שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן תלד

סימן תלד א) (שם) בגמ' ואמר רבא א"ר נחמן המקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודשת מדר' יוסי בר"י כו' והקשו הראשונים ז"ל תיפוק לי' דמקודשת מדר' יצחק ותירץ הרמב"ן ז"ל דלעולם במקדשה במשכון ומקודשת משום דר' יצחק, רק דהו"א משום דמלוה דידה דעתה אמלוה ולא אגוף המשכון לפי שיש לה קנין בו גם מתחילה שיכולה לפדותה ממנו, וק"ל לפמ"ש הרמב"ן לעיל בסוגיא דמנה אין כאן משכון אין כאן דדווקא במלוה דאחרים מקודשת משום דנפיק שעבודא מיני' אבל היכי דיהיב לה שיעבוד דידי' כגון חייב אני לך מנה בשטר או בקנין, וכמו כן אם אמר לה זכי במשכון בשעבוד מנה אין אשה מתקדשת בכך דלא נפיק אכתי מיני' כלום, כמו בהמקדש במלוה דידה דאינה מקודשת משום דלא נתן לה כלום דגם מתחילה הי' לה הממון אע"ג דאית עלי' שעבוד מתחילה קודם שקידשה מ"מ הי' לה גוף הממון ולא יהיב לה כלום, ה"נ לא נפיק מיני' כלום, נהי דיש לה שעבוד, מ"מ הא גוף הממון בידו, וא"כ ה"נ אמאי מקודשת נהי דנפיק מיני', מ"מ הא היא לא קיבלה עדיין כלום כיון שבלא"ה יש לה קנין במשכון לפדותו:

ב) וי"ל דהטעם בזכי במשכון בשעבוד מנה דאינה מקודשת הא בע"ח קונה משכון, וא"כ הא יהיב לה גוף הדבר דהא היא קונה את המשכון, י"ל דהטעם משום דהוא לא נתן לה המשכון רק לשעבוד, רק שממילא קונה את המשכון, וא"כ אין לומר שתתקדש במה שקנתה את המשכון, הא זה לא נתן לה הוא, רק דממילא קנתה אותו והוא לא יהיב לה רק לשיעבוד, ולפיכך במשכון דאחרים דכיון שכבר קנה אותו ממילא מקודשת דהא הוא יהיב לה ממון, דהא כבר קנה את המשכון מדר' יצחק:

ג) וא"כ לפי זה לשיטת הרשב"א דמפרש הסוגיא דמקדשה בגוף המלוה רק משום דבמחילת המלוה קנתה את המשכון מקודשת וא"כ לפי זה בזכי במשכון בשעבוד מנה והתקדשי לי בו מקודשת כדעת הראב"ד ז"ל, דהא הכא אע"ג דלא מקדשה במשכון רק במלוה מ"מ כיון דע"י זה קנתה את המשכון מקודשת ה"נ בזכי במשכון בשעבוד מנה, נהי דהוא לא יהיב לה רק לשיעבוד, מ"מ כיון דעי"ז קנתה את המשכון מדר' יצחק מקודשת כמו הכא:

ד) עוד י"ל דהנה אם מקדשה במלוה דאחרים מקודשת, והטעם משום דנתן לה דבר חדש, רק במלוה דידה משום דכבר הי' לה, ולכך גם בזכי במשכון בשעבוד מנה ג"כ לא מהני משום דאכתי אגוד גבי', וא"כ י"ל הכא דהיכא דמקדשה במשכון ומוחל לה המלוה, לא שנפקע שיעבודי' מיני' ומסתלק מהשיעבוד, דא"כ אמאי לא מהני כשמחל לה המלוה בלא חזרת המשכון כמ"ש הריטב"א ז"ל, הא אם נאמר דאם מוחל לה המלוה הוי סילוק מהשיעבוד למה לי חזרת המשכון, הא סילוק א"צ קנין, דסילוק היינו דמסתלק ממנו וממילא קונה אותה האחר וקנין לא שייך על סילוק, רק דצ"ל לא דנפיק שיעבודי' מיני', רק דאותו השיעבוד שיש לו במשכון הוא נותן לה והיא זכתה את השיעבוד שיש לו על המשכון:

ה) ומצינו כעין זה דאדם יש לו שיעבוד על דבר שלו, בתשו' הרשב"א באחד שהלוה לאביו ממון ואח"כ מת אביו ויש לו עוד שני בנים חוץ מהמלוה ואח"כ מת המלוה בלא בנים ונפלה הירושה לשני האחים ואח"כ מכר האחד חלק ירושה מאחיו המת לאחיו השני ועכשיו בא אותו שקנה ותובע גם את המלוה שנתחייבו הנכסים לאחיו המת וזה אומר לו דעכשיו שנפלה הירושה לפנינו נסתלק השיעבוד מהנכסים דבלא"ה אנו יורשים אותם, והשיב הרשב"א ז"ל דלא נסתלק השיעבוד דאדם יכול להיות לו שיעבוד על נכסים שלו עיי"ש, א"כ ה"נ הוא נותן לה את השיעבוד שהי' לו במשכון שלה, ויש לה השיעבוד שהי' לו במשכון, וא"כ הוא נותן לה דבר חדש וגם לא אגוד גבי' כלום, וזה למדנו מקידושי יעוד, שגם ביעוד נותן לאביו השיעבוד שהי' לו ולא שנסתלק השיעבוד כנ"ל:

ו) אך לפי זה ביעוד היכא שמת האב לא שייך לומר כן דנותן לה השיעבוד שיש לו עלי', דז"א דאין אדם זוכה בשיעבוד על עצמו דמצי לזכות רק על נכסיו ולא על עצמו והוא ג"כ מתשו' הרשב"א, רק די"ל דביעוד בלאו הכי ניחא דיהיב לה קנין פירות שיש לו בה כמ"ש הריטב"א עיי"ש, וזה מוכח מיעוד דאין דעתה אמחילת המלוה רק על המשכון וא"ש:

סימן תלה

א) (שם ע"ב) בגמ' משל דרבנן למה הדבר דומה לאומר לאשה הרי את מקודשת לי מעכשיו לאחר שלשים יום וכו' ומקשה פשיטא, ותמוה לי דהא כסף לאחר ל' מועיל אף שנתאכלו המעות וא"כ אפשר לומר שמקדשה במעות הראשונות שתתקדש בשעת היעוד.

ב) ונ"ל דהנה רב אשי (ז':) בעי בתך וקרקעך בפרוטה מהו מי אמרינן בתך בפרוטה וקרקעך בחזקה או דילמא בתך בחצי פרוטה וקרקעך בחצי פרוטה. ומבואר מזה דאינו יכול לקדש הבת והקרקע בכל הפרוטה וכמו בשני קרקעות שיכול לקנות בקנין אחד, והיינו משום דקנין אשה לחוד וקנין שדה לחוד, ולפי זה צ"ל האב יכול (לקנות) למכור לאמה ולאישות בכסף אחד וצ"ל דאם מייעד אותה לבסוף לא קנאה כלל לשפחות דהא קי"ל דאין אדם מוכר את בתו לשפחות אחר אישות, וכיון שקנאה למפרע לשם אישות שוב אינו יכול למוכרה אח"כ לשם שפחות וכל שאינו בזה אחר זה אף בבת אחת אינו, ונמצא שלא חל הקנין לשפחות, משא"כ אם נאמר שאינו קונה לאישות רק אח"כ כשמייעד אותם ושוב אינו יכול לקנות השפחות והאישות כאחד:

ג) ובזה מיושב דברי הירושלמי שכתב על דעתו דר' יוסי ב"ר יהודה מעשה ידי' של רב ועל דעתין דרבנן מעשה ידי' שלה, והמראה פנים נדחק בזה דלרבנן אף מעשה ידי' שאחר שש שלה, ולהנ"ל א"צ לזה די"ל דקאי על מעשה ידי' שקודם היעוד ולרבנן לא חל המכירה כלל כנ"ל ודו"ק היטב:

סימן תלו פרק האיש מקדש

א) (דף מ"א ע"א) בגמ' מה לגירושין שכן ישנן בע"כ, ק"ל נלמד מאשה שעושה שליח קבלה אף שאינה יכולה להתגרש בע"כ של בעל ושמעתי שבס' המקנה הקשה כן:

ב) ונ"ל לפרש עפ"י דברי התוס' פרק איזהו נשך (ע"א:) דהעושה שליח לקבל מעות מהגוי לא מהני דצריך להיות שלוחו של בעל המעות הוא הגוי ואין שליחות לגוי, ביאור דבריהם שאי אפשר לעשות שליח על ממונו של אחר אם לא שבעל המעות עושהו שליחו של אחר, ועיין בחי' הר"ן פ"ק דמציעא ובנמק"י בענין חצר דמציאה, וזה קושיית הש"ס מה לגירושין שכן ישנן בע"כ והוא שלו ויכול לגרשה בע"כ, משא"כ בקידושין שהוא שלה, ואיך יכול לעשות שליח על האשה והיא של עצמה שאין יכול לקדשה בלא דעתה:

ג) והשתא לא קשיא משליח קבלה של האשה דהתם כשהבעל נותן ליד שליח ומסכים לשליחותה עושהו הבעל שליח קבלה של האשה, כעין דברי תוס' הנ"ל, אבל בקידושין אין יכולין לומר דנעשה שליח רק מכח האשה, דא"כ הו"ל כי תקח:

ד) וכעין שכתב הרשב"א בפ"ק דקידושין (ז'.) בהא דמקשה הש"ס ונפשטו קידושין בכולה ומשני הכא דעת אחרת, שהיא אינה מתרצה בכולה, והקשה הרשב"א דהא ודאי היא רוצית בכולה ותירץ כיון דלולי דעתה לא הי' כאן דין פשטא והקידושין רק מכחה חשוב כי תקח עיי"ש, וה"נ כיון דבלא דעתה לא הי' כאן שליחות וכאילו לא קידשה, וכל הקידושין מכחה הו"ל כי תקח כמו התם כיון דבלעדה לא הי' דיבור של הקידושין כלל, וה"נ בלעדה לא הי' שליחות ומעשה ודיבור השליח לא הי' נחשב דיבורו ולא הי' דיבור של קידושין כלל ודו"ק:

ד) ובזה מיושב קושיית התוס' שהקשו בהא דמקשה הש"ס (לקמן ע"ב) מה לגירושין שכן ישנן חול למה לא פריך מה לגירושין שכן ישנן בע"כ עיי"ש דכ"ש בתרומה דהמעשה רק על ידו דמהני:

סימן תלז

א) (שם ע"ב) גמ' ס"ד אמינא עבד דלאו בר היתירא הוא "כלל" אבל נכרי הואיל ואיתי' בתרומה דנפשי' כו' לשון זה משמע דנכרי אינו לגמרי בתרומה אלא דעדיף מעבד דאינו "כלל" וק"ל דאי איתי' בתרומה דנפשי' הוא לגמרי בתרומה כמו ישראל:

ב) ונראה ליישב דהנה בריש מס' תרומות פ"א מ"ג בקטן שלא הביא שתי שערות מחלוקת התנאים דר"י סובר אין תרומתו תרומה, דנהי דאתרבי לנדרים ולהקדשות לא אתרבי שיוכל להתיר השירים, ולפי זה יש לעיין גם בנכרי דנהי דאתרבי מאיש, איש שנודרים נדרים ונדבות כישראל מ"מ מנ"ל שיוכל להתיר שירים:

ג) אך יש לומר דאם לא יועיל הרמתו ולא משכחת לה שיבא הטבל לידי הרמה לא יחשב טבל כלל, דטבל היינו שיש בו חיוב הרמה, משא"כ בזה שלעולם לא יבא לידי הרמה שאם ימכרנו לישראל יהי' לקוח ויפטור מן המעשר ותרומה, ממילא יוכל הנכרי להתיר השירים בהרמתו, דכל האיסור שהי' בו שמחוייב הנכרי לתרום, והא עבדא להרמחו:

ד') משא"כ בטבל של ישראל שפיר נוכל לומר דנכרי לאו בר הרמה להתיר דלא אתרבי להא, ומה שיוכל לתרום בשל עצמו היינו משום דאל"כ לא יהי' נאסר מתחילה ולא חשיב מתיר כלל איסור שיש בו בלעדי הרמתו כנ"ל ודו"ק:

סימן תלח

א) (דף מ"ב ע"א) בגמ' ודילמא שאני התם דאית לי' שותפות בגווייהו. הדבר תמוה דא"כ מה יליף לעיל מדריב"ק וכי כולם שוחטין כו' הא י"ל שבכל חבורה שוחט אחד מהחבורה ומהני משום שותפות ועיין בתוס' ובמהרש"א:

ב) ונראה ליישב עפ"י דברי' התוס' ב"מ (ח') שותפין שגנבו שהגביהו שניהם עיי"ש וביאר הנתיבות דבריהם דדווקא בהגביהו שניהם דאם לא יועיל הגבהתו לחבירו גם הוא לא יקנה בזה אמרינן מיגו דזכי לנפשי' כו' כיון שהגבהת חבירו לצורך עצמו, אבל בהגביה האחד לצורך עצמו ולצורך חבירו הלא אף אם חבירו לא יקנה יקנה הוא חצי' שהגביה לעצמו בזה לא אמרינן מיגו, ולפי זה יש ליישב, דטעמא דאית לי' שותפות הוא משום מיגו דמהני שחיטה לצורך עצמו, אך בהא דריב"ק אף אם לא יועיל השחיטה לאחרים ויהי' כל הפסח רק להשוחט יהי' הפסח כשר דהא קי"ל שוחטין הפסח על היחיד:

ג) וכל זה בהא דריב"ק שיש הרבה פסחים ואף אם לכל פסח לא יהי' אלא יחיד יהי' קהל שוחטים פסחים, אבל בהא דר' יונתן שכל ישראל אינם מביאים רק שה אחד לפסח ואם לא יועיל רק לעצמו הרי אין הפסח נשחט בקהל, ומקרא מלא הוא ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל וא"ר יצחק פסחים (ס"ד:) אין הפסח נשחט אלא בשלשה כתות, ואם לא יקריב אלא איש אחד כפי הנראה אף בדיעבד יפסול, דפסח קרבן ציבור ואינו בא מיחיד לבד. ואף שבתוס' יומא (נ"א) מפורש דבדיעבד כשר, עכ"פ לכתחילה מפורש בדר' יצחק דאינו נשחט אלא בקהל של עשרה עכ"פ, ושפיר מועיל השליחות לחבירו גם לעצמו, ושפיר פריך, וזה ברור בפירוש הגמ'.

סימן תלט

א) (שם ע"ב) בגמ' עשה שליחותו בעה"ב מעל נימא אין שליח לדבר עבירה, והקשו בתוס' מהא דנתנו לבכורות בנו או לבע"ח נתחייב הגנב במשיכת הכהן ואמאי הא אין שלד"ע:

ב) ונלפע"ד לתרץ דהנה למ"ד דדווקא שהשליח בר חיובא ובגניבה כשלא ידע השליח ולא נתכוין לגנוב הרי אינו בר חיוב כמו בקסבר שהוא שלו בפרק אלו נערות (ל"ד:) ועיין בתוס' לקמן (נ"ה) בד"ה אין מועל אחר מועל, ואת"ל דהכא שאני שנתכוין לקנות ונתכוין להוציא מרשות חבירו עכ"פ, ולא דמי לקסבר שהוא שלו וכמו שחילקו התוס' שם לענין מעילה, מ"מ נראה לפמ"ש הר"ן נדרים (ל"ה.) בהא דאמרינן ככרי עליך ונתנה לו במתנה למעול מקבל יכול לומר התירא בעיתי איסורא לא בעיתי, וכתב הר"ן ואע"ג דבמוציא מעות הקדש אפי' בטעות מעל שאני הכא שהוא לא הוציאה אלא חבירו הוציאה וזה לא עשה אלא שקיבלה עיי"ש וה"נ כיון שהבע"ח והכהן לא הוציאו ולא נתכוונו אלא לקבל מהגנב אינם נעשים גנבים כשלא ידעו שהוא גנב ויכולים לומר גנב לא בעיתי אף אם תדמי' למעילה, כ"ש שיש לומר דלא אשכחן חיוב בגנב בשוגג כלל והוי לאו בר חיובא, משא"כ במעילה שהשליח בר חיובא בשוגג כמו המשלח:

ג) ואפי' למ"ד אפי' לאו בר חיובא אין שליח לדבר עבירה, וע"כ דלא ידע חשוב כמו בע"ע מותיב, מ"מ י"ל דהתינח כשהמשלח מזיד, אבל כשגם המשלח שוגג ואם הי' אונס גמור הי' פטור מקרבן דאנוס רחמנא פטרי' כמו רואה דם בשעת תשמיש שלא בשעת ווסתה דפטור דאנוס הוא מה הו"ל למיעבד, וחיוב שוגג שאם הי' חרד לדבר ה' ודרש וחיקר כראוי הי' נודע לו, וחיוב זה יש בשליח ג"כ ויכול בעה"ב לפטור עצמו בטענת דברי הרב, דמאותו טעם שבאת לחייב המשלח בקרבן שהי' לו לחקור, מאותו טעם נפטרנו שהי' לו לשליח לחקור והי' נודע לו שהוא הקדש ולא ישמע אל המשלח ולא דמי לחצר דבע"כ מותיב בה: ד) ולפי זה כשהמשלח מזיד והשליח שוגג המשלח באזהרה (דהזיד במעילה באזהרה] דבזה שפיר נאמר דלא שייך דברי הרב כו' כיון שהשליח שוגג, ודווקא אם המשלח ג"כ שוגג המשלח פטור ממנ"פ, דמאותו טענה שמחייב המשלח שהי' לו לחקור אותו טענה גופי' פוטרתו שהי' לו לשליח לחקור, משא"כ כשהמשלח מזיד:

ה) ובזה יש ליישב דברי רש"י לקמן (נ'.) בהא דנזכר בעה"ב ולא נזכר שליח שליח מעל ופירש"י ובעה"ב פטור דכיון שנזכר לאו שגגה הוא גבי' ואילו לא נזכר בעה"ב הוה רמיא מעילה עלי' דאיתרבי שליח למעול שולחו על ידו אבל השתא דאיפטר בעה"ב רמיא מעילה אשליח ככל התורה כולה דאין שליח לדבר עבירה, עד כאן, הנה מבואר מדבריו ז"ל דהא דגלי רחמנא במעילה יש שליח לדבר עבירה היינו לחייב המשלח וממילא כיון דיש שליח לחייב המשלח חשבינן לי' כאילו עשה משלח המעשה אי אפשר לחייב השליח, אבל הכא דמשלח בין כך ובין כך פטור שוב אמרינן כמו בכל התורה אשלד"ע ושליח חייב, וק"ל דלמה לא נרבי שליחות גם כשהמשלח מזיד לחייבו באזהרה ובמלקות, דהא דבמעילה יש שליח מתרומה ילפינן לה, והא דהזיד במעילה באזהרה יליף חטא חטא מתרומה אלמא דאף במזיד ילפינן מתרומה: ו) אך לפמ"ש כשהמשלח מזיד משלח מדינא חייב ולא מצי למיפטר נפשי' בטענה דדברי הרב כיון שהשליח שוגג ושליח נמי חייב בקרבן דדברי הרב כו' שהי' לו לחקור כמו כל שוגג, ואילו הי' נודע לו שהוא הקדש לא הי' שומע אל המשלח, ומ"מ משלח חייב שהוא מזיד גמור ולא מצי פטר נפשי' בפשיעה קצת דשליח, וע"כ לא אתרבי כאן שליחות כיון דמדינא חייב ושליח ג"כ חייב כנ"ל, אבל כשמשלח שוגג דמשלח מדינא פטור וגלי קרא לחייב משלח ולא נימא דברי הרב כו' ומיגו דלא אמרינן דברי הרב כו' לחייב משלח לא אמרינן נמי דברי רב כו' לפטור השליח, משא"כ כשמשלח מזיד משלח מדינא חייב דלא שייך לפוטרו משום דברי רב כו' ושליח ג"כ מדינא חייב משום דברי רב כו' וכנ"ל: