שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן שצז

סימן שצז א) (דף ה' ע"ב) בגמ' נתן הוא ואמרה היא ספיקא היא, והטעם דלא מהני כפי הנראה יש שלשה טעמים דעת הר"ן בשמעתא דתן מנה לפלוני דאף ששתיקתו מורה הסכמתו מ"מ לא מהני דחשוב כי תקח, והיינו משום דבעלמא היכי דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעינן דעת קונה, וה"נ כשאומרת הריני מקודשת לך היא המקנה עצמה לו וכשהוא שותק מסכים לזה שהיא תקנה עצמה לו, וזה לא מהני רק שיהי' הקנין מצדו (ויותר נכון עפ"י דברי הר"ן נדרים (למד.) דהיא משוית נפשה כדבר הפקר והוא הקונה, אבל כשהיא אומרת והוא שותק אין המשמעות שהיא תעשה כהפקר]: ב) דעת הרשב"א בחי' כיון דאפשר שנתן לשם מתנה אף שהדברים מראין שלדעתה נתן, מ"מ כיון שלא שמעו בפירוש אלא שהם דנין כוונת הלב אין כאן עדות, ואפי' הודה שלשם קידושין נתן הוה לי' דין המקדש בלא עדים דאפי' שניהם מודים לא מהני והרשב"א אזיל לטעמי' דס"ל בתשו', הובא בהגהת רמ"א סי' מ"ב דבקידושין לא מהני ידיעה בלא ראי', אם לא היכי דאיכא דבר ברור כמו שתירץ הרשב"א בעידי יחוד דחשוב ודאי שנבעלה ועיין באבני מלואים: ג) אולם צ"ע למה לי דרשא דכי יקח ולא תקח, וצ"ל עפימ"ש באבני מלואים דלא בעינן עדים אלא מצדו ולא מצד האשה, וע"כ אי הוה כתיב כי תקח לא הוה בעינן עדים אלא מצד האשה: ד) אך יש לעיין דלמה לי משום המקדש בלא עדים תיפוק לי' דהוה דברים שבלב, דאין לומר דהוי אומדנא דמוכח וכאלו פירש דא"כ הוה מקדש בעדים, וא"כ דהוה דברים שבלב שוב אין חילוק אם בעינן כי יקח או כי תקח, סוף סוף הוה דברים שבלב, וצריך לומר דהרשב"א לטעמי' דס"ל בפרק האיש מקדש דלא אמרינן דברים שבלב אינם דברים אלא לבטל דברים שבפה לא מהני אבל לעשות קנין שפיר מהני דברים שבלב כמו תרומה ניטלת במחשבה.

ה) ומ"מיש לעיין אמאי גבי דידה חשבינן שתיקה כהודאה ואפי' אינה מודית הוי ודאי קידושין וצ"ל כחילוק הר"ן דדווקא שתיקתה מורה הסכמתה כיון דנאסרת לכולי עלמא, ומ"מ צריך לטעמא דכי יקח היכי דמודה: ו) ויותר נראה, דהנה הב"ש סי' מ"ב הקשה לדעת, הרשב"א דקידושין לא מהני ידיעה בלא ראי', דהא קי"ל עידי קידושין לא בעי דרישה וחקירה דכדיני ממונות דמיא ובממון מהני ידיעה בלא ראי', ונלפע"ד דהנה הב"י הביא בשם הרשב"א דדווקא עידי מיתה חשוב כדיני נפשות למ"ד משום דמתירין להנשא ובלא עדותן הי' חייב מיתה, משא"כ כשבאו לאיסור ולא תנשא אינם באים לחיוב מיתה כיון שלא תנשא, ויש להוסיף בזה דבעידי קידושין אפי' תאמר דלחיוב מיתה אינם נאמנים מ"מ נאמנים לאוסרה דפלגינן דיבורא וכיון דנאמנים לאוסרה שוב אם זינתה תמות כיון דחל עלי' איסור אשת איש, וע"כ זה ניחא לענין דרישה וחקירה דאין העדות אלא לידע האמת, משא"כ בעידי קידושין בשעת מעשה לא תתקיים בידיעה בלא ראי' לענין לחייב מיתה וממילא אין קידושין לחצאין ולא חלו הקידושין כלל, וע"כ בשתיקה דידה כיון דלגבי דידה לא בעינן עדים לקיום הקידושין כנ"ל דברי האבני מלואים ואפי' מודית מהני שוב לידע האמת מתקיים בידיעה בלא ראי' כמו לענין דרישה וחקירה:

ז) דעת הריטב"א, דנתן הוא ואמרה היא דמקודשת מספק הא ודאי אמירה שלו בעינן דכתיב כי יקח ולא כי תלקח אלא טעמא דספיקא דחיישינן שמא הי' דעתו בנתינתו על סתם שלה וכאלו אמר לה הילך כמו שאמרת, ומדבריו משמע דאפי' הוה ידעינן דלא כוון לקידושין אי לאו דרשא דכי יקח ולא כי תקח היתה מקודשת, וע"כ לומר דס"ל כמ"ש בסי' אות] דאפי' הוא כוון למתנה והיא לקידושין הוה מקודשת משום דדעת אחרת מקנה אי לאו דרשא דכי יקח ולא כי תקח אף דקידושין לאו זכות הוא דכיון דדעת אחרת מקנה לא בעי כוונה לקנות רק בע"כ לא קני, וע"כ כשאינו מוחה היתה מקודשת ועיין בתוס' גיטין (ס"ד:) דבדעת אחרת מקנה איכא זכי' לקטן מה"ת אף דס"ל דזכי' לקטן אינו מה"ת: סימן שצח א) (דף ה' ע"ב) בגמ' אמר שמואל בקידושין נתן לה כסף כו' הבמ"ע דאמר לי, והקשו בזה דהא בסיפא בגירושין נמי קשיא והו"ל לאוקמי ג"כ דאמר ממני, ולדעת הפוסקים דבמנאי קי"ל כרבנן דלא בעינן משום דאין אדם מגרש אשת חבירו ניחא, אך לדעת איכא מאן דאמר שהביא הר"ן בנדרים (ו':) דכיון דרבנן פליגי אף בודין ובודין איבעיא דלא איפשטא משום דהוי ידים שאין מוכיחות וע"כ רבנן ס"ל דהויין ידים א"כ יש לומר דהיינו טעמייהו אף במינאי ולאו משום דאין אדם מגרש אשת חבירו רק דבכל מקום הויין ידים, ולדידן דקי"ל דלא הויין ידים אף מינאי בעינן א"כ קשיא אשמעתין:

ב) ונראה לפענ"ד דהנה בנדרים (ה') קאמר רבא אנא דאמרי אפילו לרבנן עד כאן לא קאמרי רבנן ידים שאין מוכיחות הויין ידים אלא גבי גט משום דאין אדם מגרש את אשת חבירו, ופירש הר"ן דבאמת הוי ידים שאין מוכיחות כיון שהלשון אינו מוכיח, אלא כיון שהענין מוכיח עכ"פ ס"ל לרבנן הויין ידים, וא"כ יש לומר דבאמת אף ר"י מודה דמוכיח שממנו מגרשה משום דאין אדם מגרש את אשת חבירו אלא דס"ל דמ"מ כיון שאין הלשון מוכיח לא הויין ידים, וזה ניחא בכתב הגט דלא נקרא שכתוב בגט שמאתו מגרשה, ואף שאנן ידעינן שממנו מגרשה דאין אדם מגרש אשת חבירו לא מהני והוי כמגרשה בלא גט, אבל כסהגט נכתב כדין א"כ מה בכך שאין לשונו מוכיח כיון שידעינן שמאתו מגרשה ולא גרע ממדבר עמה בעסקי גיטה דמהני, ודברים שבלב לא הוי כיון דהוי דברים שבלב דמוכחין כמ"ש התוס' והרא"ש בנדרים (כ"ח) והריטב"א פרק האיש מקדש. ג) אמנם להנ"ל נלפענ"ד שצדקו דברי הפוסקים במינאי כרבנן דהא בנזיר עובר לפניו נמי אין מוכיח מדבריו בעצמם רק דאמדינן דעתי' שכוונתו שיהי' כמו העובר לפניו ואעפי"כ מהני: ד) ובהכי ניחא לי, דלכאורה קשיא סוגיית הש"ס דנדרים מש"ס דנזיר דבנדרים כדפריך למימרא דסבר שמואל ידים שאין מוכיחות לא הויין ידים משני אין שמואל מוקי מתני' כר' יהודא, ובנזיר כדפריך אהא דמשני שמואל כשנזיר עובר לפניו למימרא דסבר שמואל לא הויין ידים משני אין, ולא קאמר דמוקי לה כר"י או דסבר כר"י: ה) ולהנ"ל ניחא דעל כרחין מתני' דנזיר לא אתיא כר' יהודה, דלר"י אפי' נזיר עובר לא מהני כיון דס"ל דצריך לכתוב בגט מינאי אף דהענין מוכח דאין אדם מגרש אשת חבירו:

ובהכי ניחא נמי לישנא בתרא דמשני דכשאינו עובר לא הוי יד כלל וכשעובר הוי יד שאינו מוכיח, וקשה דהא בנדרים ס"ל לשמואל עד שיאמר שאני אוכל לך דלא הויין ידים, ולדעת התוס' דשמעתין דרק מתני' מוקי הכי ניחא, אך לדעת הר"ן דמוכיח משמעתין דשמואל ס"ל לא הויין ידים ומשום דמוקי מתני' כר' יהודה ס"ל כוותי', א"כ קשה אההיא דנזיר, אך להנ"ל ניחא כיון דעל כרחין מתני' כרבנן, דלר"י אפי' תימא דע"י נזיר עובר הוי מוכיח לא מהני כיון שאין הלשון מוכיח, ולרבנן אפי' יד שאינו מוכיח מהני כיון דלא בעי ודין: סימן שצט א) בנדרים (י':) בעי ר"פ יש יד לקידושין או אין יד, היכי דמי כו' עיי"ש וכתבו התוס' דהא דמבעיא לי' שידות יועילו בקידושין אף דבנדרים בעי קרא ובפיאה וצדקה מבעיא לי' משום דאתקיש אבל במה מצינו לבד לא נלמד, וא"כ מהיכי תיתי שיועיל יד בקידושין, וי"ל דקידושין נמי כיון דאסר לה אכ"ע כהקדש לכך מספקא לן שמא דינו כהקדש עי"ש, ודבריהם נובעים מהא דפריך בקידושין (ז') ונפשטו קידושין בכולה כמו בקרבנות [הן אמת דיש לעיין לפי זה בהרי את מאורסת לדעת התוס' שם דלא אמרינן פשטה אלא במקודשת לשון הקדש, נאמר לכ"ע אין יד וא"כ הוה מצי לאקשויי לשמואל אפי' יסבור דהויין ידים] וק"ל דמ"מ איך תקנה הכסף קידושין כיון דבממון לכ"ע אין יד:

ב) ונ"ל דהנה בתוס' הקשו אמאי צריך הגמ' למימר שם או דילמא ואת חזאי אמר לה לחברתה דאפי' ברור שכוון ואת נמי מ"מ כיון שלא אמר בהדיא לא מהני אי אין יד כמו מודרני הימך שאני אוכל לך דאי לאו דגלי קרא ידות לא הי' מועיל דאף דידעינן שכוון לאסור עצמו, ולפענ"ד דלק"מ דהנה בשבועות שתים (כ"ו:) גמר בלבו צריך שיוציא בשפתיו דכתיב לבטא בשפתים, וכתבו הרא"ש ושאר פוסקים דנדרים שוה לשבועות בזה ומבואר בפוסקים דאם נשבע בכתב למ"ד כתיבה לאו כדיבור לא מהני כיון דבעינן ביטוי בשפתים דווקא ועי' בנוב"י חיור"ד סי' ס"ו אף דבשאר דברים מהני בכתב ואפי' בגט מהני כתב פיקח, וע"כ אי לאו קרא דידות לא הי' מועיל כיון שאינו מפרש בשפתים, משא"כ בקידושין אי ידעינן שלכך נתכוין לא הוי דברים שבלב, ואפי' לדעת הרשב"א דעדות ידיעה בלא ראי' לא מהני בקידושין, מ"מ בדבר ברור חשוב עדים וכמ"ש הרשב"א בהן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה משום דהוי ודאי חשוב שפיר מקדש בעדים, על כן קאמר או דילמא ואת חזאי אמר לחברתה, ואף דהוי ידים מוכיחות שלכך נתכוין מ"מ כיון דאפשר ואת חזאי קאמר הוי עדות ידיעה בלא ראי' דלא מהני כמ"ש הרשב"א בנתן הוא ואמרה היא, ועל כן לענין קנין הכסף של חברתה שפיר מהני עדות ידיעה בלא ראי'. דבממון מהני ידיעה בלא ראי' ולענין קידושין יש יד, ואתי שפיר: