שו״ת אבני נזר – חושן משפט – קטע 3

ואף דתנן במס' תרומות ספ"ח לסטים שאמרו תנו לנו אחד מכם ונהרגנו ואם לא נהרוג כולכם יהרגו כולם ואל ימסרו להם נפש אחת מישראל, ודעת רמב"ם ורש"י ור"ן דאפי' יחדו אחד מהם אסור אא"כ הי' מחוייב מיתה כשבע בן בכרי, ואף דאינו מציל עצמו בהריגה של חבירו, לא קשיא דמ"מ המסירה ליד גוי ג"כ איסור, והיא אביזרייהו דשפיכות דמים דיהרג ואל יעבור, אלא דעל מה שהראה אינו מתחייב ממון רק על מה שלקחו האנס מכח מה שהראה, ועל לקיחת האנס פטור משום אונס דאינו מציל עצמו בלקיחת האנס כנ"ל, אבל מ"מ אביזרייהו דש"ד היא המסירה דנעשה סופו למות (ב"ק כ"ו:) וזרק תינוק מראש הגג ובא אחר וקיבלו בסייף השני פטור דכבר סופו למות ע"י ראשון ושניהם פטורין, ומדמי הש"ס התם להכהו עשרה בנ"א דכולם פטורין, ומ"מ ודאי הוא אביזרייהו דש"ד ופשוט: וכל זה במוסר, אבל בדיין ממנ"פ אם נחשבהו אנוס גם נו"נ ביד יפטור כמ"ש התוס' ורא"ש וטור דאונס גמור פטור במזיק, ואפי' תימא דרמב"ן ס"ל אפי' אונס גמור מזיק חייב עכ"פ בקיבלו עליו יפטור כמו טבח אומן שקלקל דפטור משום דאנוס הוא, ולהפוסקים מזיק באונס חייב צ"ל דשאני הכא דעשה ברשות ועליו להתעסק בדבר וכמ"ש בשטמ"ק סוף פרק כיצד הרגל בד"ה נפל ברוח שאינה מצוי', וא"כ גמור וקיבלי' על' דחשוב לי' רמב"ן אונס גם נו"נ ביד יפטור: וצ"ל כמ"ש הרא"ש נו"נ ביד חייב דלמה הי' לו לישא וליתן ביד, והיינו דאף דאנוס הוא שהי' ברור אצלו שכדין עושה ואין עושה שום היזק, מ"מ כיון שלא הי' מוטל עליו להתעסק, שוב חייב אונס לשיטת הרי"ף, כן צ"ל לשיטת הרמב"ן, וממוצא הדברים נשמע דאם הוציא ע"י שליח ב"ד פטור לשיטת הרמב"ן דזה הי' מוטל עליו לעשות ודלא כתומים:

הן אמת דאכתי קשה כיון דאם הוציא ע"י שליח ב"ד כאילו הוציא בעצמו דשליח ב"ד דומה לחצר דבע"כ מותיב בה ויש בו שליחות לדבר עבירה וזה מוטל עליו לעשות, א"כ גם אם עשה בעצמו יפטור, דמה לי עשה בעצמו כיון דגם אם עשה ע"י שליח יחשב כאילו עשה בעצמו: מיהו בזה י"ל כיון דאם עשה ע"י שליח יפטור ויהי' הדין חוזר משום פסידא דבע"ד, ושפיר עשה לו היזק במה שהוציא בעצמו דבזה יהי' מה שעשה עשוי ודו"ק: מיהו אכתי קשה דמפורש במלחמות בטועה בדבר משנה ונו"נ ביד וליתא דתהדר חייב והרי עליו הי' מוטל להוציא ע"י שליח ב"ד דחשיב כבעצמו, ואם דהי' הדין חוזר הלא גם עתה הדין חוזר אלא דליתא דליהדר, ועוד קשה לר"ח דמשני פטור אתה כנו"נ ביד דמי, והרי פטור אתה הי' מוכרח לומר והוי מזיק באונס ועליו הי' מוטל להתעסק בדבר וקיבלו בע"ד עליו כדמוקי לה בפ"ק בדקיבלי', סוף דבר דברי רמב"ן נפלאו ממני: והי' נראה לי על דרך הרמב"ן שהדיין בשעת פסק דין אנוס הוא דלבי' אנסי' למטעי אלא דמעיקרא פושע הי' במה שהכניס עצמו לדין והוא אינו מומחה ובקי בדינים (דהוכיח סופו על תחילתו דטעה] כמ"ש רש"י בכורות (כ"ח:) דאם הי' מומחה פטור מלשלם דלא מצי למימר לי' אמאי דיינת לי הואיל ולא בקי בדינים, מבואר דבהדיוט חשוב פושע במה שהכניס עצמו לדין. אבל אח"כ לא הי' יכול לסלק עצמו לאחר שיודע להיכן הדין נוטה, נמצא שלפי טעותו לא הי' יכול לסלק עצמו אלא דמחייבינן לי' משום פשיעה דמתחילה, וכמ"ש הריב"ש סי' קע"ב דכל שסיבב לעצמו האונס אין האונס פוטרו, וכל זה במזיק ממש שעשה בעצמו ההיזק אלא שהאונס פוטרו, אבל בגרמי על כוונתו ופשיעתו אנו מחייבין אותו.

לא מבעיא להפוסקים גרמי מטעם קנס, ואפי' להפוסקים דמדינא יש לחלק בגרמי דאפי' להפוסקים אדם המזיק באונס חייב דלא ילפינן מקטלא, בגרמי אין חיוב אלא משום פשיעתו. ותדע דהש"ס (ב"ק ס'.) מחלק בזורה ורוח מסייעתו דבשבת חייב דמחייבין אותו על פשיעה שמתחילה וכמו שחילק הריב"ש שם שכל שאנו באין לפטור אותו משום האונס צריך שלא יביא עצמו לידי אונס, אבל כשבאין לחייבו על הפשיעה, ואם הי' אנוס לא הי' התחלת חיוב אם הי' אנוס בשעת מעשה פטור עיי"ש, וה"נ בנו"נ ביד אף דאונס גמור קי"ל דפטור אדם המזיק ובעשה ברשות לכ"ע פטור מ"מ הוא רק פטור ואין הפטור אא"כ הי' אנוס גם מתחילה, אבל גרמי כשהוא אונס אין התחלת חיוב, וע"כ אף דאונס בשעת מעשה לבד לא נתחייב, [וכל דברי הריב"ש ביארנו היטב בחי' מס' כתובות תדרשנו משם] וכן נוטה לשון הרמב"ם והמחבר אעפ"י שגרם להזיק לא נתכוין להזיק, מבואר דחיוב גרמי הוא בצירוף הכוונה וכמ"ש ודו"ק: הדרן לשמעתין דטעמא דלא נו"נ ביד חוזר הדין כדי שלא יפסיד בע"ד וכ"כ בעה"מ בטעמא דר' יוסף (ופוסק כמותו] דבמומחה דפטור מלשלם מחזירין כדי שלא יפסיד בע"ד, והרא"ש כתב קצת באופן אחר דבאינו מומחה מה שעשה עשוי כדי שיפסיד הדיין שקנסוהו: וק"ל לשיטת הרי"ף ובעה"מ מהא דפרק זה בורר בשנים מזכין ואחד מחייב וטעו דשנים שזיכו בטעות משלמין תרי תילתי והמחייב פטור, וא"כ איכא פסידא דבע"ד בתילתא ויחזיר הדין ולמה משלמים: וראיתי להב"י בספר בדק הבית דהתילתא שמפסיד בע"ד חוזר כדי שלא יפסיד בע"ד, ותמוה דכיון דחזר הדין בתילתא ולא מפסיד רק שני שלישים ולא ישלמו השני דיינים רק שני שלישים מהשני שלישים ואידך שליש מהשני שלישים כלומר שני תשעיות יפסיד בע"ד וא"א שלא יפסיד אא"כ חוזר הדין בכולו:

וצ"ל לדעת בעה"מ בא"א למיהדר, ובעה"מ לטעמי' דאף דאילו הוה קמן הוה הדר חשוב דינא דגרמי, רק בטועה בדבר משנה פטור משום פשיעותא דבע"ד, ולשיטת הרי"ף דאינו משלם אא"כ נו"נ ביד היינו בהי' לו משכון בידו ונטלו ממנו. שפיר יש לפרש בא"א למיהדר, דבנו"נ ביד אף דאילו הוה קמן הוה הדר בא"א למיהדר חייב כמ"ש הרמב"ן במלחמות: אך ק"ל לשיטת בעה"מ דנהי דס"ל גם אילו הוה קמן הוה הדר בא"א למיהדר חשוב גרמי, מ"מ בזיכה החייב דהוא רק גורם שלא יגבה החוב, ודומה לערב שלא בשעת מתן מעות דלא חשוב על פיו הוציא מה שלא תבעו ולא גבה ממנו החוב, ודוחק לומר דבזה מיירי כשנו"נ ביד כיון דסתם חייב בטעה לבעה"מ גם בלא נו"נ ביד, ובזה דאילו הוה קמן הוה הדר בזיכה החייב הוי גרמא בעלמא כנ"ל וצ"ע כעת: מחודש ב' גמ' אמר ר' יוסף כאן במומחה כו' פירש"י דבאינו מומחה יכול לומר מי יימר דטעמא בתרא עיקר דילמא טעמא קמא עיקר, וק"ל דא"כ טעה בדבר משנה נמי נימא הכי, ואין לומר דבדבר משנה יכול לברר טעותו עד שהבע"ד בעצמו יודע, דא"כ אשה וקטן מאי איכא למימר, וכמו שהקשה הרמב"ן על בעה"מ, וע"כ דוודאי נאמן הדיין לומר טעותו רק במילתא דתליא בסברא יכול לומר מי יימר כו' ובשיקול הדעת דסוגיא דעלמא אזיל כדאידך נמי לא תליא בסברא, וע"כ לומר לר' יוסף בחוזר מצד הסברא לא משום סוגיא דעלמא כנ"ל:

מחודש ג' שם בגמ' ובמומחה מחזירין כו' אמר ר"נ כו' פירשו בעה"מ ורא"ש דר"נ אסיק לשינויא דר' יוסף עצמו ולעולם אין מחזירין אא"כ מומחה ויש גדול, והיינו דיש כח בפסק הדיין נגד סוגיא דעלמא, והוא עצמו אינו יכול לבטל פסק שלו, דכיון שפסק אינו חוזר ופוסק אלא שגדול ממנו מחזירו, וה"מ במומחה שא"צ הדיין לשלם, ואיכא פסידא דבע"ד לבעה"מ וליכא הפסד לדיין אם מה שעשה עשוי להרא"ש, אבל אינו מומחה דצריך הדיין לשלם לעולם מה שעשה עשוי כיון דליכא פסידא דבע"ד לבעה"מ ואיכא פסידא לדיין להרא"ש וקונסין אותו: ונראה דגם רש"י שפירש משום מי יימר כו' הוא למה דס"ד, אך למסקנא שגדול מחזירו ע"כ החילוק בין מומחה לאינו מומחה כמו שפירשו בעה"מ ורא"ש והא דהוצרך ר' יוסף לחלק בין מומחה לאינו מומחה ולא סגי לי' בשינויא דר"נ לבד, דא"כ דביש גדול לעולם מחזירין למה ישלם מביתו הא לא ברי הזיקא שיכול לילך לגדול בעיר אחרת להחזירו, אלא ודאי באינו מומחה לעולם מה שעשה עשוי, וכיון דרישא באינו מומחה ע"כ משלם: עוד יש להבין לכאורה לשיטת הרא"ש פ"ק דע"ז ופסק רמ"א יור"ד סי' רמ"ב דגם בטיהר הטמא וטעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי והיינו משום שפוסק כרב ששת כדבעינן למימר לקמן וטעה בשיקול הדעת לעולם מה שעשה עשוי] א"כ קשה טיהר הטמא אמאי משלם מביתו כשעירבו עם פירותיו הלא נשאר טהור, וע"כ רישא מיירי כשיש גדול ממנו להחזירו ורק משום קנס הדיין מה שעשה עשוי, ובטיהר הטמא אדרבא יהי' הפסד וקנס הדיין אם יחזיר הדין, אבל אם היינו אומרים דהכל תלוי בגדול, ואם יש גדול לעולם מחזירין אף במומחה שהדיין פטור, וע"כ גם רישא באין גדול, ומדינא מה שעשה עשוי, א"כ גם בטיהר הטמא מה שעשה עשוי ומה ישלם:

אך ז"א, דא"כ קשה להרא"ש דפסק כרב ששת כמו שיתבאר לפנינו, ובכל ענין מה שעשה עשוי, וא"כ גם בטיהר הטמא מה שעשה עשוי בכל ענין, וא"כ דינא דישלם מביתו בטיהר הטמא היכי משכחת לה, ודוחק גדול לומר דטיהר הטמא בטועה בדבר משנה כיון דכולהו בבי בטועה בשיקול הדעת, אלא ודאי כיון דמתני' דבכורות באינו מומחה וקיבלו עליו כדמוכח פ"ק דסנהדרין דמקשה מינה לר' אבהו דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין ומשני דקיבלו עליו, ואי במומחה לא הוה קשה מידי דמומחה דן יחידי] דגמיר ולא סביר, וא"כ אין פסק שלו שהוא טהור כלום, ולטמא להפסיד פירותיו מהני קבלת בע"ד, אבל להתיר לאו כל כמיני' ע"כ הפירות טמאין ומשלם מביתו מחודש ד' בגמ' אסיק לדרב חסדא דאמר כיון דאמר פטור אתה כמו שנתן ביד דמי בקשיא, וידוע דבמקום דאסיק בקשיא ולא בתיובתא נוכל ליישב, ונ"ל ליישב דברי ר"ח עפימ"ש הרי"ף דטעמא דר"ח משום פסידא דבע"ד וע"כ כתב הרי"ף בב"ק דמומחה דקביל עליו הואיל והוא פטור מלשלם אפי' נו"נ ביד חוזר הדין, והנה לכאורה קשה כיון שאם באו לפנינו שני הבע"ד בסתם חשוב קיבלו עלי', וא"כ תובע שבא לפני הדיין לתבוע חשוב התובע קיבלי' עליו, וא"כ זיכה את החייב למה ישלם: ולכאורה י"ל דטעם יחיד מומחה שדן בלי קבלה חייב שלא הי' לו לדון יחידי, אך בקיבלו מותר לדון יחידי וכמו שאיתא בירושלמי, הובא בש"ך ס"ג סק"י ע"כ מומחה וקיבלו פטור, וא"כ בלא קיבלו הנתבע לא הי' לו לדון יחידי ולאו אנוס הוא:

אלא דאכתי קשה דבב"ק (נ"ב:) בשור של פיקח שנפל לבור פטור ושור שוטה שנפל חייב ולא אמרינן דתחילתו בפשיעה אצל שוטה כיון דלגבי האי שור פיקח לאו פושע הוא, אלמא דאף שבעה"ב אחד יש לו שור שוטה ושור פיקח כיון דלגבי שור פיקח לאו פושע הוא פטור כ"ש דלגבי מלוה לאו פושע הוא ולא אמרינן תחילתו בפשיעה אצל לוה, ויש ליישב דבבור כשאנוס הוא לא חשוב שנפל השור מחמתו לבור כיון דהוא פיקח ולא הי' הדבר מצוי שיפול, ולאו משום מזיק באונס פטור אלא דלא חשוב שהזיקו כלל, וע"כ פטור דשור שוטה לא נפל ושור פיקח לא מחמתו נפל, ודומה להא דתנן לקמן (ע"ט:) נתכוין להכותו על לבו והי' בה כדי להמית והלכה על מתניו ולא הי' בה כדי להמית ומת פטור, אבל כל שהפטור משום אונס כיון דקי"ל בסנהדרין נתכוין להרוג את זה והרג את זה חייב, הרי דהכוונה מזה מהני לזה, ה"נ פשיעה לזה הוי פשיעה לזה: איברא דנהי דהחילוק מבור נכון ומוכרח מנתכיין להרוג וכו' מ"מ אין זה ראי' לנ"ד דיועיל פשיעה מלוה למלוה, דחיוב רוצח כתב הרמב"ן בפירוש התורה בפסוק לא תרצח וז"ל השמר לך פן תשפוך דם האדם שבראתי לי לכבודי להודות לי בכל אלה, עכ"ל, הנה שרציחה עבירה שבין אדם למקום, וע"כ נתכוין להרוג את זה והרג את זה חייב דחטא במחשבתו להקב"ה, וכן במעשה מה לי זה או זה דשניהם עבדי השי"ת וחייב בהם מיתה לשמים, אבל נתכוין להפסיד ממון ראובן והפסיד ממון שמעון למה יתחייב לשמעון עבור שנתכוין לראובן וע"כ אם הי' אונס לגבי שמעון ודאי פטור (הגה"ה הא ליתא דמפורש פרק החובל (פ"ו.) נתכוון לביש את זה ובייש את זה לרבנן חייב)וא"כ כיון דהמלוה קיבלו עלי' למה יתחייב כשזיכה: ונראה ליישב לדעת הרמב"ם והמחבר דמזיק באונס חייב, וצ"ל דהא דטבח אומן שקלקל פטור משום דאנוס הוא, כעין שכתבו התוס' (ב"ק קי"ז:

ד"ה ואי) ומבואר יותר ברא"ש באנס שבא על השומר ליתן לו כסא דכספא שהופקד אצלו פטור אף דאם אנסוהו לישא וליתן ביד חייב שאני הכא דעל דעת זה קיבל שמירה שאם יבואו עליו על דעת כסא דכספא שיתנוהו להם שלא יפסיד מחמת הפקדון כשיאנס, וה"נ בסבת אומן על דעת כן קיבל לשחוט שאם יאנס יפטור, וה"נ דיין שקיבלו אותו בע"ד, וכל זה שקיבלוהו שניהם, אבל כשקיבלו המלוה לבד, הרי אם יחייב את הזכאי יתחייב, א"כ על דעתא דתשלומין נחית: אך לרב חסדא דלא מחייב אא"כ נו"נ ביד, א"כ ביד הדיין שלא לישא וליתן ביד ואי לא ציית דינא ינידוהו [עי' ריש פרק אלו מגלחין] רק אם יזכה הנתבע לסברת ר"ח כיון שאמר פטור אתה כמו שנו"נ ביד דמי ע"כ יחשוב נו"נ ביד, א"כ שוב נאמר דתביעת התובע יחשב קיבלו עלי', ובודאי על דעת כן קיבל לדון שאם יאנס ויזכה שלא כדין יפטור, מה תאמר הא אדעתא דתשלומין נחית אם יחייב שלא כדין ליתא, שאם יחייב לא ישא ויתן ביד ויפטור, אבל כשיזכה את החייב ע"כ יחשב נו"נ ביד, ובודאי אדעתא דהכי נחית שיפטור, וכיון שפטור ממילא דמחזירין, וניחא משנתינו דמיירי בדיני ממונות בשלשה, וכתב הרא"ש דשלשה הדיוטות דינם כיחיד מומחה לענין שאם קיבלוהו עליהם בע"ד יפטור: או לשיטת הרמב"ן במלחמות דסתם דייני דקביעי אית בינייהו חד דגמיר וסביר, ומתני' בדייני דקביעי דקתני דיני ממונות הכל מלמדין זכות וחובה, ופירש"י תלמידים היושבים לפני הדיינים, וכיון דגמיר וסביר אלא שבנו"נ ביד חייב בחייב את הזכאי משום דלא קיבלו עליו, אבל בזיכה את החייב אף דכנשא ונתן ביד דמי פטור משום דקיבלוהו התובע עליו כנ"ל, אבל במתני' דבכורות דקיבלו עלי' אלא שאינו מומחה ע"כ גם זיכה את החייב משלם כשנו"נ ביד, וכיון דאמר לי' פטור אתה כמי שנו"נ ביד דמי וחייב:

מחודש ה' הרא"ש פירש בדרב יוסף ורב נחמן דביש גדול מדינא מחזירין, רק באינו מומחה משום קנס הדיין אמרו חכמים מה שעשה עשוי כדי שישלם מביתו, אבל במומחה ויש גדול מחזירין. עוד כתב הרא"ש דרב ששת לא פליג על רב יוסף ור"נ ומוקי מתני' בשאין גדול ומ"מ בדבר משנה מחזירין דכיון דטעה בדבר משנה אין הדין ראוי להתקיים כלל ובסוף כתב בשם הראב"ד דמומחה דקבלוהו עלי' אפי' יש גדול ממנו מה שעשה עשוי, והביא ראי' מדמר זוטרא דן דינא וטעה ואתא לקמי' דר' יוסף וא"ל אם קיבלוך עלי' לא תשלם, ואי לא זיל שלים, והרי רב יוסף גדול ממר זוטרא הוה ולא החזירו, וסיים וכן נראה: והנה מעובדא זו מוכח דבין קיבלו בין לא קיבלו אין מחזירין וא"כ קשה מתני' דמחזירין במאי עסקינן לרב יוסף, וצ"ל דמתני' במומחה דנקיט רשותא כמ"ש בתוס' רי"ד בשם המכריע דכיון דפטור מלשלם לית בי' משום קנס הדיין, אבל מומחה דלא נקיט רשותא כיון דמשלם משום קנס הדיין, מה שעשה עשוי, ובמומחה דקיבלו עלי' אף דלית בי' משום קנס הואיל וקיבלו עלי' ראוי יותר שיתקיים הדין, כמ"ש בקושיית' על הרי"ף, כן נראה לכאורה: וכן דעת הפלפלא חריפתא מבעל תיו"ט] שכתב באות ש' דלר' יוסף כדמשני ר"נ מתני' בדלא קיבל וכמ"ש הראב"ד לקמן, הנה שסובר שדינו של הראב"ד לתרוצי דרב יוסף, וכן משמע לכאורה שהרי הראב"ד הוכיח דינו מרב יוסף: אך כד מעיינינן ז"א, שהרי ברמזים כתב דמומחה דנקיט רשותא ג"כ מה שעשה עשוי אפי' ביש גדול ממנו, וא"כ מתני' היכי מוקי לה: אשר ע"כ נראה דראב"ד סובר כמ"ש בחי' הר"ן דרב יוסף בעצמו חזר בו, ולבתר דשני אמוראי באופן אחר חזר גם הוא לפסוק כמותם עיי"ש, וס"ל לראב"ד דלמסקנא קי"ל כרב ששת ובשיקול הדעת לעולם מה שעשה עשוי, והסכים עמו הרא"ש, וכן דעת הש"ך בשיטת הרא"ש:

ובתוס' ב"ק (ק') והרא"ש בשמעתין הקשו דע"כ סוגיא דבכורות דלא כרב חסדא, שהרי לר"מ דדאין דינא דגרמי ניחא לי' בלא נו"נ ביד, וא"כ אמאי חייב הדיין לרבנן במה דאגע בי' שרץ הלא קודם לכן הי' מה שעשה עשוי: ולכאורה תימה על קושייתם די"ל דאתי כרב יוסף ור"נ, וברישא מה שעשה עשוי אף שיש גדול ממנו להחזירו משום קנס הדיין כדי שישלם וא"כ לרבנן דפטור בלא אגע בי' שרץ שוב ליכא משום קנס הדיין, ושפיר מועיל גדול להחזירו, ושפיר חייב במה דאגע בי' שרץ, דקודם לכן הואיל ואיכא גדול הי' הוראה חוזרת והי' כשר, אך לפמ"ש דרב יוסף עצמו תברי' לגזיזי' א"כ פשיטא דסוגיא דבכורות לא אזלא כוותי': ועל דרך פלפול נ"ל לפרק קושיית התוס' והרא"ש עפ"י דברי רבנן קמאי שהביא בה"ג (בר"ן גיטין ר"פ המגרש בהה"מ פ"ח מגירושין במגרש על מנת שלא תנשא לפלוני ונשאת לפלוני אחר מיתת בעלה דלא נתבטל הגט כיון שאף אם יתבטל הגט לא תחזור עכשיו להיות אשתו, ולא יחול הביטול רק לענין למפרע, וכיוצא בזה הם דברי התוס' ישנים פ"ק דיומא (י"ג) דקיום התנאי לאחר מיתת האשה לא מהני כיון שלא יהי' חלות על עכשיו כלל, ומקור הדברים מש"ס פרק בהמה המקשה (ע':) למ"ד בכור למפרע הוא קדוש מתחילת יציאתו לאויר העולם, מ"מ מחתך אבר אבר ומשליך לכלבים כיון דליתנייהו בשעת יציאת הרוב לא חלה עליהם הקדושה למפרע, כיון דהחלות יהי' רק על למפרע לא מהני, וכן (שבועות כ"ח.) אכלה כולה אין נשאלין עלי', וה"נ בטועה בשיקול הדעת שהדין חוזר ע"י גדול ממנו, בתחילה חל ההוראה רק שהגדול מחזירו ומבטל הדין למפרע, וכמ"ש הריטב"א פ"ק דע"ז דטעה בשיקול הדעת דחוזר, מ"מ בתחילה חל ההוראה כיון שאינו טעות בדבר משנה.

נמצא שלאחר שאגע בי' הדיין שרץ שוב אין הגדול יכול להחזירו ולטהרו למפרע כיון דעכשיו בין כך ובין כך טמא רק לענין למפרע לבד יחול החזרה ואי אפשר כנ"ל, ונשאר בטומאתו מהוראת הדיין ושוב לא חל טומאת השרץ דשבע לה טומאה (כבש"ס מנחות (כ"ד.) בעשרון שחלקו בביסא ונגע טבול יום באחד מהם ושוב הניחם יחד בביסא וחזר הט"י ונגע באותו חצי עשרון שנגע תחילה אין חצי העשרון האחר מתטמא דלא חל טומאה על חצי עשרון זה שכבר הי' טמא ושבע לה טומאה עיי'"ש] ושוב למה יתחייב הדיין במה דאגע בי' שרץ. שהרי לא חל הטומאה כלל והדיין הוא רק גורם שלא יוכל לחזור ולטהר ע"י הגדול (דאם יטהר שוב יטמא ע"י השרץ וממנ"פ עכשיו טמא, ולענין למפרע לבד לא מהני החזרה כנ"ל] ודומה למצמצם בהמת חבירו במים שלא תוכל לעלות דיליף לה בסנהדרין (ע"ז.) מקו"ח ממצמצם אדם במים דחייב מיתה ומה רוצח שלא עשה בו מזיד כשוגג ואונס כרצון מצמצם חייב נזקין שעשה בו שוגג כמזיד אינו דין שחייב עיי"ש: ונראה דכיון דממיתה ילפינן לה דיו לבא מן הדין להיות כנידון ולא מחייב מצמצם בנזקין רק במזיק דומיא דמיתה, וכעין זה כתבו התוס' שבועות (ל"א) דבקו"ח לא אמרינן דון מינה ואוקי באתרה משום דיו כו' וא"כ דיין זה שסבור שטמא הי' ושוגג הי' לא מחייב בי' מצמצם, וה"ה דפטור במה דאגע בי' שרץ כיון שלא חל הטומאה כלל, ורק גורם שלא יוכל לטהרו, ודומה למצמצם בשוגג דפטור, ואפשר דעוד גרוע ממצמצם כיון שמכבר הי' טמא ודו"ק: