שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן תכד

סימן תכד א) (דף ט"ו) ברש"י ד"ה לו ולא לבע"ח אין האדון מחוייב להגבות הענקו לבע"ח עכ"ל משמע דאי בעי משלם לבע"ח וצ"ע מנ"ל הא דהא בב"ק (מ') בסוגיא דשאלו בחזקת תם משמע דאי לאו דר"נ אי מתפיס לבע"ח חייב לשלם שנית [עי"ש דמקשה ונימא לי' אי אהדרתי' ניהלי' הוה מעריקנא לי' לאגמא]: ב) ונראה דק"ל לרש"י כי היכי דמקשה הש"ס על לו ולא ליורשיו שכיר קריי' רחמנא מה שכיר פעולתו ליורשיו, ה"נ איכא לאקשויי מה שכיר פעולתו לבע"ח מדר' נתן, דהא ר"נ יליף לה מדכתיב ונתן לאשר אשם לו, והיא בפ' נשא גבי אשם גזילות דקאי על שבועת הפקדון סוף פ' ויקרא, ושם כתיב נמי או עשק את עמיתו והיינו כובש שכר שכיר, הרי דבשכר שכיר נמי איכא דר"נ: ג) אך י"ל דבשעה שכפר ועשק השכר חל עליו חיוב חדש והשיב את העושק וכמו בפקדון כשכפר נעשה גזלן וחייב באונסין, כמו כן בשכר שכיר אף דאין נ"מ לענין אונסין, מ"מ נ"מ דיהי' בו חיוב דר"נ כמו בשאר גזילה (וכן משמע ברא"ש כתובות ריש פרק הנושא דבחוב נמי שייך גזילה בשעה שסירב מלשלם, וכן משמע בירושלמי ריש פרק הנזקין דמלוה ונעשה כפרנית גובה מעדיות]: ד) אך עדיין קשה דאיך נפטר ממלוה שלו היינו מהפועל במה שמשלם לבע"ח, נהי דמחיוב עושק נפטר משום דשייך בי' דר"נ, מ"מ חיוב ראשון דשכר שכיר לא פקע, ומזה לא נפטר במה שמשלם לבע"ח:

ה) הן אמת דלרב בסנהדרין (ע"ב.) דס"ל כל גזלן קונה וחיוב השבה הוא דרמיא עלי', א"כ ה"נ לא רמיא עלי' חיוב אחר רק חיוב והשיב את העושק דשייך בי' דר' נתן, אבל לרבה שם קשה [ואפי' לשיטת התוס' דאין חיוב אשם אלא בייחד לו כלי אין לתרץ דשוב על הכלי שייך דר"נ אפי' בלא כפירה דזה לא מיקרי שכר שכיר, דהא ליתא שהרי מפורש בר"ן שבת ריש פרק שואל בענין הלוואת יו"ט לא ניתן ליתבע, דאם תפס מעות וחזר הלוה ותפסן מפקינן מיני' בדיינין כיון שכבר קנאו המלוה אנן לאו הלוואת יו"ט מפקינן מלוה אלא ממון גמור שגזל ממלוה, אבל אם תפס מלוה משכון וחזר הלוה ותפסן כיון דלא קני לי' לגופי' עדיין הלוואת יו"ט הוא עיי"ש, וה"נ ייחד לו כלי למשכון עדיין שכר שכיר הוא]: ו) מזה הוכיח רש"י דאפי' בהענקה אי בעי האדון משלם למלוה, וע"כ בעושק דרמיא עלי' שני חובות חיוב עושק וחיוב שכר שכיר ומצד עושק, מחוייב מדר"נ ומצד שכר שכיר עכ"פ יוצא כשמשלם למלוה ע"כ משלם למלוה ויוצא ממנ"פ, משא"כ אם ישלם לפועל עדיין יהי' מחוייב לבע"ח מדר"נ ודו"ק. סימן תכה א (דף ט"ז ע"א) בגמ' ובשטר מנלן אמר עולא כו' הניחא למ"ד שטר אמה העברי' אדון כותבו כו' צ"ע לשיטת הרמב"ן ז"ל הובא לעיל דף ח'] דלא מהני כתב לה שטרא אדמי גבי קידושין א"כ היכי דמי שטר דנקנית בו אמה העברי' הא בעינן ראוי ליעוד.

וממנ"פ אם נותן לה כסף תיפוק לי' דנקנית בכסף, ואין לומר דזה מיקרי ראוי ליעוד דדוקא גבי קרובים משום דאינו ראוי ליעוד בשום אופן, אבל הכא יכול ליתן לה כסף אח"כ ולקדשה, הא כתב המל"מ פרק ד' מה' עבדים דאם נתן פחות מדינר לב"ש לאמה העברי' לא מיקרי ראוי ליעוד, ואמאי הא יכול ליתן לה כסף אח"כ, ולרב הונא דס"ל כותבו איכא למימר דמיקרי ראוי ליעוד דיכול לקדשה בשטר זה אח"כ, וג"כ יש להסתפק דהא בשטר קידושין בעינן לשמה שיהי' לשם קידושין, וזה יהי' תלוי בברירה אבל לר"ח דס"ל אב כותבו וליכא למימר דמקדשה בשטר, וצ"ל דעיקר השטר דכתיבה באמה העברי עיקר בא ללמוד בעבד עברי דאיתקוש עבד לאמה אבל לגופה לא צריך קרא ממנ"פ וצ"ע: ב) וי"ל בפשטות שעדיין לא נתן הדמים וחשיב ראוי ליעוד לאחר שיתן לו האדון הדמים: ג) אך הא קשיא, על התוס' רי"ד דאמה עברי' נקנית בשטר במתנה הא אינה ראוי' ליעוד לרבנן דאית להו מעות ראשונות לקידושין ניתנו וא"ל דרבנן נמי אית להו דר' יוסי בר' יהודא ויכול לקדשה במעשה ידי' שיש לו עלי', דליתא דמפורש בירושלמי קידושין פרק א' הלכה ב' הי' נשא אחותה ומתה בין מכירה ליעוד לרבנן אינה מקודשת [כן הנוסחא האמתית וכן הגיה בעל קרבן העדה] אלמא דלרבנן אינו יכול לקדשה במעשה ידי' וצע"ג: סימן תכו א) (שם) בגמ' האי שטר היכי דמי אילימא דכתב לי' שטרא אדמי' וכו' ופירש"י דילפינן מעבד כנעני, ולכאורה ליבעי לשמה כמו בעבד כנעני ויהי' מחובר פסול ושטר קנין לא יהי' בעי לשמה לר"ח דס"ל אב כותבו ואנן קי"ל כר"ח ולמה סתמו ולא חלקו בין שטר קנין בין שטר שכירות:

ב) ויש ליישב במה שהקשה הקצוה"ח סי' ר' סעיף ב' למה בעי בעבד כנעני שטר לשמה הא יכול למוכרו לאחר ולמה לא יהי' יכול למוכרו לעצמו כמו לאחר ובשטר קנין לא בעי לשמה, דהא באמת אין משוחרר רק משום דאמרינן גיטו וידו באין כאחד, וזה בשטר שחרור, אבל בשטר קנין לא אמרינן גיטו וידו באין כאחד, ובזה מיושב דתינח בעבד כנעני אבל בעבד עברי דיש לו יד כדאיתא בעירובין (ע"ט:) ומזכה להן ע"י עבדו ושפחתו העברים וממילא מהני משום שטר קנין, ניהו דאינו יכול למוכרו לאחר מ"מ לעצמו אפשר דיכול למוכרו: ג) וכי תימא ל"ל לרש"י לומר משום דגמרינן מעבד כנעני, י"ל דרש"י קאמר אליבא דר"ה דס"ל אדון כותבו וילפינן מאם אחרת וממילא גם שטר קנין בעי לשמה כמו כן שטר שיחרור ליכא למימר דלא בעינן לשמה משום דהוי שטר קנין דקונה א"ע, דז"א דשטר קנין אדון כותבו פירוש הקונה ולא המקנה, ולכך הוצרך רש"י לומר משום דגמרינן מעבד כנעני וממילא בעינן לשמה, ואין חילוק ג"כ בין שטר קנין לשטר שיחרור אבל אנן קי"ל כר"ח דס"ל אב כותבו וממילא שטר קנין לא בעי לשמה וממילא גם שטר שחרור לא בעי לשמה דמהני מדין שטר קנין דיכול למוכרו להעבד עצמו ונכון: סימן תכז א) (שם) בתוד"ה לימא לי' תימה אמאי לא פריך ויפקירנו כו' והקשה הפנ"י הא קי"ל דבעינן הפקר לכל והכא אין אחר יכול לזכות בו דאפי' למוכרו אינו יכול והאיך הוי הפקר:

ב) ונראה ליישב דהא דאין יכול למוכרו נ"ל דהיינו דווקא שלא מדעתו של עבד, אבל מדעתו יכול למוכרו, דעיקר מה שאינו יכול למוכרו נלמד מהא דאינו יכול להורישו, וירושה אין שייך לומר דמדעתו יכול להורישו לבתו, דזה אינו כיון שמת, אבל לגבי מכירה היכא שרוצה יכול למוכרו לאחר, דהטעם דאינו יכול למוכרו הוא משום דיכול לומר איני רוצה לעבוד לאחר, אבל היכי שרוצה יכול למוכרו ושפיר מקרי הפקר לכל כיון שיכול אחר לזכות בו מדעתו: ג) ועוד נראה דאפי' שלא מדעתו אינו יכול למוכרו לעבוד בו כנ"ל משום שיכול לומר לך אני רוצה לעבוד ולא לאחר,, אבל מ"מ יכול האחר לזכות בזה לענין זה שיכול למוכרו אח"כ להאדון עצמו וליקח ממנו כסף, דעל זה לא שייך לומר לאחר איני רוצה לעבוד דעובד את האדון עצמו, ולכן שפיר מיקרי הפקר לכל כיון שיכול אחר לזכות בו כמו עבד כנעני וא"ש סימן תכח א) (שם) בתוד"ה והרב, אבל אם לא הי' גופו קנוי היתה מחילה מועלת ויש לדקדק מכאן דמחילה לא בעי קנין ומיהו יש לדחות דכיון שהוא מוחזק בגופו אין לך קנין גדול מזה עכ"ל וצ"ע הא בכל חוב הוא מוחזק בקרקע דהיכי דנפל בו מציאה זוכה לו: ב) ואפשר דנ"מ היכא דיש לו חצר מושכרת לאחר דבאופן זה לא יועיל מחילה דהשתא אינו מוחזק בקרקע דקי"ל דקונה לשוכר ג) אך לשיטת ר"ת בלא"ה קשה דהיכא דנפקע שיעבוד הגוף ממילא נפקע שיעבוד נכסי, וכיון דשיעבוד הגוף יכול למחול משום דמוחזק בגופו ממילא נפקע שיעבוד נכסי וממילא בכל מחילה א"צ קנין וצל"ע: ד) אך החילוק בזה פשוט דווקא עבד שמחוייב לעבוד בגופו מהני מוחזקות שלו, אבל חיוב דעלמא שמחוייב ליתן לו דמים לא מהני מוחזקות שלו בגופו: