שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן תמא

סימן תמא א) (דף מ"ג) בגמ' משום דהוי מעילה וטביחה שני כתובים הבאים כאחד, כו' דבי ר' ישמעאל תנא או לרבות השליח, מבואר מזה דאם אמר לשליח לשחוט ושחט השליח המשלח חייב באמירתו לבד, וק"ל מהא דאיתא בב"ק, (ע"ח.) גנב ונתן וטבח גנב ונתן לאחר ומכר כו' משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ופירש"י לא נתן במתנה דא"כ אפי' לא טבח מיחייב אנתינה משום מכירה אלא עשאו שליח לטביחה או למכירה, וכ"כ הרמב"ם פ"ב מהלכות גניבה הלכה יוד נתן לאחר לטבוח כו' וכן מפורש בסוגיא שם גנב ונתן לאחר וטבח דיש שליח לדבר עבירה אע"ג דבכל התורה כולה אין שליח הכא יש שליח כו' והשתא למה לי נתן לאחר הא באמירה לבד לשחוט חייב כמו במעילה האומר לשלוחו תן חתיכה לאורחים: ב) והנראה לי בזה דברייתא רבותא אשמעינן, דלכאורה קשה למה לי קרא לטובת ומוכר דיש שליח תיפוק לי' דשליח לאו בר חיובא, לא מבעיא מתשלומי ד' וה' וכפל דפטור דהוי גונב אחר הגנב. אלא אפי' מקרן נמי פטור כיון דכבר יצאה מרשות בעלים, ולא דמי לגזל ונתייאשו הבעלים רצה מזה גובה ורצה מזה גובה היינו באלו דנהנה אבל מטעם מזיק לא כמו בשולח יד דכתב הר"ן סוף פרק המפקיד דפטור על שעת אונסין אם נתייקר כיון דכבר יצאה מרשות בעלים בשעה ששלח יד, ע"כ אינו חייב רק כשעת שליחות יד והכי נמי פטור משום מזיק, וכבר נתבאר זה במק"א (ועוד דהא סתם גניבה יאוש בעלים ולאחר יאוש אפילו אכלו פטור]: ג) והנראה בזה לפמ"ש במק"א דהא דתברה או שתיא משלם ארבעה, ולכאורה מה לי הוא מה לי אחר, והתירוץ בזה כיון שהוא מחוייב להשיבה וכשתברה שלא יוכל עוד להשיבה כאילו השיבה ושברה מבית בעלים דמי:

ד) וע"כ צריך קרא באופן דתניא בנתן לשליח לטבוח דהשליח נעשה שומר דגנב ונתחייב להשיבה אליו אף שאינו שלו כיון שצריך לגנב לפטור עצמו בהגניבה (וכמ"ש התוס' ב"ק (ס"ט) ד"ה כל שלקטו שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל, ואם כבר זכה בה אחר לאחר יאוש לכל הפחות צריך לשלם דמים לגזלן עיי"ש] וממילא נתחייב להחזירה לנגזל מדר' נתן וכמבואר בב"ק (מ':) דפקדון וחפץ בעין יש בו ג"כ דר' נתן, וכיון דנתחייב השליח להשיבה לנגזל וכשלא החזירה וטבחה חשוב כאילו טבחה מבית בעלים וחייב השליח תשלומי ד' וה', דטביחה חשוב כאילו גנבה אז וכמ"ש בשטמ"ק כתובות (ל"ד:) בלשון הריטב"א בשם רש"י ז"ל דגנב בשבת וטבח בחול אף דלא נתחייב בגניבה משום קלב"מ חייב אטביחה לחודי' דחשוב כאילו גנבה אז, והביא ראי' מהא דתברה או שתיא עי"ש ה) ואף שכתבתי במק"א דהיינו דווקא בטביחה מפני שנשתרש בחטא, אבל במכירה דלא אהני מעשיו והחיוב מפני ששנה בחטא וכשהגניבה בטביחה אין כאן אלא חטא אחד, והבאתי ראי' לזה מהא דמבעיא לי' בב"ק (ע"ח:) גנבה קטעה ומכרה מהו עיי"ש, ואם איתא דאמכירה חייב כאילו גנבה אז, א"כ הו"ל כגונב הקטעת, מ"מ בסתם גניבה יאוש בעלים דקניא לוקח בשינוי רשות הו"ל גם במכירה נשתרש וחייב, והתם בשמעתי' שלא נתייאש וע"כ נקטא הברייתא בנתן לאחר וטבח לאשמעינן דאף דשליח בר חיובא יש שליח לדבר עבירה ודוק היטב: