שו״ת אבני נזר – חושן משפט – קטע 4

אבל לרב חסדא ניחא דחיוב דיין במה דאגע בי' שרץ, חדא דכבר כתבנו בישוב שיטת הראב"ד פ"ק דע"ז דלר"ח היכי שפטור מלשלם לא הוי הוראתו הוראה כיון דלא סביר והוא לא קיבלו לעוותו ולהפסידו, ועוד דלר"ח שהוא בעצמו יכול להחזיר הדין והוא מחוייב להחזיר הדין לתקן מה שקלקל בזה אמרינן (ב"ק מ"ח כיון דאית לי' למליי' ולא מליי' כמאן דכריא דמי וכאילו כבר הי' טהור וחזר וטימאו, ואינו דומה למצמצם שאין עליו חיוב להעלותו מן המים, אבל כשחייב להעלותו חשיב כאילו כבר הי' למעלה והורידו בידים לבור, וה"נ בנ"ד כנ"ל ודו"ק היטב: ובתוס' דשמעתין הקשו בטיהר את הטמא דא"א לומר מה שעשה עשוי אא"כ עירבם עם פירות מרובים דבטלים ברוב, הא ר"מ ס"ל קנסו שוגג אטו מזיד. ולכאורה י"ל דכיון שבטל ברוב שוב לא יוכל הדיין לחזור ולאסרם למפרע כיון דעכשיו ממנ"פ יהי' טהורים ע"י ביטול ולא יועיל החזרה רק לענין למפרע ואי אפשר כנ"ל, ונמצא שנשארו טהורים ולא עביד איסור כלל במה שעירבם וליכא למקנסי', אך באמת שפיר הקשו התוס' כיון דגמיר ולא סביר בתחילה לא חל הוראתו לטהר כלל כיון שלא הגיע להוראה:

מחודש ו"או בגמ' ארנב"י לרבא כו' הכי קאמר לי' אא"ב טעה בדבר משנה אינו חוזר כו' אלא אי אמרת חוזר כו' השתא נמי לאו כלום עבדת, ובתוס' שם בלא נו"נ ביד איירי דאי האכילה לכלבים טובא עביד, ויותר מזה כתב הרמב"ן בס' המלחמות דדיין שטעה בדבר משנה ונו"נ ביד ואי אפשר למיהדר חייב עיי"ש] וכ"כ התוס' חולין (מ"ג:) בהא דזילו ואמרו לי' לברי' דר"י בר חמא דישלם דמי תורא למרי' אע"ג דטעה בדבר משנה הוה בידים האכילה לכלבים, אך הרשב"א שם כתב דלפי הכללים שכתב הרי"ף ענין טועה בד"מ ושיקול הדעת צריך לפרש דרבא טועה בשיקול הדעת הי', אבל אם הי' טועה בדבר משנה אפי' נו"נ ביד לא הי' משלם, והיא תימה גדולה דכיון דנו"נ ביד ובידים האכילה מה לי טועה בדבר משנה מה לי בשיקול הדעת, ויותר תימה שהרמב"ן שם בחי' כתב ג"כ דאי טעה בדבר משנה לאו כלום עביד, ואפי' נו"נ ביד פטור, וזה היפוך ממ"ש בסנהדרין במלחמות כנ"ל: ונ"ל בזה דהנה בתוס' ריש הכונס (נ"ו.) בד"ה אלימא דאין חילוק בין מקרב את הדבר אצל האש בין מקרב האש אצל הדבר, והרי שיסה בו את הכלב פטור דגרמא בעלמא הוא.

וא"כ כשמשליך את הבשר לכלבים והכלב אכלו ג"כ יחשב גרמא ויפטור, אך לק"מ דהא המעמיד בהמת חבירו ע"ג קמת חבירו חייב כדאיתא ב"ק (נ"ו) וקי"ל דמדין אדם המזיק הוא חייב [ודלא כהתוס' שם דווקא ברה"י חייב כדין שורו שהזיק בשינו] והטעם בזה דהנה הרמב"ן בדינא דגרמי הקשה מ"ש מוסר ממון חבירו ליד גוי חשיב מזיק מ"ש שיסה בו את הכלב דפטור, ותירץ דאה"נ שאם הי' ממונו מונח לפני האנס והשיא האנס שיטלנו פטור כמו שיסה הכלב, אבל מוסר דאחויי אחוי שהאנס לא הי' מסור בידיו החפץ ליטלו שלא הי' יודע היכן הוא והוא הראהו היכן הוא חייב, וע"כ ניחא מעמיד בהמת חבירו ע"ג קמת חבירו שלא הי' הקמה מסור ביד הבהמה לאוכלה שלא היתה עומדת על הקמה והוא העמידה חייב כדין מוסר, וה"ה המשליך לפני הכלבים דחייב כמו מוסר, דאין חילוק בין משליך הדבר לפני הכלב בין העמיד הכלב על הדבר כדברי התוס' הנ"ל: מעתה בדיין דפסק הרי"ף דלא דיינינן בי' דינא דגרמי אם הדיין השליך לכלבים לכאורה למה יתחייב, אך התירוץ הנכון דהשלכתו לכלבים לבד אף שעדיין לא אכלוהו הכלבים חשיב נו"נ ביד וקם דינא וחשיב כאגע בי' שרץ דבזריקתו אסרוהו והוי מזיק ממש, דטימא את הטהור בלא אגע בי' שרץ דחשיב רק גרמי אף דבאמירה בעלמא קם דינא, היינו משום דלא עשה מעשה בגוף החפץ, אבל מה שקם דינא ע"י זריקה לכלבים והוא מעשה בגוף הבהמה שפיר הוי מזיק ממש כמו אגע בי' שרץ: וכל זה בטעה בשיקול הדעת דקם דינא, אבל בטעה בדבר משנה שוב לא דיינינן גרמי בדיין ופטור, וזה שכתב הרשב"א דלפי הסדר שסידר רב אלפס צ"ל דהכא חשיב שיקול הדעת, והיינו דפסק הרי"ף דלא אמרינן גרמי בדיין כנ"ל ודו"ק:

והתוס' לשיטתם דדין דיין כדין איש דעלמא, וע"כ אף דסוגיא דסנהדרין אליבא דרבנן דלא דיינינן דינא דגרמי, הרי התוס' סוברים בהכונס דחיוב מעמיד בהמת חבירו מדין נזקי בהמתו, ודיין לאו אונס הוא דכיון שאינו בקי לא הי' לו להכניס עצמו, אך לדעת הרי"ף דדיין הוה אונס עולים דברי הרמב"ן והרשב"א כהוגן: מחודש ז' הרמ"א סי' כ"ה פוסק כשמכריחין הקהל את הדיינים עפ"י החרם הם פטורין, אך אם נודע להם שטעו ואינם רוצים לחזור חייבין לשלם, נסתפקתי מומחה או מומחין דקיבלוהו עלי' דפטור מלשלם דהוי כאנוס בטעותו כפירש"י בכורות ובעה"מ דשמעתין דמדמי לה לטבח אומן שקילקל, אם נודע להם שטעו ולא רצו לחזור, מהו שישלמו כדין הכריחו הקהל את הדיינים: ונ"ל שפטורין. דהנה ק"ל על הרמ"א מ"ש (ב"ק כ"ח וחו"מ סי' תי"ג) מהמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור ואם לא הפקיר חייב דהי' לו לסלקם אבל אם הפקירם דלאו ממונו הם רק על נפילתו אנו באים לחייבו, וכיון דהאי שעתא אנוס הי' אינו מחויב לסלקם ופטור, וה"נ כיון דבשעה שדן אנוס הי' ולמה יתחייב על מניעת חזרתו: ונראה ליישב דהנה דין הכריחו הקהל כו' דפטורין משום דאנוסין אינו דומה לפטור מומחין דקבלוהו. דהתם הפטור כמו טבח אומן דלא הי' לו לחשוש שיטעה, אבל אלו הדיוטים הם וכשטעו ואיגלאי מילתא דלא גמיר ולאו שוגגים הם. אלא שדומה לאנסוהו להראות והראה דפטור וע"כ אם נו"נ הדיוטים ביד חייבים וכמו במוסר וכמ"ש הש"ך ס"ק ל"ה (ואף שהש"ך כתב טעם דלא אנסוהו אותם הקהל לישא וליתן ביד, היינו לחייב גם לשיטת הראב"ד סי' שפ"ח דאנסהו לתת ביד ונתן ביד פטור]:

והנה הטעם במוסר דאנסוהו לתת ביד ונתן חייב אף דאנוס גמור הי' היינו משום דמציל עצמו בממון חבירו כמ"ש סק"ב, והיינו משום דפטור אנוס גמרינן מולנערה לא תעשה דבר, ושם אין היתר אלא באשה שאין לה צורך אל הביאה, ובמה שאינה מוחה מלבוא עלי' היא ניצלת, אבל אנסוהו להרוג חבירו ואם לאו נהרוג אותו אסור להורגו שלא יציל עצמו בגופו של חבירו, וה"נ אנסוהו ליתן ביד חייב כיון שמציל עצמו בממונו של חבירו, שכל זמן שלא נתן ממון חבירו לא ניצל מן האונס, רק אנסוהו להראות והראה פטור דבראי' לבד אין הממון נפסד, רק במה שלקחו האנס, וזה אין צורך אליו, ואף דלסטים שאמרו תנו לנו נפש אחת מכם ונהרגנו ואם לאו נהרוג כולכם יהרגו כולם ואל ימסרו להם נפש אחת מישראל, היינו דנתינה לבד ג"כ אביזרייהו דשפיכת דמים, דכבר סופו למות, ובנתינה הם מצילים עצמם וכמו דמדמי הש"ס ב"ק זרק תינוק מראש הגג להכהו עשרה בנ"א בעשרה מקלות דכולם פטורים, ומ"מ כולם אביזרייהו דש"ד, אלא שאין מחייבין אותו על הראי' לבד רק על לקיחת האנס, וזה אונס גמור, דלקיחתו אין צורך אליו אל הצלה: וה"נ בנ"ד על פסק שפסקו שלא כדין אין מחייבין אותם דעדיין אין הממון נפסד רק על מה שמשלם עפ"י דיבורם וזה אונס גמור דזה אין צורך להם לצאת מכפיית הקהל ופס"ד שפסקו.

אף שכבר עומד ממון הלוה ליפסד, מ"מ כל זמן שלא נפסד לא נוכל לחייבם על כך, אבל מ"מ עשו איסור בשגגה בהפסק דין, דעל זה לא נוכל לפוטרם משום אונס הקהל, שהרי בזה הם מצילים עצמם מן הקהל, ושפיר מחוייבים לחזור לתקן מה שעוותו, וכהא דפרק המקבל (ק"ח:) שאסור למכור ביתו לנכרי שהוא כמרביץ ארי לשכינו ומשמתינין אותו עד דמקבל על עצמו כל מיני הזיקות דאתי לי' מינ', ואף דבדיעבד לאחר שהזיקו הגוי פטור מלשלם לו דגרמא בנזקין פטור, היינו שאין מחייבין אותו ממון על זה שלא הזיק הוא ממון חבירו רק בגרמא ואף שהרביץ עליו הארי במעשה, אינו מחוייב על זה ממון, אבל במה שמקבל עליו כל הזיקא דאתי לי' מיני' בזה אינו נותן יותר ממה שהזיק לשכינו שאינו נותן עדיין ממון רק שמקבל הארי עליו, וזה מחוייב לעשות, שהארי שהרביץ על האחר יסלקנו מחבירו ויקבלנו על עצמו: וה"נ בנ"ד אף שאין הדיינים מחוייבים על הפס"ד לבד, היינו דהפס"ד לבד אינו היזק ממון ואינו מחוייב ע"ז ממון, אבל לחזור ודאי מחוייב דבזה אינו נותן רק שמסלק הזיקו, וקו"ח מהא דהמקבל, וכיון שמחוייב לחזור ולא חזר כמי שהזיק במעשה דמי כדמוכח מהא דנפרצה ולא גדרה, דמה שמחוייב לעשות מן הדין [ולא משום גמ"ח לבד כעין (ב"ק נ"ו) היודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו וכמ"ש הרמב"ן ז"ל בדיני דגרמי] ולא עשה חייב עליו כאילו הזיק בידים:

וכל זה בהדיוטות שהכריחום הקהל דחשוב הזיק בפשיעה, רק שהי' מוכרח ועל גוף הפס"ד אינו נפטר משום אנוס שמציל עצמו בפס"ד (וכמו בלסטים שאמר תנו כו' כנ"ל] אבל מומחה דקיבלוהו דפטור משום אונס דלאו פשיעה כלל, וע"כ אפי' נו"נ פטור ואין לחייבו משום שלא חזר בו, דלא הי' מחוייב לחזור כלל מן הדין [כמו מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דלא הי' מחוייב לסלק נזקיו כיון שאנוס הי' מתחילה] רק מתורת השבת אבידה ואף זה אינו ברור דזקן ואינו לפי כבודו אינו מחוייב בהשבת אבידה, כ"ש בזה שבזיון לו לומר שטעה] ועל זה אינו מחוייב ממון כמו היודע עדות ואינו מעיד לו ודו"ק היטב: סימן ג ב"ה סאכטשאב. שוכט"ס לכבוד הרב הגדול הצדיק המפורסם כקש"ת ה מנחם מענדיל נ"י האבד"ק פילץ הד ומה שהשוו אצל המו"ץ שחלקו הוא על העשיר בעד ששה מאות רו"כ ה בלא קנין דלא מהני בלא קנין רק ם לדין ולא נודע שטעו, אבל נודע שטעו ה בין לדין בין לטעות לא מהני בלא קנין, ונידון דידן אם לד"ת כוון הוא טעות גמור, דאיך שיהי' חלקו נמכר לכשכנגדו בלא מכירה וקנין, ובוודאי לפשרה כוון, וכן לשון כת"ר והתפשרו ביניהם והרי פשרה בעי קנין ואם קיבל עליו לדין ועשה פשרה אפי' קנין אינו מועיל דהוי קנין בטעות] ואף דמבואר ברמ"א (סי' כ"ב) אם הם ממונים בעיר או טובי עיר בכל ענין קיים מצד המנהג אין מו"צ יחיד בכלל זה, ובש"ך דווקא טובי העיר אבל לא דיינים, ואין לומר מעצמינו דווקא דיינים שלא קיבלו בני העיר להיות דיינים, ובוודאי מה שמצד המנהג אין לדמות מלתא למילתא, גם בעיקר מנהג של רמ"א ראיתי בס' ישועת ישראל דצריך לחקור אם הוא מנהג פשוט גם בזמה"ז וע"ש, ע"כ נראה בעיני שהפשרה הזאת שבלא קנין יכול בע"ד לחזור בו:

ואין לדמות להא דסי' י"ב סעיף י"ב דבנה זה קצת וזה קצת דהוי כקנין, דהתם כיון שכך פשרו ביניהם שזה יבנה ויחזיק וזה יבנה ויחזיק וכך עשו כמבואר בתשו' הרשב"א ח"ג סי' ר"ב הוי כאומר חזק וקני, משא"כ בנ"ד שאין בנינו של זה מחמת הפשרה, ועוד שלשון השאלה שאחר שבנה העשיר הי' הפשרה: ואין לומר מה שבכל שעה ושעה משתמש בה ומחזיק בה בעצמו הוי חזקה, ליתא דלא מוכח שלשם קנין, ובב"י סי' קצ"ב, אחר שהביא דברי הרא"ש דבאשה נעילה לחוד לא מהני כיון שמקדם היתה רגילה לנעול ולפתוח, כותב מכאן יש ללמוד דקונה בית שהוא דר בתוכה לא קנה עד שינעל ויפתח, הנה דפשיטא לי' דמה שדר בו גם עתה לא הוי חזקה, ועיין במחנה אפרים הלכות שכירות סי' י"ג בשם הרדב"ז והוא מתאים לדברי הב"י, אך המחנ"א חולק עליו מכח דברי ריטב"א ב"מ (ס"ו), בהא דפשיטא באתרא דמסלקי ואמר לא מסתלקנא הא אמר מסתלקנא, דבמה שעדיין מחזיק בה כבתחילה חשוב חזקה, ותמיהני שלא נזכר מדברי הב"י: ובנ"ד אפי' לדעת מחנה אפרים לא עדיף ממחילה דכיון שמוחל ע"י הפשרה לא מהני בלא קנין כיון שמוחל ע"י עצתם של דיינים דומה לקנין בטעות, לפיכך צריך לאלם הדבר ע"י קנין, והיינו שניכר שבחפץ הלב עושה, כעין שכתב הרמב"ם ז"ל בהרבה דברים שנהגו להקנות אף שאין לקנין מבוא רק כדי שיהי' ניכר שבחפץ הלב הוא עושה, אבל מה שמשתמש כבתחילה שהוא בלא מעשה מחודש ודאי לא יועיל לאלם, זה נראה פשוט: ודבר השלשות השטרות שנכתב בהן זכותו שיש לו בהבית אין לחשוב כלל לקנין, שהם אותיות, ועיין סי' ס"ו סעיף א', ואינו דומה למ"ש הרמ"א סי' מ"ב סעיף ז', דשם השליש שטרות שמחייב עצמו בהם ממון, ומשום דמחייב אדם עצמו בדבר שאינו חייב כמבואר בסי' מ':

ואשר הוקשה לו בש"ס יומא (ה:) כיצד מלבישן לעתיד לבא, למה יצטרך לעתיד סדר הלבשה הלא כבר נתחנכו אהרן ובניו ולמה יצטרך חינוך שנית: נ"ל עפימ"ש הרב מלאדי זצ"ל בעל התניא בספרו תורה אור פ' ויחי בפסוק אוסרי לגפן עירה בד"ה והנה זהו כי לעתיד תהי' העבודה למכוון אחר ממה שהי' במשכן ובבית עולמים כי שם הי' הכפרה על האדם ולעתיד יהי' האדם כבר מתוקן והקרבנות יהי' להעלות הבעלי חיים, עיי"ש, וכיון שיהי' העבודה באופן אחר יצטרך חינוך לעבודה זו מחדש, ורמזו חכמז"ל זה במה שאמרו שמיני רגל בפ"ע, וידוע כי שמיני רומז לימות המשיח כינור של עתיד בת ח' נימין, ואין לו צירוף עם עוה"ז והוא בפני עצמו ע"כ צריך חינוך מחדש, ובספר המצוות שורש ג' כתב הרמב"ן ז"ל בד"ה אבל תרומת, לפי שכבר בטלה משיחתן ממנו בשעת המיתה ויהי' אנשים מחודשים יצטרכו להתקדש כראשונה עי"ש: ידידו הדו"ש וש"ת באהבה הק' אברהם. ב"ה ה' נצבים תרמ"ג. שלום וכ"ט לכבוד אאמו"ר הרב הגאון הגדול המפורסם נ"י עה"י פה"ד כקש"ת מו"ה זאב נחום נ"י אבד"ק ביאלא. אשר נסתפקת בספק תרי ותרי במקרקעי אם מועיל תפיסה: לפענ"ד הדבר תלוי אם תרי ותרי הוא ספיקא דרבנן או ספיקא דאורייתא, ולמה דקי"ל ספיקא דרבנן ודאי אינו מועיל רק מי שמוחזק בה, שהרי כל היכא דליכא חזקת מרא קמא מי שדר בה יום אחד הוי מוחזק גמור, ואין אחר יכול להוציא מידו אם דר בה אח"כ אלא בחזקת ג' שנים כמ"ש הרשב"א ופסק בש"ע ריש סי' ק"מ, וכן משמע בבדה"ב לב"י סי' קמ"ו סעיף ל"ד דהיכי דמוחזק לא שייך כל דאלים גבר אף בתרי ותרי:

גם הדין השני שנסתפקת אם היכי דמועיל תפיסה פוסקין כך, גם כן תלוי בזה, דלמ"ד ספיקא דרבנן ומדאורייתא אוקמא אחזקה, למה נאמר להם עכשיו שיכול לתפוס כיון שכל זמן שלא תפס שכנגדו הדין ברור שהוא שלו ולפי זה צ"ל שהכ"מ פכ"א מהלכות עדות הל"ד ס"ל דבספיקא דדינא לא אמרי' אוקמא אחזקה וכדעת המל"מ פ"ב מהלכות טומאת צרעת, וע"כ אומרים לו הדין תיכף שמועיל תפיסה דאי אין אומרים עכשיו שמועיל תפיסה איך יתחייבו עדים בהזמה הא אין עדים נעשים זוממים עד שיוגמר הדין, שו"ר בקונטרס הספיקות כלל א' אות ה' כלל ב' אות א' בדין תפיסה בקרקע בתרי ותרי כמו שכתבתי: בנך הדוש"ת הק' אברהם. סימן ה ב"ה יום ב' וארא תרל"ח לפ"ק. שפעת חיים שלום וברכה לכבוד ידי"נ וידיד ישראל הרב הגאון החריף הבקי נ"י עה"י פה"ד מוכתר במעלות ומדות ישרות מו"ה חיים אלעזר נ"י האבד"ק קאליש יע"א דבר מה דפשיטא לי' לרו"מ בהלואה אחר הלואה ופסקו הב"ד הדין ושוב בא ע"א והכחיש אחד מהם דפשיטא דאין נאמן, ודימהו לדברי הנמק"י פ"ק דמציעא בעד המסייע לאחר שחייבוהו שבועה עפ"י עד הראשון, ולדידי לא דמי, דלא נעשה כשנים אלא לחייבו ממון עפ"י שניהם, אבל שנחליט שהלואה זו אמת, זה אינו, דעל הלואה זו לא הי' רק ע"א, וכיון שיוכל להכחישו על הלואה זו, ממילא בטל הצירוף, וכמו בעד ועד בזה אחר זה אי לאו דעולא דאף שהתירוה לינשא הי' הדין כשבא השני נסתר ההיתר, כמו כן בנ"ד:

וגם אין לומר כיון דנתחייב ממון שוב אין ע"א קם לממון, ונדמהו לדברי הרא"ש פ"ק דמציעא דאין עד המסייע יכול לפטור ממתוך שאינו יכול לישבע, דזה אינו דגם עד המכחיש לומר לא לוה להסוברים דלפטור אין לו נאמנות, וכן עד האומר לא מת אין לו נאמנות בדבר שבערוה ומ"מ אי לאו דעולא וכן בבת אחת הוא משוי לעד הראשון ע"א בהכחשה, ונהי דהוא אין לו נאמנות מ"מ הראשון נסתלק נאמנותו, וה"נ בנ"ד לא מקרי שקם לממון, רק שהראשון בטל, וכן בדין מתוך נ"ל דווקא בשבועת מודה מקצת אין ע"א פוטרו כשאינו יכול לישבע, אבל משבועת ע"א פוטרו אף כשאינו יכול לישבע כיון שנסתלק הראשון: מה שהקשה מר דלמה לא אמרה הגמ' דין זה לענין שבועת העדות דכה"ג חייב ע"א שבועת העדות בהלואה אחר הלואה ובא ע"א והכחיש, הנה הקושיא יודע רו"מ בעצמו כי חלושה מאוד, דאטו הש"ס מחוייב להביא כל אופנים, רק האמת אגיד כי לדידי הדין בזה שאין בו חיוב שבועת העדות, דלא קרינא בי' והוא עד כיון שבאמת אין נאמנות אליו בדבר זה, דאין ע"א קם לממון רק דמשוי לעד ראשון ע"א בהכחשה, ומ"מ בשביל זה לא קרינא בי' והוא עד. ועוד כל מקום שנאמר עד שנים במשמע, רק ע"א במקום שנאמן שנים חשוב כדעולא, אבל זה שאין לו נאמנות כנ"ל איך יחשב שנים, וזה ברור: ובעיקר הדין יש לי אריכות דברים בביאור מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן בדין עד ועד בב"א ונשאת לאותו העד, ולפי מה שביארתי שיטתם, לדעת הרמב"ם ז"ל פשיטא דנאמן, אך אפי' להחולקים ג"כ נראה דנאמן וכמ"ש, אך אין כאן מקום להאריך: אלה דברי ידידו הדו"ש באהבה מצפה לישועת השי"ת בכל ענינים הק' אברהם סימן ו ב"ה אור ליום ב' משפטים תרמ"ז לפ"ק פה סאכטשאב.

כבוד אהובי גיסי הרב הגדול חריף ובקי שלשלת היוחסין מהור"ר יצחק הכהן נ"י במוצש"ק הגיעני מכתבך בעסק ד"ת, בענין אם אנן טענינן ליתומים נחשב לברי שלא יהא שכנגדם הטוען ברי נחשב ברי ושמא כנגדם, והבאת דברי רא"ש ריש פ"ב דכתובות דנחשב ברי, והרא"ש ב"ב בסוגיא דרבה בר שרשום כמסתפק: תשובה. באמת דעתו נוטה גם שם דנחשב ברי, אך דעת הרמב"ם שם והוא עיקר הדיעה שם בש"ע (חו"מ ק"נ) דאין היורשים יכולים להשביעהו היסת בטענת שמא, ולפנינו יתבאר טעם הרמב"ם: והנה נראה ראי' ממשנה שלימה בשבועת הדיינים (ל"ח.) מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמשים דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבידה, ובגמ' מוקי מתני' כראב"י דאמר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס חייב ומתני' הנ"ל דלא אמר ברי לי, וקשה למה לי טעמא דמשיב אבידה תיפוק לי' דאין נשבעין על טענת שמא, ומוכרח לומר כיון שבא בטענת אביו טענינן לי' טענתא דאביו ונחשב טענת ברי, והוצרך לפוטרו משום משיב אבידה: והא דכתב הרמב"ם (טו"נ פ"ד הל"ה) באמר לי אבא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים דינר דפטור אפילו משבועת היסת, וכיון דאין הפטור אלא משום מיגו דלהד"ם והא אפי' בלהד"ם כיון דנחשב טענת ברי ישבע היסת, לק"מ שהרי ביורש ולוקח דטענינן להו טענתא דיורש ומוכר, מ"מ בעי סהדי שהחזיק אביהם או המוכר יום אחד, דעכ"פ איכא אומדנא שהי' של מוכר ומוריש שלו, ועיין בקצוה"ח סי' קמ"ו סק"ו וסק"ט. והכא אם יטעון להד"ם לא יהי' רגלים לדבר כלל ולא נטעון לי' טענת אביו, ודווקא במודה מקצת דכתב הר"ן פרק כל הנשבעים דרגלים לדבר דאשתמוטי קמשתמיט, על כן טענינן לי', אבל אם יטעון להד"ם דלא יהי' רגלים לדבר כלל יפטור לגמרי משום דאין נשבעין על טענת שמא השתא נמי פטור משום מיגו: