שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן שמו

סימן שמו פרק אלמנה ניזונת א) (דף ק' ע"ב) בגמ' ממאנת א"צ להמתין שלשה חדשים, וק"ל דא"כ האיך קטנה מתייבמת, דהא כל אשה אסורה להתייבם תוך שלשה חדשים ואין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עלי', ואף שמחוסר זמן מ"מ דמי לקטן שבא על יבמתו דאמר בפרק ב"ש (קי"א) ומי איכא מידי דהשתא אסירא לי' כו' ואף שממילא נעשה גדולה, וצ"ל כמ"ש התוס' ריש יבמות בנדה כיון דלכ"ע אסורה ואין איסורה מחמת היבם, אך על דברי התוס' עצמו קשה דא"כ אם היתה נדה ואחות אשה (ואח"כ נעשית אחות אשה) אסורה ליבם, ולכולי עלמא שוין, וא"כ אם אח"כ נפקע איסור אחות אשה תהי' זקוקה ליבם, וצ"ל דמ"מ לכולי עלמא יש לה היתר ע"י טבילה, וה"נ בקטנה לכולי עלמא יש לה היתר ע"י מיאון אבל ליבם אין לה היתר דהא מיאנה ביבם אסורה בו: ב) ונראה דהנה התוס' כתבו הטעם בממאנת דא"צ להמתין שלשה חדשים משום דקטנה אינה מתעברת ולא שייך למיגזר בה אטו גדולה דגדולה אינה יכולה למאן, ונראה ראי' מזה לשיטת הפוסקים דאף אם נבעלה בלא עידי יחוד אינה ממאנת דאל"כ קשה הא משכחת לה בגדולה בשנים ולא הביאה שתי שערות דיכולה למאן ויכולה להתייבם, אך זה אינו דאם נבעלה לאחר י"ב שנים באמת אינה יכולה למאן, אך אם נאמר דבעי עידי יחוד משכחת שנבעלה בלא עידי יחוד, אמנם הטעם דלא בעי עידי יחוד כתבו הרד"ך בית כ' והנוב"י ח"ב סי' נ"ב דכשנבעלה חלו קידושין הראשונים, וזה לא שייך כשמת הבעל ונפלה לפני יבם, א"כ משכחת גדולה בשנים שממאנת ביבם ושוב גזרינן אף בקטנה:

ג) אבל קשיא לי על דעת הרד"ך שפירש דכשבעל גלי דעתי' שרוצה לקדש אותה בכסף הראשון עיי"ש, הא כתב הרשב"א בקטנה יוצאת בגט דא"צ להחזיר כסף קידושין שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה וא"כ אף אם לא תרצה לקדש עצמה לא תצטרך להחזיר כסף קידושין ובמאי מקדשה, וגם על תירוץ הנוב"י קשה שכתב דכי בעל וחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובוודאי קידש אותה בתחלה שתתקדש לאחר ל' עיי"ש א"כ למה צריך הרמב"ם לומר בפי"א מהלכות גירושין מפני שהבעל קונה מה"ת, ועוד דא"כ בחרשת ונתפקחה אצלו דלא שייך האי טעמא, ולמה כייל להו הרמב"ם בפ"ז מהלכות יבום וחליצה בחדא מחתא. ובדברי הרי"ף נראה שכתב דאיבעיא לא איפשטא ואח"כ הביא ראי' שצריכה גט מהא דאיתא בנדה קטנה עד י"ב שנה ממאנת והולכת עיי"ש וקשה דהא בלא"ה צריכה גט דשמא גדלו בהדה: ד) ונראה דהנה הרשב"א מפרש הא דמגדל גדלי בהדה דהוי כמו המקדש לאחר ל' דמקודשת אעפ"י שנתאכלו המעות דחכמים שיעבדו אותה בכסף קידושי', אמנם זה ודאי ליתא רק אם באמת מגדל גדלי בהדה שייך לומר שחכמים שעבדו אותה כדי שתוכל להתקדש, אבל השתא דעלתה בתיקו תוכל לומר כשגדלה שאינה רוצה להתקדש קידושי תורה והכסף לא תחזיר כי שמא הדין דלא מגדל גדלי בהדה ולא שעבדו אותה בכסף זה, וא"כ אף אם תרצה להתקדש אין לה הנאה מקידושין:

ה) אמנם נראה הטעם דמקודשת למפרע כשנתרצה לבסוף דאגלאי מילתא דהוי זכי' לה, ואמה ואחי' זכו עבורה וכמו בגיורת קטנה, ונראה דאף למ"ד דאין זכי' לקטן מה"ת, מ"מ הכא לא בעי סילוק דעתה כמ"ש הר"ן בנדרים (למד.) ואמרינן בי' אלו הוה ידעה כמ"ש התוס' באלו מציאות (כ"ב:) גבי הני תמרי דזיקא היכי אכלינן לה באגא דיתמי מאי, וכתבו דלמ"ד אלו הוה ידע ניחא כיון דאלו הוי גדלו הוי מיאשי עיי"ש, הוא בעצמו הטעם בקטנה שנתקדשה שלא מדעת האב דחיישינן שמא נתרצה האב, ואף שאין מי שיזכה עבור האב דהבת קטנה היא והבעל זוכה לעצמו וקי"ל דשליח אינו יכול למכור החפץ לעצמו אלא היינו טעמא משום דבסילוק רשות אמרינן אלו הוה ידע אב, שאין ראי' שנתרצית רק אם בעל כמ"ש התוס' גבי גיורת דכל זמן שלא נפקא מדת יהודית יכולה למחות, לזה כתב הרי"ף דכיון דכשגדלה אינה יכולה למאן, א"כ מוכח שמתרצית דאל"כ לא מיאנה תיכף שגדלה: ו) והנה המתיבות פסק דאף משהביאה שתי שערות יכולה למאן כל זמן שלא בעל, והקשו עליו דהא מפורש הוא במתני' חולין (כ"ו) כל מקום שיש קנס אין מכר כל מקום שיש חליצה אין מיאון ועוד קושיות רבות, ונראה דהנה רש"י בנדה (מ"ו) כתב הטעם דאף בלא בעל גזרינן אטו בעל, ובנוב"י ח"ב שטעם זה דחוק מאוד בעיניו, אמנם כל זה אם אמרינן דאי בעל אין אי לא לא, אבל אם נאמר דמיתלא תלי וקאי, א"כ לא מצינו שגזרו גזירה, ואנן לדידן דמספקא לן וא"צ להחזיר כסף קידושין אם תחזיר ואין לה במה לקדש, וא"כ אם האמת דמיתלא תלי ומעולם לא גזרו אטו בעל וקדושי תורה לא הוי כנ"ל, וא"כ הוי ספק דרבנן ולקולא: