שו״ת אבני נזר – חושן משפט – קטע 5

ודעת הראב"ד בהשגות באמר לי אבא חייב שבועה דאורייתא דאזיל שם בשיטת הרי"ף לפסוק כראב"י, וס"ל דאף דמוקי הש"ס דראב"י באומר ברי לי בכהאי גוונא דטוען אמר לי אבא ברי מקרי, והובא דעתו בש"ע סי' ע"ה, ושם כתב הרמ"א בשם הראב"ד שהובא בטור באמר לי אחר פטור אפי' משבועת היסת, וכתב הש"ך שם שדעת הראב"ד לחלק בין אמר לי אבא לאמר לי אחר, ביאור הדברים דבאמת ברי ע"י אחר לא נחשב ברי מן הדין כדאיתא ביש נוחלין (קל"ה:) דמנה לאחר בידך לא חשוב ברי, ולא נחשב ברי רק אצל בני אדם ששוב אין חבירו יכול להעיז נגדו, ולית לי' מיגו, וחשיב טענת ברי לענין שבועה משום דטענינן לי' טענתא דאבוהון, אבל אמר לי אחר שאתה חייב לי דליכא טענתא דאבוהון טענת אחר לא חשיב ברי: והר"ן פרק שבועת הדיינים בשם הראב"ד שדחה ראיית הרי"ף מהא דמנה לאבא ביד אביך דהתם ברי ממש גם חכמים מודים, וברי דר"א בן יעקב באמר לי אבא, והשיב עליו הרמב"ן מהא דמנה לאחר בידך דיש נוחלין, ולדידי ניחא כמ"ש, דמ"מ נחשב ברי שלא יוכל חבירו להעיז נגדו וטענינן לי' טענתא דאבוה, והרמב"ן לטעמי' במלחמות באלו נערות בסוגיא דחרשת ושוטה דלא אמרינן אנן טענינן אלא להעמיד החזקה חזקת ממון או חזקת הגוף, על כן שפיר הקשה על הראב"ד, אך לפענ"ד מהא דפטר במתני' דמוקי לה בדלא אמר ברי רק משום משיב אבידה מוכח דטענינן טענתא דאביהן אפי' לית לי' חזקת ממון:

ולפמ"ש ניחא ליישב קושיא עצומה לפי פירוש הר"ן שם בהא דהגוזל עצים כי הוא זה במלוה הוא דכתיב בטענה דשייכא במלוה דאיכא חזקה דאין אדם מעיז על כן פטור כופר הכל, אבל טענת נאנסו דאין חבירו מכיר בשקרו אף כופר הכל חייב עיי"ש, וקשה טובא דא"כ בבנו דמעיז אף כופר הכל יהי' חייב ולית לי' מיגו, ובתוס' דחו מחמת זה דעת רש"י דכופר הכל בפקדון חייב, והם פירשו אטענה דשייכא במלוה דעל כרחין מפרשת קרא דכי הוא זה בחבירו מכיר בשקרו ואיכא העזה דלית לי' מיגו, אבל בנאנסו אי אפשר לפרש דא"כ דכופר הכל פטור גם מודה במקצת יהי' פטור משום מיגו דלהד"ם, אך להר"ן דטעם הפטור משום חזקה אין אדם מעיז קשה מבנו. אך לפמ"ש אם יטעון להד"ם לא יהי' רגלים לדבר ולא נטעון לו טענת אבא ויהי' פטור משום טענת שמא: ועוד לפי דעת התוס' באלו נערות (ל"ו. ד"ה החרשת) בחרשת ושוטה לא טענינן לה להחשב טענתה ברי, ודווקא בבא מכח אבא אמרינן אלו הי' אבוהון קיים, ועיין בקצוה"ח סי' קמ"ט סק"ה, והכא אי הוה אבוהון קיים לא הי' מועיל לו טענתו דאז הי' להנתבע חזקה אין אדם מעיז. וזה טעם הרמב"ם דלא טענינן לי' כשיש נגד המחזיק שני חזקה, דמה רגלים לדבר יש שהוא של המערער, והרי אפי' בחד יומא רגלים לדבר שהוא של המחזיק, ובחזקה שלש שנים וודאי אין רגלים לדבר כלל שהוא של המערער, וכבודו כתב בזה משום דלית לי' למערער חזקת ממון, והוא כדברי הרמב"ן באלו נערות הנ"ל, מיהו י"ל שהרי הי' למערער חזקת מרא קמא: ומ"מ הדבר ברור דהיכי דטענינן טענתא דאבוהון נחשב ברי, ומ"ש התוס' בהא דפטורים יורשים מדין מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם משום דלא הוי להו למידע, ולא כתבו משום דאנן טענינן. הוא דלא נחשב טענת אביהם, כאילו נשבע, וזה פשוט.

ובפרט שלא יחשב טענת שכנגדו נגד היורשים ברי ושמא ודאי כן הוא, וראי' מהא דסי' נ"ט בשט"ח שמלוה טוען איני יודע והלוה טוען ברי הלוה פטור מדין ברי ושמא, וא"כ איך נשבעין יורשים שבועת שלא פקדנו ונוטלין הא טוענים שמא ולוה טוען ברי, ועל כורחין דלא נחשב נגד היורשין ברי ושמא: גיסך הדו"ש וש"ת הק' אברהם. סימן ז. לרב גדול אחד.

שאלה ראובן ושמעון שותפין בבית ובבואם לחלוק ראו שחלק אחד יותר שוה מהחלק האחר ע"כ עשו כתב חלוקה ביניהם שהאחד יתן לחבירו עבור זה ששוה יותר ארבעה מאות זהו' והמעות ההוא יהי' לו פנאי לשלם במשך ארבעה שנים עד ר"ח אלול שנת תרכ"ו הבע"ל, ובאם יעבור הזמן ולא ישלם לו אז יוחלפו חלקים ויהי' החלק השני לראשון וע"ז קבלו בקגא"ס ובת"כ וגם קיבל על עצמו היושב בחלק המעולה שבאם יעבור הזמן ולא ישלם לו אזי מחוייב לצאת תיכף מהבית וע"ז קיבל באלה ובשבועה, ויהי בהגיע הזמן ר"ח אלול הנ"ל ולא שילם לו תיכף ביום ב' אלול תבעו לדין שיצא מהבית מחלק המעולה לחלק הגרוע ושאפי' ירצה לשלם לו עכשיו הד' מאות זהובים לא יקבל ממנו כיון שעבר הזמן, והלה טוען, הא' שחבירו חייב לו יותר מארבע מאות זוז מכמה טענות ותביעות שביניהם [וחבירו מכחיש] וגם אפי' לא יזכה בדין תביעות ההם צרור הכסף בידו ורוצה לתתם לו, ומה שאומר שעבר הזמן ע"ז השיב הא' שהי' להתרות בו ביום הזמן וגם שעשיית החלוקה הי' בר"ח מרחשוון והתנו שיהי' לו פנאי לשלם ד' שנים אך זה הי' בלא ק"ס ובבואם לעשות כתב מחמת שטען היושב בחלק הגרוע שצריך לו לידע קודם ר"ה איזה חלק ישאר לו וכתב הסופר הזמן עד ר"ח אלול, וטען השני למה קצר לו הזמן כ"כ והשיב לו שבאם יאחר הזמן איזו שבועות מה בכך וכן נגמר ביניהם בע"פ, ועוד טען שלא ידע שהכתב נכתב עד ר"ח אלול מחמת ששני הכתבים הי' ביד הראשון, ע"כ לא זכר הזמן רק כמו שדיברו מתחילה בע"פ היינו עד ר"ח מרחשוון: תשובה. הנה הטענה ראשונה שטען מחמת שחייב לו כנגדו אינה טענה שבידו הי' שלא לשלם לו רק שיוחלפו החלקים, וא"כ כל זמן שלא אמר שרוצה שיעלה הד' מאות זהובים בחובו לא יצא זה בזה ודו"ק:

גם מה שטוען מחמת שלא התרה בו אינה טענה, ובתי ערי חומה יוכיח שהי' נטמן יום אחרון, ועי' בחי' אגדות פרק מי שאחזו שהוכיח לענין אונס מבתי ערי חומה, והובא ביור"ד סי' רל"ב ברמ"א, וכן משמע בתשו' הרשב"א הובא בד"מ שם דאם הלך למקום אחר א"צ להלוך אחריו, משמע אם הוא במקומו א"צ לתובעו, גם מצד הסברא כן הוא, ואשר טען שבע"פ הי' תנאי אחר יבואר אח"כ: ואשר טען שלא הי' הזמן אז ויש רגלים לדבר מחמת שהכתבים לא הי' אצלו בזה צריך אני להרחיב הדיבור, דהנה בלא זה יש לעיין דהוי אסמכתא, אך בש"ע (חו"מ סי' ר"ז) מבואר דבשבועה ות"כ אין בו משום אסמכתא, אך בש"ך שם העלה דמ"מ הקנין נתבטל, ונ"מ שאין היורשים צריכין לקיים שבועתו. וא"כ בנ"ד לענין השבועה נאמן שלא זכר בר"ח שעכשיו יום אחרון, וא"כ חשיב אונס לענין שבועה כדאיתא בפרק שבועות שתים בתרא (כ"ח.) גבי שבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו, והעולה שם בסוגיא לפירש"י העיקר תלוי אם בשעת אכילה ראשונה הי' שוכח פטור, ולפר"י אם אכילת התנאי שוכח פטור שהי' שוכח בעת התנאי והוא ראשונה דלא עבר על השבועה קודם התנאי דהשבועה הי' שיצא אחר ר"ח אלול לדברי הכל חשוב אנוס בשבועה, ואף דלהרמב"ם אינו כן. עיין בש"ע יור"ד (ס' רל"ט) דלא קי"ל כהרמב"ם, ובש"ך שם כתב דקי"ל כפיר"י ואף שהש"ך כתב בסי' רל"ב דאינו נאמן לומר ששבועתו הי' באונס אא"כ יש רגלים לדבר י"ל בנ"ד ג"כ הי' רגלים לדבר מחמת שהכתבים לא הי' אצלו ומתחילה הי' תנאי שלהם על ארבעה שנים]:

וראיתי במהרי"ט חלק א' סי' א' שחילק בין תנאי דקום ועשה לתנאי דשוא"ת, דבתנאי דשוא"ת מקרי חלות השבועה תיכף, ועיי"ש שהביא ראי' מדברי רבינו ירוחם בשם הרבינו יונה שכתב דאין בעל מיפר קודם שחל הנדר אלא בתנאי דשוא"ת, אבל לא בתנאי דקום ועשה, ותמיהני דהר' יונה בודאי בתנאי דקום ועשה שאין בו עינוי נפש דאל"כ פשיטא דמיפר כמפורש בש"ס ועי' בש"ך סי' רל"ד סקמ"ה, ואם כוונתו דאפי' התנאי בדבר שאין עינוי וטורח בעשייתו, מיפר כיון שהוא תנאי בשוא"ת לא ידעתי מנ"ל הא, ועיין ר"ן פרק המדיר במשנה דעל מנת שתאמרי לפלוני מה שאמרתי לך, ועיקר דברי ר"י לחלק בין תנאי דעינוי נפש כמבואר בש"ך לשונו, גם ראי' שני' שהביא מדברי הרמב"ן שחילק לענין נאמנות שנתקיים התנאי אינו ראי' לפי דברי מהרי"ט עצמו שכתב הטעם דבתנאי דקום ועשה מסתמא הי' דעתו שהמקיים יביא ראי', שחבירו אינו יכול להביא עדים שלא נתקיים דאטו עדים בכיפי תלו לי', ובמחנה אפרים הלכות שבועות ראיתי שהביא משם הרשב"א והריב"ש שחולקים על חילוק זה דמהרי"ט: אולם כל זה אם אין כתוב בשטר באופן דלית בי' משום אסמכתא דבכה"ג אין בו משום קנין אלא משום שבועה ולגבי שבועה חשוב אונס כנ"ל, ועיינתי בשטר וכתוב ונעשה באופן דלית בי' משום אסמכתא ומבואר בט"ז סי' ר"ז דנוסח זה מבטל אסמכתא: איברא דלכאורה י"ל כיון דחזינן דלענין שבועה מקרי אנוס, ובפ"ג דנדרים (כ"ז) גבי ההוא דאתפיס זכוותי' מדמי בש"ס נדר לממון לענין אונס, א"כ י"ל דה"נ גם לענין ממון מקרי אונס:

אמנם נראה דאדרבא משם, ראי' להיפוך, דהנה הריטב"א קידושין (נ.) זה לשונו וכן בנודר ואח"כ נולד לו אונס המעכבו מלקיים נדרו או שבועתו מיפטר דאדעתא דהכי לא נשבע או נדר, ואי תימא דשכח מקרי אונס לענין ממון ומשום דאדעתא דהכי לא הקנה, א"כ ה"ה אם שכח בשעת עבירת שבועה יקרא אונס ויפטר וכדברי הריטב"א בקידושין הנ"ל, וא"כ אמאי אם אכל הראשון במזיד ושני בשוגג חייב, אלא ודאי שכחה לא מקרי אונס לענין שנאמר אדעתא דהכי לא נדר או הקנה רק באכל ראשונה בשוגג פטור מגזה"כ דהאדם בשבועה פרט לאנוס ולא משום דאדעתא דהכי לא נשבע, והא דמדמי בש"ס נדרים נדר לממון, היינו משום דשם בהדירו חבירו שיאכל אצלו קאי מחלה בנו של המודר ושם הנודר לא הי' אונס, ולא שייך לפוטרו משום האדם בשבועה, רק משום דאדעתא דהכי לא הדירו, וע"כ שפיר מדמי נדר לממון: ואף שדבר זה פשוט הארכתי מפני שראיתי לבעל מחנה אפרים סי' י"ב שנשאל במי שנשבע שאם לא יפרע לזמן פלוני וכו' ואח"כ מטה ידו ולא יוכל לפרוע, וצידד מהרי"ט לומר דלא מקרי האדם בשבועה וכההוא דשבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו, ותמה המחנה אפרים וז"ל ולפענ"ד לא הבנתי דבריו כיון שכבר כתב בתחילת דבריו דאונס דמטה ידו הוי אונס דשכיח מעתה ליכא לפוטרו מטעם דאנוס כיון דהוי אונסא דשכיח אמרינן אדעתא דהכי ג"כ התנה וכדאמר רבא בסוגיין אונסא דמגלייא שאני עכ"ל ולפמ"ש דבריו ברורים מאוד, דתרי פטורי יש בשבועה.

הא', משום דאדעתא דהכי לא התנה ולענין זה מהני אונסא דשכיח, אבל לענין טעם דהאדם בשבועה, מה בכך דאונסא דשכיח הוא, סוף סוף לא חל השבועה רק בשעה שמטה ידו ואותה שעה אונס הי', ולא דמי לשבועה שלא אוכל אם ירדו גשמים היום דחל השבועה, דהתם כיון דבשעה שנשבע לא הי' בידו שלא ירדו גשמים מקרי חל השבועה תיכף בשעה שנשבע, משא"כ הכא כיון דבשעת השבועה עשיר הי' ובידו הי' לפרוע ואח"כ מטה ידו לא חל השבועה רק בשעה שמטה ידו ואותה שעה אונס הי' ומיפטר מדכתיב האדם בשבועה, וכמו בהא דשבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו דוודאי שבועתו הי' אם יאכל בשכחה, דאל"כ לא הי' נ"מ אם אכל התנאי ראשון בשוגג או האיסור אחרון בשוגג, אלא ודאי דשבועתו הי' חל עכ"פ ומ"מ מיפטר מדכתיב האדם בשבועה: שו"ר דיש לדחות הראי' דלא חשוב אונס מה ששכח דאל"כ אכל האחרון בשוגג ג"כ יפטר, די"ל עפמ"ש הריטב"א (שבועות כ"ו) בהאי דנשבע על הככר ונצטער עלי' מאי דהקשה הריטב"א הא נמי נישרי לי' מר כמו הדירו חבירו וחלה בנו או נאנס דאדעתא דהכי לא הדירו, ה"נ בחלה אפי' אין בו סכנה נימא אדעתא דהכי לא נשבע, וכתב הריטב"א והנכון בתירוץ הקושיא דלא התירו נדרי אונסין אלא בנשבע לעשות מעשה שאין גמר חלות שבועתו עד שעת מעשה וההוא שעתא מחייב על עבריינתו וכיון דאנוס פטרינן לי' דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא נדר, אבל בנשבע להבא שלא יעשה שחלות שבועתו בשעת שבועתו הרי נאסרה עליו ככר זו מיד כחלב ודם, ולית לי' למשריי' אלא במקום סכנה עיי"ש, ותוכן דבריו דדווקא בשבועה דקום ועשה דבשעה שנתחייב לעשות המעשה אנוס הי', משא"כ בשבועה שלא אוכל שתיכף נאסרה אין האונס שלאח"כ מבטל השבועה למפרע, וע"כ ניחא בשבועה שלא אוכל זו דלא מיפטר באכל שני' בשוגג כיון דכבר חל השבועה לא מפטר משום אונס שאח"כ:

והנה מדברי הנמק"י פרק כיצד הרגל והובא ברמ"א סי' רל"ב בנשבע לפרוע לזמן פלוני ובהגיע הזמן שחרית אמר עדיין יש זמן לשבועתו ואח"כ שכח דחשיב אונס, משמע דשכחה חשיב אונס, אלא דק"ל שבועה שאוכל ולא אכל דחייב קרבן היכי משכחת לה [ובשבועה שלא אוכל ניחא כדברי הריטב"א הנ"ל], ואין לומר באומר יודע אני ששבועה זו אסורה, דבגמ' לא אמר זה רק לענין שבועה דלשעבר: אשר ע"כ צ"ל דהנה בש"ס שבועות (כ"ו) דאינו חייב קרבן אלא בזכור החפץ ושבועה לבד נעלמה, והיינו בטועה ששבועתו הי' להיפוך, דאל"כ כיון דשבועה אנשי ממילא אינו זכור החפץ ועיי"ש, וע"כ כיון שזכור שנשבע עכ"פ הו"ל למרמי אנפשי' באיזה אופן הי' השבועה, וא"כ בנ"ד נמי כיון שזכור שנשבע הו"ל למרמי אנפשי' באיזה יום כלה הזמן ולא חשיב אונס, וכיון דאין בו משום אסמכתא לענין ממון אינו נאמן לומר טעיתי כנודע בכמה מקומות, וגם יש לדמותו לההוא דב"ק (צ"ט:) אייתי ראי' דמומחה לתרנגולים את ואפטרך שצריך לברר שאנוס הי': חוזרני לדבריי הראשונים דמצד שלא תבעו אין לו טענה עיי"ש, ולא דמי להא דתשו' הרא"ש במי שנשבע לחבירו לפורעו לזמן פלוני או לכל מי שמוציא השטר והגיע הזמן ולא תבעו דמחוייב אח"כ לפרוע, ומבואר שם בדבריו דלא עבר על השבועה כיון שלא תבעו עיי"ש כלל ח' סי' ז' דשאני התם דהשבועה לא לו דווקא אלא לכל מי שמוציא השטר ודו"ק, וע"כ הי' לו להוציא השטר, ועוד דהכא לא שייך שיתבענו כיון שהי' ביד היושב בחלק המעולה שלא לפורעו רק שיוחלפו החלקים, וזה ברור:

ולענין מה שטען שהי' תנאי בע"פ שיהי' לו פנאי כ"ט אלול, דומה טענתו לטענת שטר אמנה דמבואר בש"ע דיכול להשביעו היסת לאחר הפרעון ובקרקע דומה ללאחר הפרעון כיון שיכול להוציאו בדיינים ברשותו עומדת, ואף דאם נאמר דיכול להשביעו לא יוכל להוציאו עד לאחר השבועה, ליתא דאכתי יכול להקדישו ולמוכרו לאחר והלוקח לא יהי' מחוייב שבועה כיון שהוא עצמו אינו יודע, וע"כ ברשותו קיימא, וכן מוכח בש"ס ב"ב (מ"ג) גבי ולסלקו בי תרי מינייהו ולדיינא בי תרי מסהדי, ואף דעכשיו אינו יכול להוציאו בדיינים, וא"כ איך יכול להקנותו רק משום דאחר הסילוק יכול להוציא ממנו שפיר חשוב יכול להוציא ועיי"ש בשטמ"ק ודו"ק: הק' אברהם. סימן ח. ב"ה ב' ויקהל תרמ"ט פה סאכטשאב. שוכ"ט לידידי וחביבי הרב הגדול המפורסם צנא מלא ספרא ירא אלקים כש"ת מו"ה יואב יהושע נ"י אבד"ק גאסטנין. דבר הסוכה אשר בנה הרה"ק זצללה"ה על קרקע הקהל סמוך לדירת הקהל ממעותיו וכעת רוצים היורשים לסותרה לעצמם, ואנשי העיר רוצים לשלם שווי' והסוכה תשאר שלהם, ותחילה אמר היורש שאם בני העיר ירצו לשלם ימכרנה להם וכעת אינו רוצה: תשובה. לפענ"ד אין לדמותו להא דסי' שכ"ה סעיף ז' בהוסיף בתים בחצר ידו על העליונה, דחצר חשוב עשוי לבנות, וכתב הרמ"א ולא יכול הבונה לומר בניני אני נוטל, דהלא הטעם מבואר בחי' הר"ן דמיד זכה בעל הקרקע בבנין, שמתחילה על דעת כן בנאה, משא"כ בנ"ד שאביהם זצ"ל לצורך עצמו בנאה, ואין להשיב שהיורש אמר שאם ירצו לשלם שוי' ימכרנה להם, הנה לא אמר שמוכר להם רק ימכרנה ועדיין לא מכר, ויש תבלין לענין זה מדברי התוס' פ"ק דגיטין דלא אמרינן תן כזכי בפקדון שהופקד בידו מכבר רק בנותן מיד ליד, ה"נ דווקא בתחילה בנאה על דעת חבירו הוא דחשוב שהקנה לו ובלאו הכי הסברא פשוטה כן:

ועוד נ"ל דאפי' אמר היורש שמוכר להם אין כאן קנין, דקרקע אינו נקנה אלא בחזקה ולא בקנין חצר קו"ח מיד דלא מהני בקרקע כדאיתא בגיטין (כ"ב) עציץ נקוב של אחד וזרעים של אחד מכר בעל עציץ לבעל זרעים כיון שמשך קנה מכר בעל זרעים לבעל עציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים, הנה דמשיכה לא מהני בקרקע, וכן כתב הר"ן שם בהא דכתבו על עלה של עציץ נקוב אביי אמר כשר דשקיל ויהיב לה ניהלה, וכתב הר"ן דהיינו דווקא שנתנו לה בפסיקת היניקה, דאי לאו הכי לא קנתה, והביא ראי' מהא דמכר בעל הזרעים וכו' כנ"ל, הרי דאפי' הגיע בידם לא יקנה הקרקע ביד כ"ש בחצר, ודווקא בשקנה על דעת כן דנקנה לחבירו קודם שנעשה מחובר, משא"כ בנ"ד: אך יש לעיין בזה מדברי התוס' ריש פרק לולב הגזול שאם בנה סוכה על קרקע חבירו ובא חבירו ותקפו והוציאו מסוכתו היא נגזלת הואיל ועומד בקרקע שלו, ויש לומר דהתם הוא קונה בחזקה רק דהיכי דקיימא ברשותא דמרה אינה נגזלת, והכא דקיימא ברשותי' הוא נגזל, מיהו תוס' בלא"ה קשה מעבדים דאינן נגזלין אף דקיימא ברשותי' מ"מ אין ראי' לנ"ד:

ויש לעיין לפי הטעם הב' במ"ש הרשב"א דווקא בשהקדים עצמו בעל החצר ואמר דמיהם אני נותן דבכהאי גוונא כיון שעל דעת ליטול מבעה"ב בנה הוה לי' כאומר לחבירו זכה לפלוני במנה זה אם ירצה דכיון שרצה הלה זכה זה בשבילו, וה"נ כיון שנתרצה זכתה לו חצירו, ומבואר דלא חל הקנין רק אח"כ בשעה שנתרצה מדכתב דווקא בשהקדים עצמו בעל החצר, ועוד מדמדמי לה לאם, ואיך יחול הקנין אח"כ, הלוא כבר נעשה מחובר, ואין ראי' (שהביא הרשב"א) מהא דב"ב (ה') כותל בנין י"ל שאין דינו כקרקע ועיין ש"ך סי' צ"ה סק"ח יעוי"ש, אבל בית שדינו כקרקע לענין קנין יש לומר שלא קנה אח"כ בחצר, ומ"מ אף שיש פקפוק בטעם הב' טעם ראשון לבד ראוי לסמוך עליו והדבר ברור שיכול לסתור סוכתו לעצמו ואין בזה בית מיחוש: הדוש"ת הק' אברהם. סימן ט. שנית להרח"ג הנ"ל בענין הנ"ל. מה שכתב רו"מ הרי הסמ"ע ס"ק י"ד כתב הטעם משום דאינו יכול לומר טול עציך ואבניך כו' הרי סיום דברי הסמ"ע אדעתא דהכי בנאו שיקום כאן, וזה אינו בנ"ד, אך דברי הסמ"ע הם תמוהים בעיני, [ומשום דלפי דעתי לא היה צורך לנ"ד לא כתבתיו וכעת שמעלתו נשען על דברי הסמ"ע אכתוב] מה שכתב שאינו יכול לומר טול עציך ואבניך, שהרי גבי חורבה כתב הרא"ש בשם הראב"ד דאינו יכול לומר טול עציך ואבניך וכתב הרא"ש עליו ומסתבר טעמי' היכי שלא הי' משתמש בחורבה כו' מבואר דבהי' משתמש יכול לומר טול עציך ואזיל הרא"ש לטעמי' בסימן שקודם זה דאפי' בשדה עשוי' ליטע יכול לומר אני צריך לשדה לבן, ה"נ יכול לומר אני רוצה בתשמיש החורבה ולא להוציא הוצאות לעשות ממנה בית, וממילא בבונה בחצר חבירו בוודאי בעה"ב משתמש בחצר יכול לומר לו אני רוצה בתשמיש החצר טול עציך להרא"ש, וכ"ש הוא מחורבה, והרי סעיף ב' פסק המחבר כהרא"ש ועיי"ש בסמ"ע ס"ק ה':