שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן שצ, קטע 2

ד) עוד יש לי קושיא על תירוץ התוס' דמאי אילמא דהאי כסף מהאי כסף לחד שיטה בתוס' יומא (י"ג:) וכן הוא דעת קצת פוסקים באמת, דאלמנה אין לה חופה אלא ביאה אלמנה שנתקדשה בביאה מה יגמור בה הא לא עדיף הך ביאה מהך ביאה, ואפילו למסקנת התוס' שם דיחוד שמתייחדת עמו היינו חופתה, מ"מ פשיטא דלא עדיף יחוד מביאה וכיון דביאה אינו גומר בה כ"ש יחוד וצ"ע: סימן שצו א) דעת הרמב"ם פרק יוד מהלכות אישות דחופת נדה אינו קונה, והה"מ כתב לדעת הרמב"ם דאינו קונה אותה ליורשה ולטמא לה, והקשה על הרמב"ם מכה"ג ביוהכ"פ דאי מתה אשתו נושא אחרת ביוהכ"פ לדעת הירושלמי ומשום דאין שבות במקדש והרי אז אינה ראוי' לביאה, עוד ק"ל מהא דכתובות (ז') דרב אמי שרא למיבעל בתחילה בשבת ואמרו לי' הא לא כתיבא כתובה אמר להו אתפסוה מטלטלי וכיון שהיתה אסורה לו בלא כתובה לא הי' מועיל חופתה בערב שבת, ואיך יקנה אותה בשבת, עוד תמוה פסק המחבר שפוסק כהרמב"ם דחופה היינו יחוד, ופוסק דבתולה שכנסה מע"ש מותר לבועלה בשבת, ואלמנה אינו קונה אותה אלא ביחוד ואסור לעשות בשבת, ותמוה טובא כיון דחופה היינו יחוד אף בבתולה אינו מותר אלא בייחדה מע"ש ובכהאי גוונא הא מתיר המחבר אף באלמנה, והב"ש הניח בצ"ע:

ב) ע"כ לבי אומר לי דהנה בפרק כ"ב מהלכות אישות הלכה א' פסק הרמב"ם דין מסר האב לשלוחי הבעל דקנאה לירושתה, וכן בהלכות נדרים פרק י"א הלכה כ"ב דקנאה להפרת נדרי', ועיין בכ"מ שם, ולא זכר בכל אלה דדווקא שהיתה טהורה, ולמה, ועוד דמי לא מיירי שהבעל רחוק כמה פרסאות דלא חזיא עכשיו לביאה כמו נדה דלא חזי עד אחר שתטהר, ובפרק יוד מהלכות אישות בזוכרו דין חופה לעיקר אישות לא זכר כלל דמסר לשלוחי הבעל יועיל רק יחוד עם הבאה לביתו, ועוד דכיון דבהבאה לביתו והבעל שם בלא יחוד רק הי' שם איש נכרי או הי' פתח פתוח לרה"ר ג"כ מבואר מהרמב"ם דלא קנה, ואמאי הא מסרה עצמה להבעל ולמה לי יחוד (ואין לומר דדווקא מסירת האב מהני אבל מסירה דידה לא מהני, ודומה להלך האב עם שלוחי הבעל, וה"ה בבוגרת שהיא ברשות עצמה והיא עצמה שם, שהרי הרמב"ם פכ"ב הלכה ג' וכן אם היתה בוגרת או יתומה או אלמנה והלכה מבית אבי' לבית בעלה ואין עמה לא בעלה ולא שלוחיו אם מתה אינה יורשה, מבואר דאם הי' שם בעלה או שלוחיו יורשה] והרי הרמב"ם פוסק דקנאה לכל חוץ מתרומתה משום חשש סמפון, וא"כ לקנין אישות למה לי יחוד: ג) ואין ליישב קושיא ראשונה דדווקא לקנין אישות דבעי יחוד ע"כ בעינן שתהי' טהורה, אבל לירושתה והפרת נדרי' דסגי במסירת האב לשלוחי הבעל לא איכפת לן בראוי' לביאה, ליחי' דהא לשמואל דאמר אין חופה לפסולות משום דלא חזיא לביאה אף לירושה אינו קונה אותה כדמוכח מפשטותא דרב ששת דיש חופה לפסולות מדמצי משקה לה, ואף דמה שהבעל יכול להשקותה אין זה קנין אישות בעצם רק מסעיפים המסתעפים כמו הפרת נדרי' שלא תתגנה בעיניו וירושה משום שנעשה שארה:

ד) ע"כ נ"ל ברור דהנה במל"מ נסתפק בחופה שקודם הקידושין אם מהני והעלה דמהני, ומכח זה הקשה על המשאת בנימין עיי"ש, ולדעתי דווקא שקידשה בתוך חופתה אבל אם פסק החופה קודם הקידושין וודאי דלא מהני, ובזה מיושב הראי' שהביא מתחילת ביאה דהתם שבא עלי' בעוד שנתייחדה דהוא חופה מנהגינו שמכסין הכלה בהינומא ועוד מכוסה בהינומא בשעת קידושין והוא חופת בתולה ועיין בב"ח, וע"כ מועיל חופתה בתחילה לאחר שתתקדש כיון דלא פסקה הקנין חופה. ה) איברא דקשה לי ע"ז דהוי דבר שלא בא לעולם כיון דבשעה שמכסין בהינומא עדיין לא נתקדשה ואי אפשר שיחול בה קנין חופה אז, ואיך יחול אח"כ וכלשון הש"ס (כתובות נ"ט.) מי איכא מידי דהשתא לא קדיש ולקמי' קדיש, וכי תימא כיון דבידו לקדשה, ליתי' דהא אמרינן בפרק האומר בקידושין (ס"ב): נהי דבידו לגרשה אין בידו לקדשה, פירוש שמא היא לא תרצה, וה"נ שמא לא תרצה אח"כ לא בקידושין ולא בחופה עיי"ש בפרק האומר: ו) אך הנה הרשב"א הקשה שם כיון שהיא ביד שניהם, ולפענ"ד נראה ליישב וכמדומה ששמעתיו מאחד כד הוינא טליא, דא"כ הו"ל כי תקח כיון דלא מהני מכוחו לבד דאצלו אינו בידו [וכדומה לזה כתב הרשב"א בענין פשטה קדושי בכולה עיי"ש] והוא פשט הגמ', וע"כ דווקא בקידושין לא מהני כשאין בידו לבד אבל בחופה דלא כתיב יקח מהני כשנעשה על ידה ג"כ, וראי' מדברי רש"י כתובות (מ"ח:) דבחצר דידה לא בעינן שתאמר לשם נשואין אני נכנסת משמע דאי בעינן הי' מהני, והרי הו"ל אמרה היא דספיקא היא, ועוד גרע, דשם נתן הוא, אבל הכא החופה עשו שניהם בשוה, וכן בחצר דידי' דהוכחה ממנה כמו שפירש"י, א"כ הוה לי' אמרה היא, ע"כ מבואר מזה דדווקא בקידושין דכתיב כי יקח, אבל בחופה לא איכפת לן ושפיר מהני אמרה היא:

ז) ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם, דהנה בהגהת אשר"י כתב דחופת נדה מהני דכונסה כדי לבועלה אח"כ וחשוב חזיא לביאה, וזה טעם הפוסקים דלא בעי יחוד, וכן הפוסקים דמהני חופה בפחות מבת ג', אף דחופה דלא חזיא לביאה כלל לא מהני כמ"ש בתשו' מיימוני באשה חולנית חולת מות דלא מהני בה חופה משום שאין ראוי' לביאה, אך די"ל דאי בעינן חופה מצדו דווקא והוא אין בידו שתרצה להבעל לו אח"כ, אלא דכבר הוכחנו דלא בעינן חופה מחמתו דווקא, זה טעם הפוסקים דחופה לאו היינו יחוד ויש חופה בפחות מבת ג':

ח) אולם הרמב"ם דנראה בעליל דעתו דקנין חופה לאישות שתהי' מותרת לו, וקנין חופה לירושה ושאר דברים ענין בפני עצמו וכתבו בפרק בפ"ע, ומשום דקשה לי' דאמאי נזכר בש"ס דין חצר דידה ללון וחצר דידי' לנשואין לענין ירושה דווקא ולא לענין אישות שתהי' מותרת לו, ע"כ דעתו דדווקא לענין ירושה ודכוותי' שאין שייך לנשואין וכדאמרינן בהמגרש (פ"ה.) חוץ מירושתך מאי בנשואין הא לא שייר כו' עיי"ש, ע"כ לא בעי כי יקח, אבל לענין שתהי' מותרת לו דשייך לאישות הוי כמו קידושין ולא מהני הוכחה דידה, וע"כ לא נזכר בגמ' וכן ברמב"ם רק לירושה ולא לאישות, וה"ה במסר לשלוחי הבעל דאין כאן יחוד דלא חזי עכשיו לביאה ואח"כ שמא לא תרצה ולא הוי קנין רק מכח שניהם שהוא ביד שניהם מהני רק לירושה ולא לאישות שתהי' מותרת לו, וכן בהיתה נדה שבידה לטבול רק אליו אין בידו דשמא לא תרצה אח"כ, וע"כ לא קנה לאישות דווקא שתהי' מותרת לו אבל לשאר דברים קנה, וע"כ בבתולה שקנאה בחופה בלא יחוד מותר אח"כ היחוד בשבת כיון דאין קנין לדבר שבממון, והראי' שלא אמר בירושלמי רק למציאתה ומעשה ידי' שהיא דבר שבממון, וכן הפרת נדרי' שיכולה להקדיש מה שהקדישה מוציא מרשות הקדש לחולין אבל קנין אישות לא חשוב קונה בשבת, וראי' דלא אסר בביצה (ל"ז.) קידושין רק משום גזירה שמא יכתוב ולא משום לתא דמקח וממכר כמו הקדשות יעיי"ש, ובזה ניחא פסק המחבר והירושלמי, ויצא מזה לדינא דאפי' היתה בתולה נדה בשעת חופה מותר לייחדן אח"כ בשבת כן נ"ל להלכה:

ט) ובמה שחלקתי בענין נשואין בין לענין לבא עלי' או ליורשה וכו'] דזה מכלל אישות, נ"ל ליישב דברי הה"מ שכתב דהא דמבעיא לי' ביאה אי נשואין עושה היינו דווקא ליורשה וכו' אבל לבוא עלי' פשיטא דאסור, וראי' מדלא קאמר נ"מ אי מותר לבוא עלי', והכ"מ השיג ע"ז דילמא להיפוך דלבוא עלי' פשיטא דמותר, ובמ"ש נ"ל ליישב, דהנה בפרק המגרש (פ"ב:) דקידושין בשיור בטלין מהקישא דויצאה והיתה, ושם (פ"ה.) מבעיא לי' המגרש חוץ מירושתה ומהפרת נדרי' מהו מי אמרינן כו' או דילמא בנשואין הא לא שייר, וקשה דאי אמרת הוי שיור ובכל קידושין הוי שיור לירושה שאינו קונה עד החופה וכיון דמקשינן הוי' ליציאה איך משכחת ארוסה ושום קידושין, וצ"ל משום דלא שייר בקנינו דאי אפשר לקדש יותר ואפילו יקדשנה תחת החופה דקידושין ונשואין באין כאחת כנ"ל באות ד', מ"מ חשוב שיור בקידושין דקנין קידושין הוי לחצאין כמו חצייך בפרוטה וחצייך בפרוטה דאי לאו דמונה והולך הוא אינה מקודשת ומונה והולך הוא פירש"י ורישא דמילתא אמסקנא נמי קאי, והרי כולה נקנה בשני הפרוטות אבל אי הוה אמרינן דכל חצי' מתקדשת בפרוטה אחרת הי' חשוב שיור, דאין לומר דהתם הטעם דדעתו תיכף שאמר חצייך בפרוטה תחול הקידושין קודם שגמר וחצייך בפרוטה, דהא קי"ל תמורה (כ"ו,) בהמה זו חצי' עולה וחצי' שלמים תרעה עד שתסתאב ויביא בדמי חצי' עולה וכו' ולא אמרינן דתיכף שאמר חצי' עולה חיילא קדושה אפלגא ופשטה קדושה בכולה, וע"כ הטעם רק משום דכל חצי מתקדשת בפרוטה אחרת הוי קידושין לחצאין וכ"ש הכא דהאירוסין בקידושין והנשואין בחופה אך אם נאמר ביאה נשואין עושה א"כ קשה איך משכחת קידושי כסף ושטר, וצ"ל דבעיית הש"ס אי נשואין עושה משום דהתם עלה בתיקו אי חוץ מירושתך הוי שיור וא"כ י"ל לעולם נשואין עושה וחוץ מירושתך לא הוי שיור דבנשואין לא שייר, ובזה יתבארו דברי הה"מ דלענין היתר לבוא עלי' דהוא מענין נשואין ע"כ דביאה לא מהני דאי מהני א"כ הוי כסף ושטר שיור, אלא דאכתי י"ל להרמב"ם לשיטתו במקדש חוץ מפלוני הוי ספק קידושין, וא"כ י"ל נשואין עושה לכל ושיור בקידושין לא איכפת לן, א"כ עכ"פ אי אפשר לומר דבוודאי מותר לבוא עלי' דאי אמרת שיור בקידושין מבטל הקידושין מוכרח דאסור לבוא עלי' ומיושב קושיית הכסף משנה: