שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן תכט

סימן תכט א) (שם) בתוד"ה מיתה וא"ת חופה תוכיח כו' והקשה הפנ"י דמה קושיא הא יכול האדון לייעד אח"כ ונמצא מקודשת למפרע למ"ד מעות הראשונים לקידושין ניתנו: ב) ונראה לתרץ דהנה באמת אנו יכולין לומר בהיפוך דהחופה יהי' מועלת ושוב לא יוכל לייעד אותה כיון שאינה ברשותו והוא כיון שמייעדה לאחר שש וממילא מהני החופה ודמיא למה שהקשה הרי"ף ב"מ (י"ג.) גבי מצא שובר דאמרינן שם עדיו בחתומיו זכין לו והקשה הא בעינן מטאי לידי' וכאן נהי דהוא מודה מ"מ הא לא מטאי לידי', ולכאורה מה קשיא הא אי יהבינן לי' מיקרי מטאי לידי'. וצ"ל כוונתו כיון שאינו ברשותה עוד שמכרה השט"ח לאחר בשלמא בכל שט"ח עדיין מועיל לגבות מבני חרי, אבל לגבי שובר כיון שמכרה השט"ח מה מועיל אמירתה: ג) ולכאורה למה לא אמרינן להיפוך דיהי' מועיל אמירתה והוי מטאי לידי' ושוב לא מועיל המכירה ושוב הוי ברשותה, אך צ"ל דעל זה אנו דנין כיון שמכרה אמרינן דהמכירה מועלת, ושוב אינה ברשותה ואין מועיל אמירתה ולא הוי מטאי לידי': ד) וה"נ אם הכניסה לחופה אמרינן דהחופה מועלת וממילא אח"כ כשבא לייעד לא מועיל משום שאינו ברשותו עוד, ואף אי אמרינן להיפוך דהיעוד מועיל ושוב אין מועיל החופה, מ"מ כיון שהחופה כבר היתה כשבא לייעד אמרינן דהיעוד אינו מועיל כמ"ש הרי"ף הנ"ל וא"ש: סימן תל א) איתא בירושלמי פרק א' הלכה ב' אהא דאמרינן המוכר את בתו וחזר וקידשה לאחר באנו למחלוקת ר' יוסי בר' יהודא ורבנן אי מעות הראשונים לקידושין ניתנו הכל מודים שאם השיאה ששיחק באדון ותצא לחירות עיי"ש וצריך להבין הטעם דמ"ש קידושין מנשואין:

ב) ונראה ליישב דהירושלמי מיירי היכא שהשיאה לחופה ונבעלה, והנה הרמב"ם פרק י"ח מהלכות איסורי ביאה הלכה יוד פוסק דקטנה שזינתה מיקרי רצון לאסור על בעלה, והנה קי"ל דקידושין שאין מסורים לביאה לא הוי קידושין וא"כ א"ש, דאיך אפשר לומר דהיכי שייעדה האדון אח"כ תהי' מקודשת למפרע ולא מהני קידושי השני, הא אי אמרינן דמקודשת למפרע שוב הוי זנתה תחתיו כשנשאה השני ונאסרה עליו ושוב לא מהני היעוד אח"כ, דהוי קידושין שאין מסורין לביאה, דהקידושין אוסרים אותה עליו, דאם לא קידשה היתה מותרת לו כשגירשה השני, אבל אי אמרינן דהיעוד מועיל נאסרה עליו דמקודשת למפרע והוי סוטה דנאסרה עליו לעולמית והוי קידושין שאין מסורים לביאה ולפיכך מהני קידושי השני: ג ואין לומר דהא היעוד לא הוי אלא כמו תנאי ועיקר הקידושין הי' קודם בשעה שמכרה לו ואז הוי ראוי לביאה, אי אפשר לומר כן, דא"כ אמאי בעינן היעוד בפני שנים, והא קיום התנאי לא בעי עדים אלא ע"כ צ"ל דעיקר הקידושין הוי השתא רק שמקודשת למפרע וכנ"ל זא"ש. ד עוד י"ל באופן הנ"ל דהא נ"ל ברור דארוסה שזינתה אין מועיל החופה אח"כ לעשות נשואין, נהי היכא דאיסתתר אמרינן ביבמות ( ) דמועיל החופה י"ל דבשלמא התם לא הוי אלא ספק, אבל היכי שוודאי זינתה דטומאה כתיב בה כעריות אין מועיל החופה אח"כ, וכ"ש לדעת ר"ת דאשה שזינתה אין בעלה יורשה עוד ואינו מיפר נדרי', ופשיט שאינו טעמא לה דזה מפורש פ"ב דיבמות (כ"ב:), וא"כ פקע כל קנין החופה כשזינתה וכ"ש שאינו חל:

ה וי"ל דהירושלמי ס"ל יעוד נשואין עושה, וכתב המקנה דהטעם משום שהכניסה לביתו והוי כמו חופה ולא הוי נשואין אלא משעת היעוד ולא למפרע, וא"כ הכא אי אמרינן דהיעוד מועיל שוב הוי זינתה תחתיו ושוב אין מועיל היעוד אח"כ להיות נשואין וממילא לא מועיל כלום ואפי' לקידושין וא"ש: עוד י"ל דהנה ילפינן דאין קידושין תופסין באשת איש מהקישא דר' יונה, והנה באמת קשה מה צריך להיקש תיפוק לי' דהאיך יכול לקדשה כיון שהיא נקנית לבעלה ואין לה כח להקנות לו כיון שהיא של הבעל והאיך יכול אדם לזכות בחפץ חבירו, אך י"ל דההיקש אצטריך לארוסה דאין קידושין תופסין בארוסה, דבארוסה אין להבעל בה עכשיו קנין גמור, וראי' דבנשואה אינה יכולה לאסור התשמיש על בעלה וארוסה יכולה, רק דארוסה הוי קנין לענין זה אוסר אותה על העולם והוא יכול לקנות אותה אבל כח יש לה דאינה אכתי של בעלה, והא דיכול אחר לקדשה ולאסור אותה על בעלה קי"ל מהיקש דאין קידושין תופסין בה: ז) ומעתה א"ש דהיכא דהשיאה שוב אין האדון יכול לייעד אותה כיון שאינה ברשותה והיא ברשות אחרים ואין לה כח להקנות א"ע לו, ודעת רש"י שצריך ריצוי דידה: ח) ואין לומר דנאמר להיפוך דהיעוד יועיל בשעת יעוד ושוב אינם מועילים נשואין האחרים, דז"א כמו שהבאנו לעיל בסי' הקדום מהרי"ף ב"מ במצא שובר דלא אמרינן כן כנ"ל: ט) אבל היכא שקידשה גרידא כיון שיש לה כח עכשיו ואינה ברשות הבעל לגמרי שוב יכול האדון לייעדה ואין שייך לומר כאן הקישא דר' יונה כיון שמקודשת למפרע ואז לא היתה ערוה:

סימן תלא א) (דף ט"ז ע"ב) בגמ' ענק אמה העברי' לעצמה כו' מכאן שאין אדם מוריש זכות שיש לו בבתו לבנו, וקשה לפי מה שהוכיחו התוס' בב"ק (מ"ב) דחיוב הקנוי אינה אלא משעת העמדה בדין ולא למפרע מהא דאין אדם מוריש קנס בתו לבניו, ואם אנו אומרים דהחיוב הוא למפרע אמאי אין יכול להוריש לבניו דבשעת ירושה הוא דידי' ה"נ כיון דבאמת ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף, וראי' דהחיוב חל למפרע מהא דמעניקים יוצאת במיתת האדון ובמה נתחייבו היתומים אלא ש"מ דהחיוב חל למפרע, נמצא דהוי דידי' קודם, ואפי' אי אינה לשכירות אלא לבסוף נמי קשה, דהא בא בבת אחת, דבאותה שעה שמת הוא זוכה בענקה ומוריש אותו: ב) ויש ליישב דהנה הר"ן כתב בכתובות (סוף פרק מציאת האשה ד"ה מעמלא דבתי) דבאותן דברים שגובה דווקא מן הקרקעות ולא מן המטלטלין כגון מזונות הבת ועישור נכסים גובין נמי משכירות בתים דהוי כמו פירות המחוברין וצריכין לקרקע כיון שאינה משתלמת אלא לבסוף, ה"נ י"ל כיון שאינה משתלמת אלא לאחר שיוצאת והוי כמו צריכין לבת, והוי כמו בת, ובת אין יכול להוריש דאינה משתלמת רק לאחר שיוצאת, ואם אינה רוצית לצאת אין לה ענק, ושוב הוי קודם יציאה זכות שיש לו בבתו ונכון ג) מה שהוכחנו דהחיוב הענקה חל למפרע מהא דמעניקים ליוצאת במיתת האדון ואי אמרת חל לאחר שיוצאת במאי נשתעבדו היתומים ועוד קשה הא קי"ל שיעבודא לאו דאורייתא, שו"ר בספר קצוה"ח סי' ל"ט שהקשה כן עיי"ש, ויש לדחות דהנה המהרי"ט כתב, גבי מי שמכר חפץ לחבירו לפרוע לו ממעות מיוחדות ולא ממעות אחר דצריך קנין אחר דלא חל חיוב על הגוף ועל המעות נמי אין מטבע נקנה בחליפין, דחיוב על דבר מיוחד בלא אחריות לא מיקרי אלא חיוב נכסי ולא חיוב הגוף ואין מוטל שום חיוב על הגוף רק על הדבר עיי"ש:

ד) והנה אמרינן ביבמות (ס"ז.) דהיכא דמת הכהן והניחה מעוברת אוכלין העבדים בשביל כל המשפחה ולאחר שנולד העובר יורש העובר אותם ואוכלים בשביל העובר, ולכאורה צריך להבין הא כיון שנפלו לכל המשפחה, דהא היו אוכלים בשביל המשפחה, א"כ איך יורש אותם העובר לאחר שנולד, הא השתא ליתי' לאב ולירש מכוחו, אך צ"ל דכח המוריש חל על הנכסים, וא"כ הנכסים עדיין בעולם ויכול לירש אותם דהחיוב מוטל על הנכסים דכל אימת שיוכל לירש (יירש אותם: ה) אלא דלפי זה צריך להבין במה דאמרינן בבכורות (מ"ח.) גבי מת האב בתוך למד דפטורין היורשין ואמאי לא נימא דהחיוב מוטל על הנכסים ואמאי פטורין, וצ"ל דהטעם כיון דהוי חיוב הגוף ונפקע ממילא נפקע שיעבוד נכסי ג"כ, משא"כ לגבי עובר כנ"ל לא הי' חיוב על הגוף רק מעיקרא החיוב מוטל על הנכסים: ו) וא"כ א"ש דהא גבי הענקה נמי לא הוי אלא חיוב נכסי דלא הוי אלא לדבר מיוחד צאן גורן ויקב דאם אין לו מאותם המינים אין מוטל שום חיוב על הגוף, וא"כ בזה שפיר גבו מן היורשים אפי' שעבודא לאו דאורייתא. דהתם הטעם כיון שנפקע החיוב הגוף ממילא נפקע החיוב נכסי כנ"ל, אבל הכא דלא הוי אלא חיוב נכסי לחוד, שוב שפיר גובה מן היורשים כמו גבי עובר אע"ג דהחיוב בא לאח"כ וא"ש): סימן תלב א) (דף י"ז ע"א) בגמ' כגון שברח ופגע בו יובל, וכתב הריטב"א ז"ל דאינו חייב אפי' לשלם משום דהוי כמו מבטל כיסו של חבירו דאין חייב לשלם, והקשה המקנה מ"ש מהא דתנן בב"ק דהחובל בעבד עברי משלם לרבו שבת וה"נ כיון שברח אמאי א"צ לשלם שבת: ב) ונראה דהנה י"ל דהחילוק בין מבטל כיסו דפטור בין שבת דחייב.

דבשלמא באדם כיון שהוא רוצה לעשות הוי כאילו עשה והוי היזק ממש, משא"כ מבטל כיסו של חבירו כיון דמחוסר עוד להתעסק בהחפץ, דהחפץ אינו יכול להתעסק בעצמו שוב לא הוי אלא גרם בעלמא: ג) וראי' לחילוק זה מדאמרינן בב"ק (ל"א) עומד לכתף כמהלך דמי, ואילו אי מניח החפץ על הקרקע לכתף בזה לא אמרינן כמהלך דמי, וצ"ל החילוק. ל דבשלמא אי המשאוי על כתיפו ורוצה לילך הוי כמו לר אבל כשהניח המשאוי על הארץ דמחוסר ליטול א המשאוי בזה לא אמרינן כמהלך דמי: ד) וא"כ "ש דבשלמא היכא דאחר חובל בעבד והשביתו מן המלאכה בזה אמרינן כיון שהוא רוצה לעשות הוי כמו עשה והוי היזק ממש, משא"כ היכא דברח כיון דחשב לברוח, דעל המחשבה אין אנו יכולין לחייב אותו כמו חשב לשלוח יד בפקדון, וכמו דאמרינן בגיטין (נ"ג) גבי הכניסה לרבקה כדי שתינק ותידוש דעל המחשבה פטור, רק לאחר שברח כיון שהוא אינו רוצה לעשות הוי כמו מבטל כיסו של חבירו דמחוסר דעתו: ה) ולפמ"ש יתיישב פסק הרמב"ם בפרק ג' מהלכות שכירות הלכה ג' דאם גזל חביתא דחמרא וידוע שביום השוק ישוה יותר צריך לשלם לו כביום השוק, ולכאורה מ"ש מהא דאמרינן בב"ק (צז.) דאם גזל ספינה א"צ לשלם אלא הספינה ולא מה שהי' יכול להרויח בה, וה"נ אמאי צריך לשלם כביום השוק, ולהנ"ל א"ש דבשלמא בספינה מחוסר לעבוד עמה והוי כמו מבטל כיסו של חבירו, אבל בחמרא דנתייקר ממילא א"צ לעבוד כלום מקרי מזיק ממש: ו) עוד הקשה המקנה על הריטב"א דא"כ אמאי רצה הגמ' לומר דיוצא בראשי אברים הא הוי תמיד רק עדות שאי אתה יכול להזימה, דהא לא רצו רק לבטלו מהמלאכה:

ז) ואיני יודע מה ק"ל דאטו אם אדם מעיד על בית שהוא של חבירו מיקרי אאילה"ז כיון דלא רצה רק לבטלו מריוח השכירות, וזה ודאי אינו, דהא רצה להוציא הבית מידו וזה הוי היזק ממש, וא"כ בעבד עברי נמי אמרינן לקמן דבגופו קנוי ודמי לקרקע, וזה רצה להוציא מתחת ידו שיצא לחירות זה הוי היזק ממש כמו גבי בית רק הכא בבית כיון שאינו רוצה רק לבטל מהמלאכה, משא"כ היכא שמעיד שיצא לחירות וא"ש: סימן תלג א) (דף י"ט ע"א) בגמ' א"ר א"ר נחמן אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך מדר' יוסי ב"ר יהודה כו', הנה דעת הרשב"א בסוגיא זו דהיינו טעמא דמהני משום שנתרוקן רשות האב מעלי', וקשה הא מ"מ בקידושין בעינן דעת וקטנה אין לה דעת: ב) ונראה דהנה הרמב"ן בספר הזכות כתב דלהכי מהני בגט שכתבו חשו"ק בגדול עומד על גביו משום דבגדול עוע"ג יש לו דעת, וצריך להבין לפי זה למה אין במעשה קטן כלום באחר עומד ע"ג כגון לענין מכירה, וצ"ל דהדעת שלה לא הוה אלא כמו אונס. כמו דאמרינן פיתוי קטנה אונס הוא, ולכן להוציא דבר מרשותו אינו יכול אפי' באחד עומד על גביו. וא"כ הכא כיון דהבעל עומד על גבה יש לה דעת: ג) ואין לומר משום דמפקעת עצמה מרשותה. דז"א דעד השתא נמי אינה ברשותה רק ברשות אבי' ואבי' נתן לה רשות להפקיע א"ע מרשותו, ניהו דאח"כ אינו רוצה, הא שוב אינו יכול כיון שהוא עשה האונס בעצמו, ודמיא להא דאמרינן גבי שידוכין דאם האחד חוזר צריך ליתן קנס אבל אם הבת חוזרת א"צ ליתן קנס אבל אם הוא פיתה אותה לומר שאינה רוצית אף שאח"כ הוא רוצה רק שהבת אינה רוצית צריך הוא ליתן את הקנס דהוא עשה זאת, ה"נ הוא עשה את האונס ונכון:

ד) ועיקר דברי הרשב"א צ"ע שכתב דהיא מקדשת א"ע והכסף קידושין של האב, ונראה שהכריחו לכך דאלת"ה שהאב מקבל הכסף לא דמי לקידושי יעוד, דהתם האב מקבל הכסף דהא חוזרת לרשות אבי' רק דהא גופי' צריך הבנה שהיא מקדשת א"ע והאב נוטל הכסף. ה) ולי הי' נראה הסברא של צאי וקבלי קידושיך דהא לגבי גט קטנה יש לה יד משום יד אבי' כדאמרינן לקמן בהאיש מקדש דהיא ואבי' מקבלין את גיטה רק בקידושין קאמר התם הטעם משום דמפקעת עצמה מרשות אבי', וא"כ הכא דאבי' נתן לה רשות מועיל מדין יד אבי' כמו לגבי גט דאמרינן כיד אבי' דמיא, ולפי זה א"ש מה שאבי' נוטל הכסף דהקידושין שלה מטעם יד אבי' הוא דמהני, ובזה מיושב נמי קושיא הנ"ל דהא קטנה אין לה דעת די"ל דכיון דמהני משום יד אבי' מהני דעת אבי', אבל אי אמרינן שהקידושין מועילים מצד עצמה אין לומר כן כיון דאין לו שייכות בקידושין, ואפשר שזהו נמי כוונת וא"ש: