' תצא רנ"ת לפ"ק פה סאכטשאב. שלום לכבוד הרב המאה"ג מו"ה ישעי' נ"י האבדק"ק מעחוב בדבר תקנת חרגמ"ה שלא להשיג גבול בשכירות בתים מן הנכרים, ומעלתו כתב בשם ספר זכור לאברהם דשוב תקנו שלא לקנות הבית דירה שישראל דר שם, וכתב שם בשם תשו' מהרשד"ם ורדב"ז שתקנה זו השני' לא נתפשטה בכל המקומות: תשובה.

הנה ס' זכור לאברהם אין אתי רק כן נמצא בס' מסגרת השלחן סי' קמ"א העתיק תקנות אלו בשם ס' כנה"ג, אך לא נזכר שם שתקנה זו השני' הי' ג"כ בחרם, אך מסתמא ראה מעלתו זה בס' זכור לאברהם: והנה מ"ש בשם ס' זכור לאברהם דתקנה זו השני' לא נתפשטה בכל המקומות, גדולה מזה כתב היש"ש קידושין ר"פ האומר דגוף תקנות רגמ"ה שלא להשיג גבול בשכירות בתים לא נתפשטה בכל המקומות עיי"ש, אך תקנה זו ראשונה דחדר"ג פשוט שנתפשט במדינתינו והועתקה ברמ"א סי' רל"ז. אך תקנה זו השני' לא ידעתי אם נתפשטה במדינתינו:

והנה לפמ"ש מעלתו שתקנה זו השני' ג"כ בחרם באנו לדין ספק חרם, והנה בנוב"י מהד"ת חלק יור"ד סי' קמ"ו העלה דספק חרם לקולא, וראייתו מדברי תשו' להרמב"ן סי' רס"ג שכתב דיני המנודה אינו דין תורה שא"כ לא הי' יכולים חכמים להקל ולא להחמיר כו' ולפיכך כל תיקו שנאמרו במה שבאה השאלה עליו בפרק ואלו מגלחין כו' וסלקי בתיקו וכולהו לקולא כמ"ש הר"ב ז"ל בהלכותיו ואלו הי' דינו דין תורה הי' ספיקא דאורייתא לחומרא, אלא דברי קבלה הן אורו ארור יושבי' וגו' עי"ש בתשו' ההוא, הרי מפורש שמה שהוא מדברי קבלה אמרינן ספיקו לקולא, וכיון שגם החרם מדברי קבלה אזלינן בספיקו לקולא עכ"ד הנוב"י, ביאור דבריו דאף שהרמב"ן לא מיירי מהדבר שגזרו ב"ד עליו בחרם רק מדינים שהמנודה צריך להתנהג בהם, וא"כ יש לומר דווקא דיני מנודה אזלינן בספיקם להקל, אבל לא בספק אם זה לא נגזר עליו בחרם ונדוי, ועיין בש"ך יו"ד סי' ר"ח ס"ק י"ד, מ"מ כיון שהרמב"ן מסיים הטעם כיון שהוא מד"ק, והרי הרמב"ן במשפטי החרם שמה שב"ד יכולין לגזור בחרם מתורת משה לא למדנו זה עד שבאנו לדברי קבלה, והנה הש"ך בסי' ר"ח שם כתב שהדבר שקיבל עליו בחרם הוא דאורייתא, יש לחלק בין הוא קיבל על עצמו בין גזירת ב"ד, ומדברי רמב"ן עצמו מוכח כן שהרי כתב מתורת משה לא למדנו, הלא למדנו מדכתיב בתורה ואל עמו תביאנו ובמכות (י"א:) שהי' עצמותיו של יהודה מגולגלין בארון מפני הנידוי שקיבל על עצמו וא"כ דאורייתא הוא, רק נידוי וחרם ב"ד מדברי קבלה למדנו:

וכשאני לעצמי נראה לי דחרם ב"ד אף שמדברי קבלה למדנו, העובר על חרם הוא עובר בלאו של תורה, שהרי במשנה שבועות סוף פרק שבועת העדות המקלל עצמו וחבירו עובר בל"ת ובגמ' דכתיב השמר לך ושמור את נפשך מאד ושמר ל"ת, והרמב"ם ה' סנהדרין פי"ט ה"ג כתב שלוקה מטעם זה, וע"כ אם ב"ד החרימו על איזה דבר היינו שהעושה כך וכך יהי' בחרם והעובר נכנס הקללה ברמ"ח איבריו כמ"ש הרמב"ן במשפטי החרם, והעובר הזה לוקח קללה לעצמו ועובר בלאו הזה, ואי לאו דברי קבלה לא היינו יודעין שיש כח ביד ב"ד להחרים שיהי' החרם שלהם מועיל, אך השתא שלמד שחל החרם שלהם שוב עובר על ל"ת דהשמר כנ"ל: ומ"מ בספק חרם נ"ל דתלוי במחלוקת הרמב"ם והרמב"ן בספר המצוות שלדעת הרמב"ם דכל איסור דרבנן למדנו מלא תסור, ומה שהולכין בספק להקל צריך לומר שכך התנו שבספק לא יהי' איסור כלל, והרמב"ן בהשגותיו לא ניחא לי' בישוב זה ועוד האריך בכמה הוכחות דרק אסמכתא, וגוף לאו דלא תסור אם החכמים אומרים שהוא אסור מה"ת, והנה לפי דעת הרמב"ם דאף דאיסור דרבנן נעשה איסור תורה מכח לאו דלא תסור, ומ"מ ספיקו להקל משום כך התנו, כמו כן בחרם אף דנעשה איסור תורה משום לאו דהשמר לך מ"מ ספיקו להקל משום דכך התנו דכשיסתפק לא יחול החרם כלל, אך להרמב"ן דלא ניחא לי' ישוב דכך התנו ספק חרם להחמיר, רק דיני המוחרם ספיקם להקל, אבל אם יש ספק אם דבר זה החרימו עליו או לא ספק להחמיר, וה"ה אם נסתפק אם במקום זה החרימו ג"כ:

ובעיקר מחלוקת רמב"ם ורמב"ן הנ"ל נראה לי כהרמב"ן מהא דאלו נערות (ל"ד.) גבי מעשה שבת דרבנן דהשוחט בשבת חשיב שחיטה ראוי' לחיוב ד' וה' כיון דמדאורייתא ראוי וכן שם (ל"ו.) שניות לעריות יש להם קנס דקרינא בה ולו תהי' לאשה מן התורה, ולהרמב"ם הלא נעשה איסור תורה ולמה יחשב שחיטה ראוי' וקרי בה ולא תהי' לאשה, ומוכח כרמב"ן, וא"כ א"צ לומר כך התנו וספק חרם להחמיר מ"מ נ"ל דאף שבתחילת הקנין עשה איסור ספיקא דאורייתא, מ"מ לאחר שקנה אף דמבואר בכנה"ג דהתקנה הי' דהקונה בית אינו יכול להוציא מהמחזיק או במקומות שהתקינו שהקונה יפרע דמי החזקה למחזיק כמבואר שם תקנה ח' ותקנה יו"ד, מ"מ בספק יכול להוציאו בלא דמים מעיקר הדין, דהא ספק ממונא לקולא ואינו ספק דאורייתא איסור לא תגזול משום דכנגד זה יש גבי שכנגדו איסור לא תגזול ואינו מחוייב לאבד ספק ממון שלו משום ספק ממון חבירו, כמו כן בזה אם תאמר שלא חל החרם במקומות אלו אם ישאר המחזיק בלתי רשות הקונה, הרי הקונה עובר בלא תגזול, ולא חמיר חרם מלאו דלא תגזול דבכל התורה כתיב ארור אשר לא יקים את כל דברי התורה הזאת, וכל התורה ניתנה בכמה בריתות, ברכות וקללות כמבואר בסוטה (ל"ז) ובתוס' שם ד"ה ר"ש בן יהודה בשם ירושלמי דאף דממונא קיל מאיסורא היינו משום דממון ניתן למחילה, והכא כשם שהקונה יכול למחול למחזיק כמו כן המחזיק יכול למחול לקונה, מ"מ לצאת ידי שמים אין לו כפרה על העבר עד שישוב לקונה את החזקה וכהני דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים לשון התוספתא פ"ג דשבועות היודע עדות לחבירו ואינו מעיד אינו חייב לשלם מן הדין ואין השמים מוחלין לו עד שישלם, הכובש קמה לפני האור והפורץ גדר לפני הבהמה אין חייבין לו מן הדין ואין השמים מוחלין לו עד שישלם, והיינו דאין מוחלין על חטא שעשה ע"י תשובה עד שישלם, וה"נ בזה, וכ"ש הוא דספיקא דאורייתא לכמה פוסקים מה"ת לחומרא:

ויש מקום לומר דחייב בדיני אדם לשלם מה שהבית אינו שוה כל כך אצל הגוי מחמת שאין שום יהודי רשאי ליקח ממנו מספיקא דאורייתא לפמ"ש התוס' כריתות (כ"ד.) ד"ה דאמרו גבי שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בה זכה בה והקשו בתוס' לשיטת ר"ת רובע ונרבע הנסקל אין אסור בהנאה למה הי' הפקר, ותירצו בתוס' דמה שהוא שוה פחות מן הכשירה הפקר וכל המחזיק זכה בשיווי זה, וה"נ מה שהוא שוה פחות מחמת מחזיק זה הפקר וזכה מחזיק בשיווי זה במה שדר בו בקנין חזקה: אשר נסתפק אם התקנה שלא יקנה הוא דווקא אם יש למחזיק ג"כ מעות לקנות, פשוט שאין חילוק, בין כך ובין כך אפילו אם לא נתפשטה התקנה במדינתינו, לא טוב עשה הקונה בתוך עמיו, כי הדבר שהשכל מחייבו שלא לעשות ככה שמעתי מפה מרן כ"ק הרי"ם זצללה"ה מגור פירוש המשנה מי שפרע מדור המבול כו' כי המה לא הי' להם תורה ואעפ"כ נענשו יען עשו דבר שהשכל מחייב שהם מעשים מתועבים על כן אף שמן הדין יכול לחזור, הדבר מובן מעצמו שהוא עולה, וכן אני אומר בזה אף אם לא הי' התקנה מתפשטת בזמנינו, ושורת הדין כבר כתבתי הנלפע"ד: והי' בזה שלום מאת הדו"ש הק' אברהם. סימן לג. ב"ה יום ד' תרמ"ט לפ"ק פה סאכטשאב החוה"ש לכבוד גיסי ידידי וחביבי הרב הגדול המפורסם חריף ובקי בחדרי התורה שלשלת היוחסין מחותני מוהר"ר חיים יצחק הכהן נ"י אבד"ק אסטראווע: בדבר הפלאטץ המשותף לאחיות יורשות והעמידה אחת מהן בית על הפלאטץ ומתה וירשה בנה, וזה קרוב לשלשים שנה אשר הבית הזה עומד, ועתה באים שאר יורשות ומערערות, והיורש בא בטענת חזקה שטוענים ליורש, אך השותפין אין מחזיקין זה על זה, ונסתפק כת"ר הלא כל הטעם שמא כך התנו ביניהם ששותף זה ישתמש בה עכשיו ושותף שני ישתמש בה אח"כ, וזה אי אפשר ששותף זה יעמיד בית להשתמש בה לזמן לבד: תשובה.

לי נראה, הלוא העמדת בית לבד אינו חזקה, רק בזה שלא מיחה אח"כ ג' שנים, ומזה אין ראי' דשמא אח"כ השוו ביניהם כך, ולדעת רמב"ן ותו"ח דמשעה אחת שלא מיחה ג"כ יש ראי' שלקחה רק שיש ראי' להיפוך מדאין לו שטר, ולאחר ג' שנים דאין ראי' מדאין לו שטר, שוב מביאין ראי' גם משעה אחת שלא מיחה, וא"כ יש לומר שממה שהניח לו לבנות ג"כ יש ראי', אך דעת הפוסקים אינו כן, ועיין בקצוה"ח סי' ק"מ, ואף לדעת הרמב"ן יש לפקפק, ומ"מ בזמן רב כזה קשה לומר כך שיתנו ביניהם זה ידור בה שלשים שנה: אך אינני זוכר לשון השאלה אם האחיות בעצמם מערערות, או אפשר בניהם אחריהם ובשעה שבנתה הבית קטנים היו ולא מהני החזקה אחר שמתה אמם, ובחיי אמם אף שהחזיקה שלשה שנים אינו מועיל זה בשותפין ולא הוי חזקה כלל, ועוד לשון הש"ע אפי' החזיק בה כמה שנים משמע אין שיעור לדבר, ע"כ נראה דלא הוי חזקה: ימחול לי כבוד גיסי נ"י על איחור תשובתי, כי בכל פעם שרציתי להשיבו נזדמנו לי מניעות, גם מכתב זה נשתהה מאחר ר"ה ולא הספקתי לגומרו עד עתה: ידידו גיסו מצפה לשמוע מכם בש"ט הק' אברהם סימן לד. ב"ה יום ועש"ק דברים תרמ"ו לפ"ק פה סאכטשאב. לכבוד הרב המאה"ג בעל קרנים מנגח ימה וצפונה מו"ה דוב בער נ"י האבד"ק אוסטריק: דבר השאלה. בעד אחד שראה את שמעון שחטף חפץ מראובן, ושמעון הביא עד אחד שראובן קנה ממנו אותו חפץ על מנת לפרוע לו מעות לשני חדשים, וראובן טוען להד"ם, וכיון שראובן הודה לו שלא פרע לו המעות, הרי לפי דברי העד החפץ של שמעון: תשובה.

נראה לי להלכה שהדבר הזה דומה לנסכא דר' אבא, דאין לומר דאף אם הי' שם עדים הי' ראובן מחוייב לישבע להכחיש את העד שהעיד שקנה ממנו החפץ, וכיון שאין שנים מחייבין אותו ממון אלא על ידי שבועה דכהאי גוונא גורם לממון חשיב לה הש"ס בפרק שבועת העדות אין ע"א מחייב שבועה, דליתא, דכיון ששמעון מוחזק בחפץ אין העד מחייבו שבועה דאורייתא אלא שבועה דרבנן כמו עד אחד מעידה שהוא פרוע, ובסי' פ"ד שאם הי' תוך זמנו אין התובע נשבע, הרי דאף ששנים אפילו במקום חזקה הי' נאמנים ושוב העד יחייבו שבועה וכמ"ש הר"ן ריש כל הנשבעין בע"א מעיד שלוה ואינו יודע אם פרע או לא והוא טוען לא לויתי אינו נאמן במיגו דפרעתי, דכיון ששנים מחייבין ממון אפילו במקום מיגו דמיגו במקום עדים לא אמרינן. ה"נ ע"א מחייבו שבועה, וה"נ גבי חזקה נימא הכי, ועל כרחין צ"ל דכיון שאין העד מחייבו אלא שבועה דרבנן שפיר החזקה פוטרו, ועיין שם בקצוה"ח, ה"נ כיון דאינו אלא שבועה דרבנן ראובן נאמן במיגו דפרעתי, נמצא שאם הי' שנים הי' ראובן נוטל החפץ בלא שבועה [ועיין בב"י חו"מ סי' קצ"א מחודש א'] הוה לי' דין נסכא דר' אבא: ידידו הק' אברהם. סימן לה ב"ה יום א' פנחס תרמ"ד לפ"ק שלום להאי צורב עוסק בחוקי חורב כש"ת מו"ה מנחם מענדיל נ"י האבד"ק ביאלא קטן. אשר אמרת לי בהיותך במחנתי בשם חכמי ספרד דלמה דקי"ל מעות קונות דבר תורה, אף שחכמים ביטלו קנין מעות, היינו אם חזר לבסוף אבל כשעמד במקחו ומשך קנה משעה שנתן המעות, ואז אמרתי לך דמקושיית הש"ס ע"ז (ס"ג.) וכי אמר לה בטלה זה הא מחסרה משיכה מוכח להיפוך, ועתה שלחת לי ספר נאות יעקב שכתב כן שקנין מעות חל אם לא חזר לבסוף:

תשובה איברא הוא כתב כן לדעת רש"י ובעה"מ דלאחר שנאנס אינו יכול לחזור, ולשיטתם לק"מ מקושיית הש"ס הנ"ל, דקושיית הש"ס אזיל אליבא דר"ל דקי"ל כוותי' לדעת רש"י, שהרי גם תירוץ הש"ס בזונה נכרית דלא קניא במשיכה אליבא דריש לקיש דלר' יוחנן נכרי במשיכה, אך ראייתי הי' מהתוס' שכתבו שם דקושיית הש"ס אף אליבא דר' יוחנן, ולהתוס' באמת אף אם לא חזר לבסוף לא חל קנין מעות, שהם סוברים דגם לאחר שנאנס יכול לחזור בו ויותר מזה דאפי' מי שפרע לא מקבל: והנה הרמב"ם פ"ד מ"ה איס"מ הי"ג פסק כאקומתא דבזונה נכרית אבל בזונה ישראלית אינו אתנן אלא אם כן קאי בחצירה, והוא פוסק דבר תורה מעות קונות, מכלל דסבירא לי' דאף לר' יוחנן דמעות קונות כיון שבטלו חכמים קנין מעות אפילו לא חזר לבסוף ומשך לא קנה מתחילה רק בשעה שמשך, ובאמת שקשה לדעת הרמב"ם בהלכות תרומות פ"ט ה"ח כהן שמכר לישראל פרה במעות לא יאכילנה כרשיני תרומה דמה"ת אסורה בתרומה, ה"נ מן התורה הוי אתנן: והי' אפשר לומר דהנה בגמ' ב"מ (מ"ז:) בסוגיא דמעות קונות דהא דקאי במי שפרע לר' יוחנן משום דמה"ת מעות קונות, והנה בפרק האשה רבה דהפקר ב"ד הפקר דאורייתא, ועל כן אם הי' חכמים עוקרים קנין מעות לגמרי ויהי' הדין הפקר ב"ד הפקר למה יהי' קאי במי שפרע, אלא ודאי נשאר מדין תורה הקנין רק מדרבנן בטל תיכף, ועל כן לא יאכילנה כרשיני תרומה, אבל באתנן דנעשה מקח באיסור וליכא מי שפרע שפיר אמרינן הפקר ב"ד הפקר ולא הוי אתנן: אך באמת לא נראה לי שיהי' נקרא מקח שנעשה באיסור, דזה לא שייך אלא כשהפסיקה הי' באיסור בזה אמרינן דלא חל הפסיקה כלל, אבל הכא הפסיקה ליתן הטלה היתר הוא ואף שעבר עבירה הביאה מה דהוה הוה, ומה זה ענין להתבטל בזה פסיקת הטלה שלא יהי' במי שפרע:

על כן נראה יותר שהרמב"ם סובר כדעת רבינו יונה בשטמ"ק ב"ב (ק'.) דרק הפקר נעשה מה"ת אבל לא קנין, ועל כן כשהבהמה אינה של כהן המוכר אסורה בתרומה, דרבנן הפקיעו רק שלא יהי' של הלוקח, ומ"מ כיון שאינו שלה לא נעשה אתנן, אלא דקשה לפי זה אפי' כהן שמכר לכהן במעות לא תאכל כרשיני תרומה דמה"ת אינה לא לזה ולא לזה: ומלבד כל אלה קשה טובא לדעת הרמב"ם ז"ל הנ"ל דלא יאכילנה כרשיני תרומה משום דמה"ת מעות קונות, שהרי הרמב"ם הוא הפוסק סוף פרק א' מהלכות תרומות תרומה בזמן הזה ואפי' בזמן בית שני דרבנן, ולמה לא יועיל מה שמדרבנן הוא של המוכר להאכילו תרומה, וכן מפורש בירושלמי פרק ז' דיבמות דלמ"ד מאליהן קיבלו עליהן את המעשרות בימי עזרא מאכלת הבת בקנין דרבנן: אשר על כן נראה יותר כדברי נאות יעקב דטעם הרמב"ם משום דאם לא חזר הוי קנין למפרע, והא דלא הוי אתנן בקנין מעות, משום דבשעת ביאה אינו מבורר שיהי' שלה דשמא יחזור בו ובאתנן בעינן שיהי' מבורר בשעת ביאה כמ"ש התוס' שם, אלא דקשה לפי זה תירוץ הש"ס דקאי בחצירה ושויא אפותיקי ואמר לה אי לא מייתינא זוזי עד יום פלוני שקלי' באתננך הא מ"מ אינו מבורר בשעת ביאה: ונראה דהנה צריך להבין תירוץ הש"ס. הא בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה ואפילו באפותיקי כדאיתא בהשולח מ"א.

בעבד שעשאו רבו אפותיקי דשיחרור מפקיע מידי שיעבוד, ומפורש בתוס' שם דלמ"ד למפרע הוא גובה אינו מפקיע, ועל כרחין גם באפותיקי מכאן ולהבא הוא גובה, וצ"ל משום דבע"ח קונה משכון, והא דלא קאמר סתם במשכנו אצלה, נראה ליישב לדעת בעל התרומות דשכירות כשם שאינו בלאו דלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו כך אינו במצוות השבת העבוט, וא"כ הדין כמו ישראל מנכרי דלא קנה משכון משום דאינו בולך תהי' צדקה, ה"נ במשכון שכירות, על כן משני דאמר לה ואי לאו שקלי באתננך, והוא בשום לב על ענין בע"ח קונה משכון, איזה זכות יש לו בו, הלוא אסור להשתמש בו, ואף שכתבו התוס' שיכול לקדש בו את האשה, מ"מ הא גופי' קשיא במה מקדשה [ואיזה זכות נותן לה שמקדשה בו למ"ד בע"ח קונה משכון יותר מלמ"ד אינו קונה משכון] ואיך נעשה סיבה מהמסובב: אך לפענ"ד נראה עפ"י מ"ש הריב"ש ופסק כן הש"ע סי' ע"ג סעיף ט"ו דהמלוה בעצמו יכול למכור המשכון בלא ב"ד מומחין ואף שהש"ך השיג על הריב"ש כבר דחאו התומים וישב פסק הש"ע וריב"ש בדברים נכוחים] הואיל ובעל חוב קונה משכון: מעתה נאמר דזה ענין בע"ח קונה משכון, שא"צ ב"ד לגוביינא, וע"כ המשכון בחזקת המלוה כעין שכתבו התוס' כתובות (צ"ו:) בהא דקי"ל נכסי בחזקת אלמנה קיימי הואיל ומוכרת שלא בב"ד מומחין, והא דנאמן לומר פרעתי בכתובה למ"ד דלית לי' הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, היינו משום דאיכא הוכחה שנפרעת שאין הכתובה בידה יעיי"ש תירוץ ראשון של התוס', ובמשכון עדיף יותר, שהמשכון בידו, על כן לכולי עלמא חשוב שלו הואיל ויכול למוכרו שלא בב"ד:

מעתה בשכירות שאין קונה משכון, מ"מ כשאמר בפירוש ואי לא שקלי' באתננך וא"צ שום שומא וגביי' וודאי א"צ ב"ד וחשוב מעתה שלה כמו קנין משכון ועל כן לא מבעיא לשיטת התוס' פסחים (ל"א:) במשכון אפי' לא גבאו לבסוף הוי שלו עד הגביי' דחשוב מבורר בשעת ביאה, אך אף לפי שיטת הרמב"ן ז"ל דכשפדאו לבסוף לא הוי שלו, היינו כמו בתי ערי חומה, דכשפדאו הוי הלואה למפרע אף דרחמנא קריי' מכר, מ"מ פשיטא להש"ס דכשפדאו הוי הלואה למפרע, ומוכיח מזה דהתירה תורה רבית בבתי ערי חומה, א"כ הוא הדין במשכון אף דקונה, מ"מ כשפדאו נתבטל הקנין למפרע, והתוס' לשיטתם באיזהו נשך (ס"ד:) דבאמת לאו רבית מן התורה, דמכירה הוא, אלא מדרבנן, ומ"מ גם לדעת הרמב"ן עד הפדיון בחזקת המלוה רק כשנפדה אגלאי מילתא למפרע, דומה דבתי ערי חומה ודו"ק, על כן חשוב מבורר בשעת ביאה, ובמוכר במעות הואיל ברשות מוכר קיימא לחזרה חשוב עד עתה בחזקת המוכר, שהרי קיימא ברשותו לענין אונסין, רק כשלא חזר עד שמשך אגלאי מילתא למפרע שהי' שלו מתחילה, על כן לא חשוב מבורר בשעת ביאה: נשוב להנ"ל דמדברי הרמב"ם בהלכות תרומות מוכח שאם לא חזר עד שמשך לא נתבטל קנין מעות כלל: