שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן תמז

סימן תמז עוד בדין קני את וחמור א) הנה יש להביא ראי' לדעת הריטב"א דדווקא באומר קני את וחמור הוא דקנה מחצה משום דפירש קניינו לבד, מהא דאמר במנחות (דף מז:) שחט שני כבשים על ארבעה חלות מושך שתים מהן ומניפן והשאר נאכלת בפדיון אמרוה הא דלא כרבי דאמר שחיטה מקדשא דאי רבי דפריק לה היכא אי דפריק להו אבראי אפסלו להו ביוצא, ופירש"י והתוס' דה"ה דהוה מצי למיפרך לרבי כולהו בעי להניף, עיי"ש, ומשמע דלר"א בר"ש ניחא דיכול לברור איזה מהם שירצה דלקדשינהו זריקה אף דאין זריקה מקדש אלא אותם שהי' בשעת שחיטה, מ"מ כיון דארבעתן היו בשעת שחיטה איזה שירצה מקדשה זריקה: ב) והנה שם בגמ' הקשה אהא דאמר ר' יוחנן תודה ששחטה על שמונים חלות ר' יהודה אמר לא קדשו לה ארבעים מתוך שמונים, ולכאורה מה קושיא דוודאי ר' יוחנן אליבא דרבי קאמר לה דאי אליבא דראב"ש כיון דשחיטה לא מקדשה כלל למה לא יוכל לברר בשעת זריקה ארבעים מהם כמו לפי המסקנא באומר יקדשו ארבעים מתוך שמונים יוכל לברר בשעת זריקה איזה מהם שירצה, א"כ ע"כ חייל על כל ארבעה שיהיו מוכנים שתקדשו זריקה, א"כ אף אם אמר שכל השמונים יתקדשו למה לא יועיל] דהוי דומיא דמימרא דרבה כל שאינו בזה אחר זה אפי' בבת אחת אינו, דומיא דמקדש שתי אחיות כאחת, משא"כ לראבר"ש כיון דשחיטה לא מקדשה לא שייך כל שאינו בזאח"ז כו' כמו לפי המסקנא באומר יקדשו ארבעים מתוך שמונים דיכול לברור איזה ארבעים שירצה ולא אמרינן דילמא לא קדשה אותן הארבעים שבורר, ועל כרחין לומר או שהשחיטה לראב"ש אינה מקדשת כלל ע"כ יכול לברור איזה שירצה, וא"כ ה"ה באומר שיקדשו כולם כן הדין:

ג) ואם נאמר הטעם שהשחיטה אינה מקדשת רק בשעת זריקה ע"כ יכול לברור קודם זריקה איזה שירצה, דכיון שבורר ארבעים שיקדשו זריקה והוא אמר שיקדשו ארבעים ע"כ להנהו ארבעים קידש, כיון דשחיטה בלא זריקה לא מקדשה וזריקה אינה מקדשת האחרים, א"כ אף באומר שיקדש שמונים ובשעת זריקה מברר ארבעים ממילא מתקדשים אותן ארבעים, דאי אפשר לומר שאותן ארבעים יתבטלו מכח האחרים, דהי מינייהו מפקת. דהא האחרים ע"כ לא נתקדשו: ד) וליישב זה צ"ל דבאמת בשעת זריקה השחיטה מועלת לקדש ולהתיר דלכולי עלמא שני דברים המתירין נינהו אלא דפליגי אם מעלין זה בלא זה, וע"כ אם אמר בשעת שחיטה שיתקדשו שמונים מתוך שבטל אצל ארבעים בטל אצל כל השמונים, ואף דקי"ל קני את וחמור קנה מחצה, מ"מ הכא שאני שלא אמר ארבעים וארבעים, דאז הי' דומה לאת וחמור אך מפני שאמר שמונים וכללם ביחד בטל כולו: ה) אך לפמ"ש לעיל דכל דין קני את וחמור היינו דווקא משום שהקנה לשניהם בשותפות ולא הקנה להאדם שום חלק לבדו, א"כ בתודה לא שייך זה, ואולי נאמר דהכא משום שלא נתכוין לפטור התודה רק ע"י שמונים חלות אי אפשר שתפטור ע"י ארבעים, ודומה להא דהתורם קישות דהביא מינה ראי' לרב ששת בב"ב (קמ"ג) דלר"נ אי אפשר שיעשה חולין ע"י חצי קישות, וא"כ אין ראי' להריטב"א ודו"ק:

ו) ולכאורה קשה על הריטב"א מההוא דאלמנה ניזונית (צ"ח:) דאמר לשלוחו זבין לי ליתכא ואזל וזבין לי' כורא דמוסיף על דבריו הוי וליתכא מיהו קני ואף שהקנין בטל במקצתו ולפמ"ש לעיל ניחא דדווקא בשהקנה לשניהם בשותפות שיש לומר שלאחד לבד בלא השני לא הקנה כלום משא"כ בשני קנינים] וצ"ל כיון שהוא שליח והקנין חל מחמת שהוא כמו המשלח וכאילו המשלח הקנה לו, וכיון שלא נעשה שליח רק על חצי, א"כ הוי כאילו המשלח הקנה לו חציו ולא נפל דבר ממה שהקנה לו המשלח ולא הוי קנין שבטל מקצתו כיון דממה שהקנה לו המשלח לא בטל כלום ודו"ק: ז) ובזה יש ליישב הא דתנן אלמנה שהיתה כתובתה מאתים ומכרה שוה מאתים במנה או להיפוך נתקבלה כתובתה, היתה כתובתה מנה ומכרה שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל, ומקשה הש"ס מאי לאו שמכרה שוה מנה ודינר וש"מ מעביר על דבריו הוי משני שמכרה שוה מנה ודינר במנה ולכאורה קשה דמה בכך שמכרה בפחות הא מכרה שוה מאתים במנה נתקבלה כתובתה א"כ אכתי יחול המקח על שוה מנה כיון דמוסיף הוי, ולהנ"ל ניחא, דהנה האלמנה שני דינים יש לה, דין שליח, ודין בעל דבר, דין שליח שאם מכרה שוה מנה במאתים נתקבלה כתובתה, ודין בעל דבר שאם מכרה שוה מאתים במנה ג"כ נתקבלה כתובתה שקנתה הקרקע, ועיי"ש בתוס', וע"כ מקשה הש"ס שאם מכרה שוה מנה ודינר במנה ודינר יועיל הקנין, ולא דמי לאת וחמור בכולכם, משום דשליח הוי ולגבי המשלח לא בטל כלום, ומשני שמכרה שוה מנה ודינר במנה וע"כ אי אפשר שיתקיים המקח מטעם שליחות כיון שנתאנה ושליח שנתאנה בטל המקח, וגם לא מטעם בעל דין דא"כ הוי לי' קני את וחמור, והוא עצה ישרה:

ח) אך לפמ"ש לעיל דדווקא במקנה לשניהם בשותפות שייך דין את וחמור ליתא לתירוץ זה, ונ"ל ליישב באופן אחר, דהנה הרא"ש דקדק מפירש"י דאמר לי' זבין לי ליתכא ואזל וזבין לי' כורא דמוסיף הוי דווקא המוכר אינו יכול לחזור בו אבל הלוקח יכול לחזור בו דיכול לומר איני רוצה לקנות אלא סאתים, וכן קי"ל בש"ע, ולכאורה צריך להבין למה לא יוכל המוכר לבטל המכירה דאין שינוי בשליחות גדול מזה, דמה הועיל לו המכירה כיון שהלוקח יכול לחזור בו:

ט) אך נראה עפימ"ש הרא"ש בפרק האיש מקדש בנמצא טעות במקח דכל המקח בטל ומ"מ בדבר שאפשר להשלים משלים, וכ"כ הרמב"ן בפרק חזקת הבתים, וביאור דבריהם, דאף שלא קנה רק מה שמשך מ"מ אינו יכול לבטל המקח שיאמר שלא רצה לקנות רק כולו כי יאמר לו המוכר שישלים לו, וכן המוכר לא יוכל לומר שלא רצה למכור רק בעד כל המעות, כי יאמר לו הלוקח שיתן לו המעות וישלים על המעות, כללו של דבר כל החוזר בו ידו על התחתונה כההוא דפרק האומנין בנותן ערבון עיי"ש, וה"נ אם הלוקח רוצה לחזור בו יכול המוכר לומר לו הילך מעותך, או יכול לומר לו שישלים לו, וע"כ אם הלוקח רוצה לחזור בו יכול המשלח להשלים לו, היינו שיתן לו הבית סאה וע"כ הועיל בשליחותו אם ירצה המוכר להשלים לו, וכיון דקי"ל מוסיף על דבריו הוי ומבואר הפירוש בזבחים (ל"ד) שאין קפידא בדבר התוספת, ועל כן נהי דלא קנה התוספת כיון שלא נעשה שליח על התוספת מ"מ לא הוי שינוי על הליתכא כיון שהלוקח לא יוכל לחזור אם המוכר ירצה למכור כולו, ולגבי המוכר אין עיכוב בדבר כנ"ל, אבל במכרה בפחות אי אפשר שיתקיים המקח על שוה מנה בצ"ט ומשהו כיון שיש קפידא במכירת השוה דינר שמכרה לפי החשבון בפחות משהו, א"כ שוב הוי שינוי בשליחות אף בשוה מנה מה שהלוקח יוכל לחזור אם לא ימכרו היתומים השוה דינר הפחות וזה הוא קפידא שאינם רוצים למכור שוה דינר בפחות, ועל כן כל המקח בטל: י) עוי"ל דאף דמסקינן דמוסיף הוי היינו דווקא בשהשליח יודע שאינו שליח רק על החצי ועיין בתוד"ה דאמר להו, ולמאי דס"ד צ"ל דהכא כיון שמכרה בבת אחת אף ביודעת חשובה מעביר, אבל לאיכא דאמרי אמרינן דכיון שיודעת חשובה מוסיף, וע"כ במכרה במנה ע"כ סברה שאינו שוה רק מנה והויא שליח בכולה חשובה מעביר והמקח בטל ודו"ק: