שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן תע

סימן תע א) (דף ס"ד ע"א) במתני' מי שאמר בשעת מיתה יש לי בנים והקשו בתוס' למה לי' לאביי לאוקמי מתני' דלא מוחזק לא בבני ולא באחי הא אפי' מוחזקת זקוקה נאמן משום דבידו לגרשה, דהא קודם קידושין נאמן לומר יש לי בנים ב) ונראה דהנה לכהן ודאי אינו נאמן להתירה, דעל זה אין בידו לגרשה, שתפסל לכהן, ואף שיכול לגרשה על תנאי אם היא זקוקה, ולענין איסור גרושה יהי' נאמן דהיא גרושה כמ"ש הרמב"ם דעל איסור גרושה נאמן ע"א, מ"מ אינו בידו, רק שבידו לשקר, וא"כ אינו מועיל להוציאה מחזקתה כמ"ש הכנה"ג בכללי מיגו, וכיון שאינו נאמן לגבי כהן שוב לא פלגינן דיבורא בחד גופא, אבל קודם קידושין שבידו שלא לקדשה דמשום דבידו הוי בטלה חזקה כיון שבידו לעקור אותה, וה"נ מועיל מה שבידו שלא לקדשה להוציאה מחזקה ושוב מועיל המיגו אף לגבי כהן ודו"ק [עי' תוס' ב"ק קל"ד: ד"ה הואיל: סימן תעא דין המקדש בע"א א) (דף ס"ה.) ברש"י ד"ה ואי ליכא עדים דאי נמי אמר בעד אחד הוי קידושין בשניהם מודים היכא דאין עד אחד לא אמרת דע"א חשוב לחייב שבועה בדיני ממונות הלכך בערוה נמי חשוב להתקיים קידושין בפניו ובלבד שיהיו שניהם מודים, ותמיהני דבעמוד ב' בהא דאלא לאו בע"א בהכחשה, ודחי עד אחד בהכחשה מי מהימן, פירש"י אפי' לא מכחשא לי' אלא איהי ליכא למ"ד דאין האחד בא אלא לשבועה והכא שבועה לא שייכא עד כאן, וא"כ אפי' שלא בהכחשה איך יועיל ע"א משום דקם לשבועה כיון דהכא שבועה לא שייכא:

ב) וצ"ל דנהי דהכא שבועה לא שייכא מ"מ הכחשה שייכא, וכשם שבממון ע"א נאמן כל זמן שאין בע"ד מכחיש ונשבע, הוא הדין בקידושין נאמן העד זולת במקום שמכחישתו, וכל זמן שאין מכחישים אותו העד כשנים וע"כ חשוב שיש עדים בשעת קידושין, כיון שאם יהי' מודים יהי' העד כשנים, וכ"כ הב"ש סי' מ"ב סק"ו למ"ד המקדש בע"א חוששין לקידושיו כשאומרת לשחוק נתכוונתי אינה נאמנת במיגו שהי' יכולה להכחישו דכל זמן שאינה מכחישתו העד כשנים כמ"ש ריב"ם בנסכא דר' אבא: ג) איברא דקשיא לי בהא דס"ד לפרש המשנה בעד אחד. א"כ סיפא דהוא אומר קדשתי את בתך והיא אומרת לא קידשת אלא אותי הוא אסור בקרובות קטנה וקטנה מותרת בקרוביו, ואי בע"א למה קטנה מותרת בקרוביו דכיון שאינה מכחשת חשוב העד כשנים והכחשת האם לא יועיל לגבי הבת כיון שאינה בע"ד ולא עד כשר שנאמר עד ועד כמאן דליתא] וכמו בחנווני ופועלים דמפורש בפוסקים דבעה"ב נגד הפועלים חשוב איני יודע אם פרעתיך וברי דחנווני לא מהני להכחיש הפועלים כיון דבעה"ב בעל דין דפועלים והם אינם יודעים וה"נ האם אינה בע"ד ולא יועיל דיבורה להכחיש העד. ואי דבת כיון שידוע שאינה יודעת לא מהימן העד לאוסרה הדר קושיא לדוכתא דהוי מקדש בלא עדים: ד) ונראה ליישב כמו בשליח שאינו נעשה עד ו לרב שילא משום דהוה לי' כגופו ואף דקי"ל שליח נעשה עד כתב ריב"ש הטעם משום דבע"ד גופי' לולי שנוגע בעדותו הי' נאמן אבל בהא מודה דשליח כגופו, וה"נ דאם היתה שליח הבת כמ"ש בתוי"ט הרי האם כבת ומהני הכחשתה, ואף דחנווני שליח בעה"ב לשלם הפועלים.

דומה לתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דכתב הר"ש דאפי' עשאו שליח לא מהני דלאו כל כמיני' לעשות שליח לחוב לאחרים, וה"נ לאו כל כמיני' דבעה"ב לעשות שליח לחנווני שיועיל דיבורו להכחיש את הפועלים, אבל בנ"ד אי לאו שליחותה לא הי' קידושין כלל: סימן תעב א) (כתובות כ"ג.) עד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה לכתחילה לא תנשא ואם נשאת לא תצא, והקשה הר"ן לכתחילה אמאי לא תנשא הא ע"א בהכחשה לאו כלום הוא, ותירץ בעד אומר קרוב לו ועד אומר קרוב לה דעבידי אינשי וטעי, אבל דעת ראב"ד פ"ט מהלכות אישות בעד אומר קידשה אבי' ועד אומר לא קידשה לכתחילה לא תנשא, וכ"כ הה"מ בשם רמב"ן ורשב"א: ב) ולבאר שיטתם נראה, דהנה צריך להבין קושיית הר"ן הלא' משנה שלימה פרק ספק אכל עד אומר אכל ועד אומר לא אכל מביא אשם תלוי, וכן בטהרות עד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא ברה"י ספיקו טמא אלמא ספק משוי' לי': ג) ונראה דהנה חי' הר"ן ריש ב"מ אסברא להא דתנן ביבמות עד אומר מת ועד אומר לא מת בב"א אי קודם שהותרה לינשא בא העד שאומר לא מת הרי זו לא תינשא, דלאו דבתרא מהימן אלא דמשוי לסהדותא קמא כמאן דליתא עיי"ש היטב, והיינו דעד שאמר מת אין לו נאמנות בדבר שבערוה, ועד שאמר מת האמינוהו חכמים, אבל זה שאמר לא מת אין לו שום נאמנות ומה שאסורה לינשא משום דנסתלק נאמנותו של ראשון דהוי ע"א בהכחשה, ואף דמ"מ ספק הוא כמו בעד אומר אכל או נטמא ועד מכחישו, מ"מ נסתלק נאמנות ודאי ונאמנות ספק בממון או להתיר דבר שבערוה לאו כלום:

ד) וע"כ קשיא לי' להר"ן כיון דדבר שבערוה יליף מגז"ש מממון וכיון דבממון ע"א בהכחשה אין לו נאמנות דכיון שלמדין מהא דעד אומר מת ואחד מכחישו דנסתלק נאמנותו של ראשון מנאמנות ודאי לנאמנות ספק ונאמנות ספק בממון לאו מידי, מזה נלמד בגז"ש לקידושין ג"כ שלא יהי' לו נאמנות כלל, ואף שאין בו טעם שיש בממון חזקת ממון, הא גז"ש ילפינן אף שאין הטעם שוה: ה) אבל הרמב"ן י"ל דס"ל טעם עד אומר מת ועד מכחישו לא תנשא לאו משום דנסתלק נאמנות ראשון. אלא דעד שאומר לא מת ג"כ יש לו נאמנות, דכי אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים להוציא מחזקתו אבל לא להעמיד בחזקתו: ו) ואזלי רמב"ן ורשב"א לטעמייהו בהא דגיטין (ס"ד.) בהאומר לשליח קדש לי אשה פלונית ומת שליח אסור בכל הנשים שבעולם, דכי אתי קרובים ואמרו לא נתקדשנו מהימני דע"א נאמן באיסורין. והר"ן הקשה עליהם דאין דבר שבערוה פחות משנים, אך דעתם כיון שמעמידה בחזקתה ראשונה חשוב כאיסורין, וה"ה עד שאמר לא מת, וא"כ לא נגרעה נאמנות זה שאמר מת, רק שזה שאומר לא מת ג"כ יש לו נאמנות, וע"כ בממון נמי עד בהכחשה יש לו נאמנות, רק זה שכנגדו יש לו ג"כ נאמנות, וה"ה בדבר שבערוה שיש לו נאמנות, ואף שהמכחיש ג"כ יש לו נאמנות הוי ספק ולכתחילה לא תנשא: ז) והר"ן לטעמי' בגיטין דלהעמיד בחזקתו ג"כ חשוב דבר שבערוה, וע"כ טעם דעד אומר לא מת דמשוי לקמא עד אחד בהכחשה ונסתלקה נאמנותו ה"ה בדבר שבערוה לאסור שנסתלקה נאמנותו דיליף מממון כנ"ל, ולכתחילה למה לא תנשא כנ"ל ודו"ק היטב: