שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן שעט

סימן שעט א) (שם דף ס"ד ע"ב) בגמ' ומזכה להם ע"י עבדו ושפחתו העברים האי שפחה היכי דמי כו' והנה הרמב"ן עה"ת פ' משפטים כתב דאשה מוכרת עצמה בגדלותה ואינה יוצאה בשש ותמה המל"מ פ"א מהלכות עבדים מהא דמקשה הש"ס אי דאתיא שתי שערות מאי בעיא גבי' הא משכחת כשמכרה עצמה כשהיא גדולה עי"ש: ב) ונראה דהנה התוס' ריש פרק הזורק הקשו אהא דידה גופה מיקניא לבעל הא קניא למעשה ידי' ותירצו דכיון דיכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה לא חשיב כידו עיי"ש ולפי"ז קשה בעבד עברי יחשב כידו והיכי מזכה על ידו, ונראה עפ"י דברי הר"ן ריש פרק השותפין (מ"ה:) דקנין פירות שהוא עומד לעולם בע"כ של כל אחד מהם חשוב קנין הגוף, עיי"ש, וזה קושיית התוס' דכיון דקניא לי' לעולם למעשה ידי' יחשב כקנין הגוף, ולזה תירצו דכיון שבידה לומר איני ניזונית ואיני עושה שוב אינו עומד הקנין בעל כרחה ולא חשוב קנין הגוף, ובעבד עברי כיון שיוצא בשש חשוב קנין פירות לבד, ולכך מזכה על ידו, אבל בשפחה שמכרה עצמה כיון שאינה יוצאה בשש שוב הוי קנין הגוף והיכי מזכה על ידה ודו"ק: סימן שפ פרק מי שאחזו א ( ע"ה ע"ב) במתני' על מנת שתשמשי את אבא על מנת שתניקי את בני מת הבן או שמת האב הרי זה גט פרש"י דכיון דלא פריש מידי לא איכוין אלא להרווחה כל זמן שהוא צריך ומכאן ואילך א"צ, והר"ן הקשה ע"ז דמתני' כרבנן מוקמינן לה לר"ח כדאיתא בגמ' היכי נימא דלהרווחה מכוין אדרבה רבנן סברי דלצעורי מכוין:

ב) ונ"ל ליישב לפי משמעות פירש"י, דדווקא שהתחילה לשמש ולהניק, וכ"כ להדיא בסוגיא בד"ה אלא לרב אשי יעיי"ש היטב, וכ"כ התוס' והר"ן בשמו ונכון פירש"י היטב, דהנה בסוגיא לקמן א"ר חסדא לא קשיא הא רשב"ג פירש"י דאמר להרווחה מיכווין דכ"ז שהוא צריך לינק קאמר, הא רבנן, דאמרי לצעורי מכוין ואצטלית דווקא, ה"נ שימוש והנקה דווקא וביום אחד סגי והקשה הש"ס הא רישא דמתני' לאו רשב"ג אלא ברייתא רשב"ג דמיקל בתנאי כו' ולכאורה אינו מובן הכי כל הקולות שווין: ג) אך נראה לפרש לפי פירש"י לעיל (ע"ד:) גבי אריס דא"ל בעה"ב כ"ע דלו תלת דלוותא ואכלי ריבעא ואת דלי ארבעה ואכול תילתא לסוף אתא מיטרא אמר רבה הא לא איצטריך ונוטל יותר, וקאמר הש"ס דאפי' לרבנן דדמים לאו במקום אצטלית, מ"מ הכא מטר במקום השקאה, דעד כאן לא אמרו רבנן התם אלא דלצעורה קא מיכוין ופירש"י דסתם מגרש אשתו מתוך איבה הוא מגרשה הילכך מספיקא אמרינן לצעורה קמכוין ולא תלינן למימר להרווחה איכוין לקולא עכ"ל מבואר בדבריו דאף לרבנן אינו ברור שנתכוין בתנאי לצעורה, דנהי ששונאה מ"מ אפשר שהתנאי שהתנה לצורך הרווחת עצמו, אלא משום ששונאה יש ספק בכוונתו אם להרווחה אם לצעורה:

ד) והנה רשב"ג דס"ל תתן דמי', מצינו למימר דמספקא לי' ג"כ כוונתו, אלא דהוא תולה לקולא, כלשון הש"ס רשב"ג דמיקל בתנאי, והטעם בזה כיון שהגירושין ודאי והתנאי ספק דנין התנאי להקל, כעין תשו' הרשב"א שהביא ב"י סי' כ"ט מחודש י"ג גבי כרם שנים אומרים תנאי הי' ושנים אומרים לא הי' תנאי הכרם ללוקח עיי"ש, וכן בתשו' הרא"ש כלל ה' סי' י"ט שדין תנאי להקל היינו שיד בעל התנאי על התחתונה, ואזיל הרא"ש לטעמי' שיכול לבטל התנאי אחר נתינה שאפי' לא יתקיים התנאי יהי' הגט למפרע דאתי דיבור ומבטל דיבור התנאי, שהמעשה דבר בפני עצמו והתנאי דבר בפ"ע, וכשנתבטל התנאי נשאר המעשה ממילא בתקפו עיי"ש, וכיון שכן שהגט גט והתנאי בא להוציא מידי גירושין, יד בעל התנאי על התחתונה, זה טעם רשב"ג דמיקל, ותלינן דלהרווחה מכוין, ורבנן מחמירין בתנאי ותלינן לצעורה קמכוין, ה"נ מחמירי דלהרווחה, והיינו דמשני הא רשב"ג דמיקל בתנאי, היינו שתולה להקל בספק, ה"נ בנידון דידן דלצעורה מיכוין קולא דליסגי ביום אחד תולה להקל לצעורה מכוץ, ורבנן דמחמרי בתנאי דלצעורה מכוין ה"נ מחמרי דלהרווחה מיכוין דליבעי שתי שנים והנקה ולשמש אביו כל ימי חייו, וע"כ כשמת האב והבן לאחר שהתחילה להניק ולשמש הוי גט ממנ"פ אם לצעורה הא סגי ביום אחד, ואם להרווחה, הא הניקתו ושמשתו כל זמן שהוא צריך:

ה) ורב אשי משני סתם כמפרש יום אחד דמי דאמרינן לצעורה מכוין, ומיושב פירוש קושיית הש"ס לרב אשי מ"ש רישא מ"ש סיפא, ופירש"י כיון דלרב אשי בלא הניקתו כלל איירי כו' וקשה לדעת רמ"ה דבעי לרב אשי יום שלם א"כ מצינו למימר דמת באמצע היום, ולפמ"ש כיון דעיקר טעם בהתחילה להניק משום ממנ"פ, ואם לא הניקתו יום שלם, ע"כ אפילו לצעורי מכוין לא מהני, דהא לרב אשי ע"כ ס"ל לצעורי מכוין, דאל"כ הי' צריך שתי שנים, וע"כ דפחות מיום שלם אפי' צער לא חשוב, א"כ ליכא ממנ"פ: ו) ולפמ"ש דטעם רשב"ג דלהרווחה מכוין דתולה לקולא דהגט ודאי ואין תנאי מבטלו מספק יבואר הש"ס לעיל (ע"ד:) הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז וחזר ואמר מחולין לך מהו, תיבעי לרבנן חיבעי לרשב"ג כו' א"ל אינה מגורשת, ומשמע דאפי' לרשב"ג אינה מגורשת, איתיבי' האומר קונם כו' הריני כאילו התקבלתי, הכי השתא התם לצעורה קא מכוין ולא ציערה, ותמוה דעכ"פ לרשב"ג דס"ל להרווחה איכוין תהי' מגורשת וכבר הקשה כן הרשב"א ותירוצו ז"ל כמעט אינו מובן כלל:

ז) ונראה ליישב, דהנה בהא דמבעי להש"ס מחולין לך מהו הקשה הרשב"א ללישנא קמא דרבא דנתינה בע"כ לא שמה נתינה, ע"כ פלוגתא דרשב"ג ורבנן בנתנה לו מדעתו ואעפי"כ ס"ל לרבנן דלא מהני דמים, כ"ש כשלא נתנה לו כלום, ותירץ דבקיבל מעות במקום איצטלא אין דעתו לבטל התנאי רק שיהי' הדמים כאיצטלא ולא מהני, עכת"ד, וצריך להבין דאי מחולין לך מבעיא לי' משום ביטול התנאי מה נ"מ בין לצעורי או להנאתו, ובאמת הרא"ש ז"ל דס"ל ביטול התנאי מהני ס"ל דאפי' בגט דלצעורי מכוין מהני ביטול התנאי, ובגמ' דלא מהני מחולין לך היינו שאינו מבטל ומוחל התנאי, רק שמוחל המעות ויחשב כאילו נפקע המעות וקיים התנאי זה לא מהני, אבל אין לפרש דיש חילוק בין לשון מחילה בין לשון ביטול, שהרי הרא"ש בתשו' הביא ראי' ממ"ש הרמב"ם פ"ח מהלכות גירושין הלכה כ"ג דמהני ביטול התנאי,. ובפ"ק מהלכות אישות למד הרמב"ם דמהני ביטול התנאי מהא דכתובות בקידשה על תנאי וכנסה סתם אחולי אחלי' לתנאי', הנה שהמחילה והביטול דבר אחד] וצ"ל לדעת הרשב"א דביטול התנאי לא מהני משום דאתי דיבור ומבטל דיבור כמ"ש הרא"ש ז"ל, אלא משום דלהנאתו התנה לא הי' דעתו בשעת שהתנה התנאי רק אם ירצה התנאי, ואם לא יחפוץ בו אח"כ שיהי' יכול לבטלו ויהי' המעשה חל בלא קיום התנאי: ח) ולפי זה נכון הטעם מה דלא מהני מחולים לך אפי' לרשב"ג, לפמ"ש דטעם רשב"ג כיון שהגט ודאי והתנאי ספק אם כיון לצעורי ואיצטלא דווקא קאמר או להרווחה, ולא נתכוין אלא לדמי איצטלא אין ספק תנאי מוציא מידי ודאי גט.

והתינח בעצם כוונת התנאי אם נתכוין לאיצטלא דווקא או לא, אבל כשהנ"מ בין לצעורי בין להרווחה לענין מחולים, שאם להרווחה כאילו הטיל תנאי בתנאי שאם לא ירצה אח"כ בתנאי וימחול לא יצטרך לקיים התנאי, הוי התנאי שיצטרך ליתן מאתים זוז ודאי, וספק אם הטיל תנאי בתנאי, ואין ספק תנאי בתנאי מוציא מידי ודאי תנאי, וממנ"פ אינה מגורשת, לרבנן דס"ל לעולם לא חל הגט מספק, ה"נ פשוט שאינו חל מספק, ולרשב"ג דאין ספק תנאי מוציא מידי ודאי גט, ה"נ אין ספק תנאי דתנאי מוציא מידי ודאי תנאי, וכיוצא בזה ברא"ש ב"ב סי' כ"ג שאין מעשיו משום אומדנא שדעת השכ"מ אם ימות, אלא היכי דברור לן אומדנא והוכיח כן בסי' כ"א מהגמרא] וה"נ אין מבטלין התנאי משום ספק אומדנא שדעתו הי' שאם לא ירצה אח"כ לא יצטרך לקיים התנאי, וכל זה ברור ואמת ודו"ק היטב: ט) מיהו כל זה אינו עולה רק לדעת הרא"ש בתשו' כלל ה' סי' י"ט בטעם דאי להרווחה מכוין סגי בדמים משום דשוה כסף ככסף ה"נ שוה אצטלא כאיצטלא עיי"ש, אבל לדעת תה"ד סי' שי"א משום דהיכי דנאבד וליתי' בעין אומדין דעתי' שאין רצונו שבשביל כך יתבטל תנאו ויטול דמיו, וא"כ כיון דהא דרשב"ג דס"ל יטול דמיו ג"כ משום אומדנא שדעתו אם יאבד יטול דמיו ואעפי"כ תולה רשב"ג לקולא, ה"נ במחולים לך, דמה נ"מ בין אומדנא אם יאבד יטול דמיו, אם ירצה לא יצטרך ליתן כלום ודו"ק: סימן שפא א) הנה כתבנו קושיית הרשב"א בבעיא דמחולין לך לל"ק דרבא נתינה בע"כ שמה נתינה, וע"כ פלוגתא דרשב"ג ורבנן מדעתו, ואי מהני במחילה שלא תתן כלום כ"ש שמתרצה בדמים, ותירץ הרשב"א שמחולים לך משום ביטול התנאי וכשמתרצה במעות אינו מבטל התנאי רק לקיומי תנאי, שהמעות יהי' כמו איצטלא וזה אינו מועיל, וכתבנו שלדעת הרא"ש דמחולים ג"כ אינו.

ביטול התנאי רק שמוחל המעות ויחשב כאילו קיבלם, וכ"ש שיוכל לומר שקבלת המעות יחשב כאילו קיבל האיצטלא, ואינו עולה מזור לקושיית הרשב"א ז"ל: ב) ולפענ"ד ליישב קושיית הרשב"א, דהא דרבא דנתינה בע"כ לאו שמה נתינה הוא דווקא למסקנת הש"ס מחולין לך אינה מגורשת, יש לפרש כוונתו שתתן לו מדעת, אבל למה דבעי הש"ס למימר דמהני מחילה, ומה שהתנה על מנת שתתן לי מאתים זוז היינו שלא ארצה בלא קיום התנאי, ע"כ כוונתו שנתינת מאתים זוז יועיל בע"כ, דאל"כ נתינת מאתים זוז מה עבידתי', ממנ"פ אם ירצה יועיל בלא נתינה, ואם לא יתרצה גם הנתינה לא יועיל, והי' לו להתנות סתם אם ארצה ואח"כ אם לא ירצה רק באלף לא יהי' גט רק באלף, שאם תתן רק מאתים יהי' נתינה בע"כ ואם ירצה יהי' גט במאה או בלא כלום, אלא ודאי מדהתנה על מאתים זוז, למה דס"ד מחולין לך מהני, הי' כוונתו אם תתן לי בע"כ, וגבי בתי ערי חומה דלא מהני נתינה בע"כ מדין תורה היינו משום דבבתי ערי חומה לא מהני מחילת הלוקח כיון דכל זמן שלא פדאה מכירה הוא, וכמו בעבד עברי הרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול, ע"כ יש לפרש כוונת התורה דלא מהני פדיון רק מדעת הלוקח ולא בע"כ: ג) ואין להקשות דאם הלוקח מתרצה הלוא יכול למוכרה לו עתה במעות אלו, דקרקע נקנה בכסף, דלא קשיא, דנ"מ אם מכרה הלוקח לאחר או משכנה קודם שיפדנו המוכר וק"ל: ד) אבל במקום דמהני מחילה מהני נתינה בע"כ, וע"כ כוונתו בתנאי נתינה שיועיל בע"כ.

ונ"מ בזה לדינא בקידושין ובממון אם התנה על מנת שאתן או שתתן, כיון דמהני מחילה מהני נתינה בע"כ, והרשב"א שכתב שגם בקידושין ובממון תלוי בחילוק לשונות אלו, לטעמי' דלא תירץ כן ולא נחית לחלק בכך, אבל לפמ"ש נ"ל דבקידושין ובממון לכ"ע הוי נתינה ועיין ר"ן פרק שבועות שתים בשם הרמב"ן, ולתירוץ הראשון של הרמב"ן ג"כ הדין בקידושין ובממון יועיל נתינה בע"כ, אלא שהוא כתב מטעם אחר יעיי"ש: ה)ובתוס' ערכין (ל"ב) תירצו דאיבעיא דמחולים לך אינה אליבא דרבא דנתינה בע"כ לא שמה נתינה, ופלוגתא דרשב"ג ורבנן במדעתי' עיי"ש, מוכח דמחילה לא מהני ובעיא אזלא למ"ד שמה נתינה: ו) והנה בין לתירוץ התוס' ובין לתירוץ הרשב"א ובין לתירוץ דידי לא יעלה ארוכה לדעת הרא"ש בפסקיו דאף למסקנא כשנותנת מעות מהני מחילתו לגבי גוף האיצטלא ותקשי ללישנא קמא דרבא: ז) ולולא דבריהם הי' נ"ל דוודאי טעמא דרבא דלא מהני נתינה בע"כ היינו משום שאין יכול להקנותם לו בע"כ, וא"כ פלוגתא דרשב"ג ורבנן אם הבעל רוצה להקנותם אלא שאין מתרצה שיהי' הדמים במקום אצטלא ויחשב קיום התנאי, ולרשב"ג דדמים במקום אצטלא מתקיים התנאי בע"כ של בעל, ולפי זה גם בקידושין ובממון יהי' תלוי בחילוק הלשונות לרבא כיון דנ"מ בכה"ג וק"ל: סימן שפב א) (שם) במתני' כלל אמר רשב"ג כל עכבה שאינה הימנה הרי זה גט ובתוד"ה כלל הקשה הר' אלחנן א"כ אמאי קאמר רבא נתינה בע"כ לא שמה נתינה הא העכבה אינה הימנה, וי"ל דהכא ודאי להרווחה בעלמא עשה כן וכיון שמת ולא אצטריך הוי כאילו נתקיים התנאי עיי"ש:

ב) ותמוה לי דמלבד דלשון המשנה אינו סובל פירוש התוס', וביותר לשון הגמרא תן לי אביך ואשמשנו דכי האי לישנא אמרי' בב"ב (קמ"ו) ושם לא שייך טעמא דהרווחה, וכן פירש"י שם כלומר אני מזומנת להשלים תנאי עיי"ש, עוד ק"ל דא"כ צ"ל דגם כשאמר האב אי אפשר שתשמשני שייך סברא דלהרווחה מכוין והא לא אצטריך, וא"כ ברישא כשלא קבע זמן דמת הרי זה גט משום דלהרווחה איכוין והא לא אצטריך, גם באמר האב תהי' מגורשת, ולמה לא תני או שאמר האב גם ברישא: ג) ולולי דברי התוס' הי' נ"ל דבאמר האב לא שייך סברא זו דאדרבא האב צריך למשמש, וטעמא דרשב"ג כפשטי' משום דמזומנת להשלים התנאי, ומצד הבעל נתבטל התנאי שמת בנו או אביו, אבל בנתנה לו בע"כ עדיין לא נתבטל התנאי, דאף שעכשיו אינה רוצה לקבל אפשר אח"כ יקבל כיון שלא קבע זמן לתנאי אפשר לתנאי להתקיים אח"כ, ואם אח"כ הוא רוצה והיא אינה רוצה ליתן אינה מגורשת, ע"כ לא נתגרשה בנתינה בע"כ שמא לא תתן אח"כ כשיתרצה, ובאמר האב איני רוצה נראה ברור דהיינו דווקא כשכל שתי שנים עומד בדיבורו, ואם בתוך שתי שנים חוזר מדיבורו והיא אינה משמשתו ודאי לא הוי גט, ובאמת לא תני בדרשב"ג הרי זו מגורשת, רק הרי זה גט דהיינו שעדיין לא נתבטל ולכי מלו השתי שנים הוי גט:

ד) ולפמ"ש בדיבור זה ובדיבור הקדום נ"ל דתלתא פלוגתא דרשב"ג ורבנן דתתן לי דמי' ודלי ואפי' ליורשו ודעכבה שאינה הימנה שייכי אהדדי, דהנה בב"מ (ע"ט) גבי ספינה סתם ויין זה דאמר בעל הספינה הביא יין ואנא מייתינא ספינתא כתבו התוס' דהיינו דווקא בשכבר נתן דאי לאו הא קי"ל אונסא פסידא דפועל, רק שכבר נתן לו המעות, והוא מזומן להשלים התנאי א"צ להחזיר, וע"כ רשב"ג לשיטתי' דמיקל בתנאי ותולין להקל, וכתבנו הטעם משום דהגט ודאי ובעל בא להוציא משום שמא לא קיימה התנאי, וע"כ ה"נ אמר רשב"ג שתוכל לומר הביא בנך: ה) והנה לפמ"ש ליישב גבי נתינה בע"כ כיון שעדיין יכולה לקיים התנאי, וכשאינה מקיימת אח"כ חשוב המניעה מצידה לבד כיון שגמר ביטול התנאי על ידה, דאי ביטול התנאי ע"י שניהם האמר בב"מ (שם) דיין זה וספינה זו אם נטל לא יחזיר כיון דהמניעה מפאת שניהם, וע"כ צ"ל כנ"ל, ממילא במת הבעל עד שלא נתנה לו דגמר ביטול התנאי ע"י מיתת הבעל תוכל לומר תן לי בעלי ואתן לו המאתים זוז, אך משום שאפשר ליתן ליורשיו מחוייבת ליתן. ואף שאין זה קיום התנאי גמור כמו אם היתה נותנת להבעל בעצמו, על מה שלא תוכל לקיים תוכל לומר תן לי בעלי וכו' ות"ק דלית לי' דרשב"ג דעכבה שאינה ממנה כו' ע"כ אמר לא נתנה זקוקה ליבם ודו"ק: