שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן תמב

סימן תמב (שם) בגמ' הוא ולא אנוס ולא שוגג כו' הקשו הראשונים ז"ל קרא למה לי הא בכל התורה שוגג ואונס פטורין, ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות עפ"י מה דאיתא בב"ב (ק"כ:) נאמר זה הדבר בשחוטי חוץ ונאמר זה הדבר בנדרים מה התם חכם מתיר אף בשחוטי חוץ ופירשב"ם שאם שחט בחוץ ואח"כ הלך לחכם ונשאל על הקדישו נפטר מכרת עי"ש, וא"כ הוה אמינא דבמה שלא נשאל על הקדישו נעשה מזיד למפרע וחייב קמ"ל דמ"מ כיון דבשעת איסור שוגג הי' פטור, כן נ"ל נכון: סימן תמג שמעתתא דשליח נעשה עד א) (שם) בתוד"ה עד כאן לא פליגי תימה כו' ונ"ל ליישב תמיהתם לדעת הרא"ש והטור באהע"ז סי' קמ"א דאף דשליח נעשה עד היינו על המעשה שעשה אבל על השליחות אין השליח נאמן שעל עצמו הוא מעיד שנעשה שלוחו ולפי זה לכאורה יקשה דמה מקשה הש"ס אימא דהאי אחד שליח ושנים עדים על גוף השליחות, וב"ה אומרים כולם שלוחים ואין האחד נעשה עד על שליחות חביריו דהכל שליחות אחד, ואם יתבטל שליחות האחד יתבטל כולה לרשב"ג, וא"כ כל השליחות הוא עדות לגבי עצמו, ואפי' לפי דעת הרמב"ם והה"מ בפרק ואו מהלכות גירושין דבשליח הולכה מודה דבטלה מקצתה בטלה כולה, ועכ"פ מה מקשה הש"ס, דמצי לאוקמי כרשב"ג:

ב) אך י"ל דקשיא לי' להש"ס לב"ש דאמרי אחד שליח ושנים עדים הא לא פירש מי השליח ומי העדים, ואין לומר דזה שמקדשה אגלאי מילתא למפרע שזה עצמו שליח, דהא שמעינן להו לב"ש בעירובין (ס"ח.) דלית להו ברירה, ואין לומר דלא חל השליחות אלא בשעה שמקדשה אז עושה שליח למי שמקדשה וא"צ לומר הוברר הדבר למפרע, דע"כ חלות השליחות צריך להיות תיכף בשעת עשיית השליחות דכן מוכח בתוס' נזיר (י"ב) דאין יכול לעשות שליח בדבר שלא בא לעולם אפי' בדבר שבידו, וע"כ כיון שחלות השליחות תיכף אי אפשר שיעשה שליח בדבר שלא בא לעולם, אבל אם היינו אומרים שיכול לעשות שליח שיחול אח"כ, א"כ דומה לאומר פירות מחוברים אלו יהי' תרומה לכשיתלשו דמהני, וה"נ למה לא יוכל לעשות שליח שיחול השליחות לאחר שיבא לעולם, ויש לדחות דנהי דבידו לעשות שיבא לעולם, מי בידו שהשליח ירצה אח"כ ליעשות שליח, דומיא דאיתא בפרק האומר (ס"ב.) נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה ועיין ברשב"א שם ודו"ק: ג) וצ"ל דבאמת תחילה נעשים הכל שלוחים ובשעת קידושין דעתו שהשנים שאינם מקדשים, יסתלקו מהיות שלוחים, וזה א"צ לברירה, כיון שא"צ לומר הוברר הדבר למפרע כמו בשכבר בא חכם: ד) מעתה אי אפשר לומר דלעדות שליחות מיירי, דא"כ מה הועילו ב"ש במה שהאחד שליח ושנים עדים כיון דבשעת מינוי שליחות ע"כ כולם שלוחים: ה) ובזה מיושב קושיית התוס' דמב"ה לא מצי להקשות דהוה מצי למימר דבעדות שליחות וב"ש חולקים דגם בזה א"צ עדים, וע"כ מקשה מב"ש דע"כ לא פליגי אלא משום דאחד שליח ושנים עדים, ואי ס"ל לב"ש שליח נעשה עד למה לי הא דאחד שליח ושנים עדים, ולדידהו אי אפשר לדחות דבמינוי שליחות איירי דא"כ אפי' אחד שליח ושנים עדים לא מהני ודו"ק:

ו) ולפי זה י"ל דלמה דמשני איפוך א"צ לומר דרב כר' נתן אלא דמצי סבר כת"ק ובמינוי שליחות איירי, ולא קשיא מאחד שליח ושנים עדים, כיון דב"ה אית להו שם בעירובין ברירה ומתחילה לא מינה רק אחד שליח, דזה שנתקדשה אח"כ אגלאי מילתא דזה הי' שליח מתחילה לכך הי' דעתו שמי שיקדשה יהי' שליח: ז) ועל תירוץ התוס' דהוה מצי לשנויי איפוך קשה דא"כ יהי' קשה לדרב שילא (וזה דוחק דרב ודבי רב שילא יהי' מחולקים בחילופי הגירסאות] בשלמא למסקנא ניחא דר' שילא פוסק כת"ק: סימן תמד א) כתב הרי"ף עובדא דירושלמי דחייבו שבועה ע"י הכתף והקשו עליו דלדידן דתקנו רבנן היסת הו"ל שליח נוגע בעדותו: ב) ונראה ליישב בשנדקדק לשון הרי"ף השתא דתיקנו רבנן שבועת היסת מיגו דאי אמרי אהדרינהו ללוה מחייבי שבועת היסת כי אמרו נמי אהדרינהו למלוה מחייבי לישבע היסת ולא מיקבלא עדותן דנוגעין בעדותן נינהו, ולשון זה תמוה שתלה נגיעת השלוחים במה שחייבים לישבע אהדרינהו למלוה, ואדרבה הנגיעה שפוטרים עצמם השבועה שהי' צריכים לישבע כשהי' אומרים אהדרינהו ללוה (וממילא אף אחר שנשבעו אהדרינהו למלוה דשוב אינם נוגעים ג"כ פסולים משום עד הצריך שבועה]:

ג) ונראה ליישב דהנה רש"י פירש דלאחר שתיקנו היסת נוגעים בעדותן דמיגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, וע"כ הרי"ף לשיטתו פרק שנים אוחזין דמיגו דחשוד אממונא חשיד אשבועתא אלא דחיישינן לספק מלוה ישינה ומשום דממון איתא בחזרה, והתינת לאו דגזילה דאיתי' בעשה דוהשיב הגזילה, אבל לאו דלא תענה הא ליתי' בחזרה, ואין לומר דיש לו מלוה ישינה על המלוה ולא על הלוה, דא"כ קודם שתקנו רבנן היסת נמי נוגעים מטעם זה, אלא ודאי ממ"נ אם יש להם ודאי מלוה ישינה על המלוה א"כ בדין יכולין להחזיק המעות לעצמם והלוה נפטר במה שהחזיר המעות לבע"ח דבע"ח מדר' נתן, ואם יש להם רק ספק לא היו יכולים להעיד על סמך שאם לא יזכרו יחזירו כיון דלאו דלא תענה ליתא בחזרה, א"כ לאחר שתקנו היסת נמי: ד) ע"כ פירש הרי"ף דכי היכי דאי אמרי אהדרינהו ללוה כו' ה"נ באהדרינהו למלוה אם לא יתקבל עדותן יהי' צריכין לישבע נגד הלוה, וכמו שהדין לפי האמת, נמצא שקבלת עדותן נוגע לעצמן, ודווקא קודם שתיקנו רבנן היסת דאין נ"מ להם אם יתקבל עדותן או לא, ובהגדתן אינם נוגעין שהרי יכולים לומר אהדרינהו ללוה, ולאחר שהעידו אינם נוגעין שיתקבל עדותן, דאפי' לא יאמנו בתורת עדות יהי' נאמנים לפטור עצמם נגד הלוה, אבל לאחר שתיקנו היסת נהי שבהגדתן אינם נוגעים, מ"מ הם נוגעין בקבלת עדותם שהיא נוגע להעדים כנ"ל:

ה) וזה שדקדק הרי"ף בלשונו ולא מיקבלא עדותן דהוי להו נוגעין בעדותן, ודומה להא דכתב הרא"ש בפרק הכותב סי' ג' בבקרא דתפיס בע"ח תורא מיני' בקרא אמר לאחר מיתה תפיסתי' ובע"ח אמר מחיים תפיסנא, דאי בע"ח אית לי' מיגו מהימן, וכתב הרא"ש ובקרא לא הוי כע"א לפי שבע"ד הוא שצריך לישלם ליתומים, וכ"כ ר"ח ז"ל דכיון דאודי בקרא דלאחר מיתה תפסי' הו"ל פושע בשמירתו וחייב לשלם, הרי להדיא דאף שאם הי' הבקרא מודה לבע"ח שמחיים תפס לא הי' מחייב לשלם, מ"מ השתא שהודה שלאחר מיתה תפסי' הרי הקבלת עדות נוגע לעצמו ובע"ד הוא ופסול: ו) וכן מוכח מדברי הר"ן בעובדא דאביי שהקשה הר"ן שיהי' השליח כע"א דהתם משמע אפי' אין השליח צריך לשלם ללוה מהימן המלוה, ואמאי לא יהי' כעד אחד, ותירץ דהא לבתר דתיקנו רבנן שבועת היסת עיי"ש, מבואר דאם השליח צריך לשלם אפ' קודם תקנת היסת אינו נאמן, ואף דאית לי' מיגו דאהדרינהו ללוה, מ"מ כיון שקבלת עדות נוגע לעצמו חשוב נוגע ובע"ד, וה"נ כוונת הרי"ף וכנ"ל ודו"ק: סימן תמה א) בהא דקי"ל דעדים מחוייבים היסת הקשה הר"ן ז"ל דהא הלוה טוען טענת שמא ותירץ בדוחק עיי"ש: ב) ולפענ"ד נראה דהעדים מחוייבים היסת לבע"ח שתובע אותם מדר' נתן אף דאית לי' נכסי ללוה כיון שאינו יכול לגבות ממנו בלא שבועת המשנה, ומלוה אינו רוצה לישבע והוי כאילו הי' נכסי לוה במדינת הים, וכיון שבע"ח טוען ברי נשבעין כנגדו:

ג) והשתא ניחא הא דחייבו שבועה ע"י הכתף, דשם שהשליח לא נתנו לבע"ח אלא לנפקד אף אם לא יתקבל עדותו לא יהי' מחוייב לישבע נגד המפקיד שטען שמא והנפקד אין לו אצלו כלום, ע"כ שפיר הוי עד ובהכי ניחא ליישב דברי הרא"ש בעידי קידושין בכסף אם מודה האשה שקידשה שוב אין השלוחים נוגעים ונאמנים, ותמוה כמו שתמה במהרי"ט דסוף סוף העדים נוגעים שמוכרחים לומר שקידשה, שאם הי' אומרים אהדרינהו למקדש הי' מחוייבים לישבע, אך לפמ"ש י"ל דאף לפירש"י דמיגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, מ"מ בעידי קידושין ערוה החמורה ודאי חמור עוד משבועה וכמה קלקולים אשר יוכל לצמוח מזה באם תקבל קידושין מאחר וממזירות לדורות ודאי חמור משבועה, בזה הכל מודים דצריך לטעם הרי"ף דהקבלת עדות נוגע להעדים שיפטרו משבועה, והיכי שהאשה אומרת כמו עדים דעכשיו לא יצטרכו לישבע נאמנים ודו"ק: סימן תמו שמעתא דקני את וחמור א) (דף נ"א ע"א) בגמ' אמר לך רבא ולטעמיך כו' את וחמור הוא ואת וחמור לא קנה, הנה קי"ל כר"נ בב"ב (קמ"ג) דקני את וחמור קנה מחצה דהילכתא כוותי' בדיני, והקשו ע"ז משמעתין דאמרינן לא קנה: ב) ונלפע"ד דהנה במתני' לעיל (נ':) קתני ושל פירות שביעית היתה וקיבלה אחת מהן ע"י כול, וקשה הא אין שליח לדבר עבירה ובפירות שביעית אסור לקדש לכתחילה אשה דכתיב לאכלה ולא לסחורה וכמ"ש התוס' לקמן (נ"ב) בד"ה המקדש, ואין לומר משום דהבעל עביד העבירה והיא נעשית שלוחן של הנשים, דליתא דהא התוס' כתבו בפרק איזהו נשך (ע"א:) דאם נכרי מקנה מעות לישראל ע"י שליח לא קנה כיון שהמעות של הנכרי נעשה שלוחו של הנכרי ואין שליחות לנכרי, וה"נ כיון שהכלכלה שלו צריכה ליעשות שלוחו ואין שליח לדבר עבירה:

ג) וצ"ל כיון דזכתה לנפשה ג"כ וכמו שותפין שגנבו בב"מ (ח'), אך דעת התוס' שם דדווקא שהגביהו שניהם, פירוש דאז אם לא יקנה חבירו גם הוא לא יקנה כה"ג אמרינן מיגו, וע"כ אם נאמר כר"נ דהנה מחצה אין קניית חברתה הכרחית לקנייתה, דמבלעדי חברתה קנתה חלקה: ד) ובזה מיושב פרשב"ם בב"ב שם דפירש דמוכח ממשנה זו כרב ששת, פירוש דדווקא לרב ששת ניחא דהוא סובר קנה הכל משום דאדם יודע שאין חמור קונה וגמר בלבו שהוא לבדו יקנה והכי קאמר מי שיוכל לקנות משניכם יקנה עיי"ש ברשב"ם, אבל אי לאו דאדם יודע שפיר י"ל דסובר כרב המנונא דאם אחד לא יקנה כולם לא יקנו, וע"כ לגבי הנכריות וודאי דעתו שקנין אחת מעכב חברתה, דבזה לא שייך לומר אדם יודע כו', דאדרבה משום דאדם יודע דעתו כך כדי שיקנו כולן משום מיגו, ומשני דאמר כולכם ואחת, ובאמת ר"נ מודה בכולכם כרב המנונא, וע"כ שייך בי' מיגו לשיטת התוס' הנ"ל, ואפי' לשיטת רש"י דבגנב לצורכו ולצורך חבירו נמי אמרינן מיגו, מ"מ י"ל דלר"נ דאמר דקנה מחצה ולא חשיב קנין אחד כלל לא שייך מיגו: ה) עוד יש ליישב קושיית הראשונים דהנה קי"ל חו"מ סי' רי"ח סעיף כ' חצי שדה אני מוכר לך לוקח נוטל כחוש, וע"כ י"ל דיש קפידא בדידהו שאינן רוצות רק שתתקדש כולן ואז יחלוקו בשוה, משא"כ כשישארו שני חלקים למקדש הן יטלו הגרוע מן הכלכלה, ודווקא לר"ש דאמר קנה הכל ניחא דאף אם האחיות אינן מקודשות לא יהי' המקדש שותף בכלכלה, ואדרבא אז ישאר כל הכלכלה להן:

ו) עוד יש ליישב עפ"י מסקנת הש"ס בגיטין (ט') בטעמא דשייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין משום דלאו כרות גיטא היא, ופירשו התוס' דאף דבאמת בעלמא פלגינן דיבורא מ"מ לא חשיב כריתות כה"ג כיון שאינו מתקיים כל דיבורו שאמר כל נכסי, וע"כ בקידושין דילפינן בהקישא דויצאה והיתה בגוונא דלא חשיב כריתות בגירושין אף בקידושין אינה מקודשת וכדאמרינן בפרק המגרש (פ"ב:) בקידש חוץ מפלוני לרבנן אינה מקודשת, דבגירושין כהאי גוונא לא הוי כריתות עיי"ש, וה"נ כיון דאינו מתקיים כל דיבורו שאמר כולכם אינה מקודשת כמו בגירושין: ז) [ומיהו יש לחלק דדווקא בשיור בקידושין דהחסרון היא שאינו מתקדש כולה ע"כ ילפינן מגירושין, אבל קנין קידושין לא ילפינן מגירושין אלא בשטר קידושין דכה"ג כתב הר"ן ז"ל ריש קידושין במחובר דכסף במחובר כשר] עוד יש לחלק לפי המשמעות הפוסקים הטעם קני את וחמור למ"ד לא קנה משום קנין שבטל מקצתו בטל כולו, וע"כ מדמים הפוסקים המקנה מטבע ומטלטלין כאחד בקנין סודר וכן המקנה דבר שאין בו ממש עם דבר שיש בו ממש יחד [ולקמן יתבאר דעתינו בעז"ה]:

ח) והנה מבואר בשייר קרקע כל שהוא דלא יצא בן חורין למ"ד דלא פלגינן דיבורא וכיון שבטל השטר אצל הקרקע בטל אצל העבד ועי' פירש"י שם, והנה בדין פלגינן דיבורא דעת הראב"ד לחלק בין בע"ד לקרוב או פסול, דדווקא בבעל דין אמרינן פלגינן דיבורא משום דבע"ד לא הוי עד כלל לא חשיב עדות שבטלה מקצתו, וע"כ ס"ל לר"נ קנה מחצה, דלא חשיב קנין שבטל מקצתו דלגבי החמור לא חשיב קנין כלל, אבל במקדש נכריות ואחיות אף אם נאמר דערוה כיון שאין קידושין תופסין בה לא חשיב קנין כלל כמו חמור, מ"מ בנ"ד שכל אחת בפני עצמה ראוי לקידושין רק מחמת שמקדש אחותה ג"כ, קידושי אחותה מבטלת קידושי', נמצא שבאמת הי' נכריות שהרי גם קידושי אחותה בטלין] ומ"מ קידושי' בטלין, שפיר הוי קנין שבטל מקצתו: ט) ובהכי ניחא ליישב הא דהוצרך רבה לטעמא דכל שאינו בזה אחר זה אפי' בבת אחת אינו תיפוק לי' דאי אפשר לקנות שניהם וכיון דאחת לא קנה הו"ל את וחמור, ואין לומר דבלאו הכי דכל שאינו בזאח"ו כו' הי' יכול לקדש שניהם, א"כ מאי קמותיב אביי לרבה מהמרבה במעשרות הא משם לא מוכח אלא דאחת קנה כמו במעשרות שמעשרותי' מקולקלים ולא נעשה מעשר רק החצי, ולהנ"ל ניחא דאם באמת תתקדש האחת תהי' אחותה ערוה ולא התחיל בהקידושין כלל, משא"כ לפי האמת דאין שתיהן מקודשות ומ"מ אינן מקודשת שפיר הו"ל קנין שבטלה מקצתה:

י) עוד יש ליישב באופן אחר, והוא דרבא לטעמי' דאביי קמותיב, דהנה הרשב"א ז"ל הקשה לאביי דלית לי' דרבה דאמר כל שאינו בזאח"ז אפי' בב"א אינו האיך יתרץ מתני' דהמקדש שתי אחיות, ותירץ דכי אית לי' לאביי קידושין שאין מסורין לביאה הוי קידושין היינו באומר אחת משתי אחיות דאותה שמתקדשת באמת מותרת לו ומסורה לביאה רק מחמת הספק אינה מסורה לביאה, אבל במקדש שתיהן שבאמת אסורה לו בכה"ג אף אביי מודה עיי"ש: יא) אך יש לעיין בגוף הסברא דהמקדש שתיהן כאחת חשוב אינה מסורה לביאה, דהא מבואר בתוס' דלא חשיב אינה מסורה לביאה רק כשהקידושין אוסרין הביאה, והכא קידושי חברתה אוסרין הביאה, בשלמא במקדש אחת מהן כיון דאין כאן רק קידושין אחד ואותו קידושין אוסרין הביאה שפיר חשוב אין מסורין לביאה, משא"כ במקדש שתיהן הקידושין של אחותה אוסרתה ולא קידושי': יב) אך למ"ד את וחמור לא קנה אתי שפיר, דאם לא יחולו קידושי' גם קידושין של אחותה לא יחולו דהו"ל את וחמור, ונמצא דמחמת שחלים קידושי' חלים קידושי אחותה ונאסרת, נמצא שע"י קידושי' נאסרת, וע"כ פריך שפיר רבא לאביי ולטעמיך מי ניחא, דהא לאביי דלית לי' דרבה כנ"ל, ומשני רבא מתרץ לטעמי' כו' באומר כולכם ואחת ואחת מהאחיות, דרבא לשיטתו שפיר י"ל את וחמור קנה מחצה ודוק היטב:

יג) ובעיקר דין דקני את וחמור נלפע"ד דטעמא דרב המנונא לאו משום קנין שבטל מקצתו נגעו בה, רק משום שהקנה לשניהם נכסיו בשותפות, וע"כ יכול לומר לאחד מכם לא הקניתי לו כלום רק לשניכם הקניתי, וכה"ג כתב הר"ן בשם הירושלמי באחד שלוה משנים שאין האחד יכול לתובעו שיכול לומר משניכם לויתי עיי"ש, וע"ז מייתי ר"ש ראי' מהתורם קישות, שהוא פירש שכל הקישות החיצון והפנימי נפטרת שאר הקישות, וע"כ לרב המנונא לא נפטר כלל ונשאר הכל טבל שעל החיצון לא אמר כלל שיפטור רק שניהם ביחד, אבל אם ייחד מקצת נכסים לאדם ומקצת לחמור ואפי' הקנה מטבע ומטלטלין בקנין סודר בבת אחת נלפע"ד ג"כ דאפי' לרב המנונא קנה המטלטלין: יד) וראי' לזה דאל"כ למה לי קרא דכל היוצא מפיו יעשה דנדר שהותר מקצתו הותר כולו אם גם בעלמא אמרינן דכיון שנתבטל במקצת בטל כולו: טו) עוד יש להביא ראי' מהא דגיטין (מ"ב.) הנותן כל נכסיו לעבדו שייר קרקע כל שהו לא יצא בן חורין ר"ש אומר לעולם הוא בן חורין כו' ומוכיח שם בש"ס דר"ש סובר פלגינן דיבורא שהרי הקרקעות לא קנה דעל כל שהוא איכא למימר האי היא דשייר ואעפי"כ יצא העבד לחירות ש"מ דפלגינן דיבורא, עיי"ש הרי דאף דנתבטל מקצת לא נתבטל כולו, ואמאי לא מקשה הש"ס מזה לרב המנונא, וכ"ש דקשה מזה לדעת המרדכי דבמקנה מטבע ומטלטלין כאחת אף ר"נ מודה דבטל כולו:

טז) מיהו הא יש לדחות דהא בלא"ה קשה מהאי סוגיא לדעת הר"ן פרק האשה נקנית וביאר תוספות בתי' בפרק האומנין דשטר שבטל מקצתו בטל כולו עיי"ש גבי נתן לו מקצת דמים ועייל ונפיק אזוזי דאם הקנה לו בשטר בטל כולו, ועכצ"ל דהא דשייר כל שהו שאני שכיון שלא נתבטל רק מחמת שאינו יודע מהו שייר ואילו הי' ידוע הי' קונה לא חשיב נתבטל וכה"ג כתב רש"י בהא דמשני רבא מתרץ לטעמי' באמר כולכם ואחת עיי"ש ודו"ק: יז) בהא דמביא ר"ש ראי' מהתורם קישות דאת וחמור קנה כולו פירשו התוס' דאהתורם אקשות ונמצאת מרה קאי דלרב המנונא כיון שהפנימי אינו פוטר גם החיצון אינו פוטר, ולר"נ החיצון לא יפטר אלא מחצה כמו שהוא לא נתכוין על החיצון שיפטור אלא מחצה, וקשה אהא דהמרבה במעשרות פירותיו מתוקנים ומעשרותי' מקולקלים, וכיון שלא נתפס מעשר רק המחצה, א"כ לר"נ אמאי פירותיו מתוקנים, לא נפטור אלא מחצה שהוא לא נתכוין שיפטור ממה שתרם אלא מחצה וכיון שלא נפטר אלא מחצה ממילא לא יתפוס במעשר אלא רביעי ממה שתרם, ושוב לא יפטור אלא רביעי, וחזר הדין על שלא יפטור כלל ולכאורה צ"ע אך עיין רש"י עירובין (נ'.) ד"ה דאי אמר דמשמע דלכך נתכוין שתקדוש כל חטה ופלגא ולק"מ: