שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן שמא

סימן שמא א) (שם) תוד"ה ולימא וצריך לפרש כו' ביאור דבריהם דע"כ בנכסי צאן ברזל נמי איתא מדרש כתובה, דאל"כ מה קאמר הש"ס ואי משום כתובה לא ניתנה כתובה לגבות מחיים והוא משום מדרש כתובה כדאמר מיד בסמוך, הלא מ"מ יורשה תחת נכסי צאן ברזל שיורשה תחת נדוניתה ולא תחת כתובה משום מדרש כתובה ומה"ט ארוסה אינו יורשה, אלא ודאי בנכסי צאן ברזל נמי איכא מדרש כתובה, והא דהבעל יורשה תחת נכסי צאן ברזל אף שהם שלו שלא מתורת ירושה, מ"מ משלה באו לו נכסים אלו, אבל יבם כיון שהוא יורשם מאחיו ואחיו ממנה אין היבם מתחייב מה שמתחייב הבעל דווקא בעל דמשלה זכה חייב בקבורתה, ודומה לזה הניח אביהם פרה שאולה משתמשין בה מתה אין חייבין באונסה דווקא אביהם דמשל משאיל בא לו הנאה חייב באונסין, משא"כ היורשים מאביהם ירשו ואביהם ממשאיל, ה"נ היבם כיון דמאחיו ירש הזכות שלקח ממנה אין מחוייב בקבורתה: ב) ומ"מ למדנו משמעתין לשיטת התוס' דס"ל נכסי צאן ברזל בחזקת יורשי הבעל דנכסי צאן ברזל נמי איכא מדרש כתובה, וכ"ש תוספת כתובה דאפי' לשיטת רש"י בחזקת יורשי הבעל ויקברנה תחת כתובתה, אלא ודאי גם תחת כתובתה אית בי' מדרש כתובה, וכן מפורש ברש"י בד"ה אח אני יורש, וקשה דמפורש בפוסקים באשה שאמרה מת בעלי וכן באומרת גרשתני דבוספת ליכא מדרש כתובה: ג) ומהא דארוסה אין הבעל קוברה אף לרבנן דאף נתארמלה מן האירוסין נוטלת תוספת, ומ"מ אינו קוברה בשביל התוספת דלית בה מדרש כתובה לא קשיא, דלא פליגי רבנן על ראב"ע אלא בהיא קיימת שתוכל לומר תן לי בעלי ואכנסנו, אבל במתה כיון דאינה יכולה לקיים תנאה לא נתחייב לה כלל, אך משמעתין קשה:

ד) ועוד קשה מהא דכתבו רש"י והר"ן פרק נערה בארוסה שמתה דמחזיר הנדוניא משום דעל דעת זה לא נתן לה אבי' רק אם יכנסנה, אבל בלא זה הי' הנדוניא שלו אף דארוסה אינו יורשה, וע"כ גם בנדוניא דהיינו נכסי צאן ברזל יש מדרש כתובה, שהרי בארוסה שמתה שאין הבעל קוברה תחת כתובתה אמרינן בגמ' הטעם משום מדרש כתובה, הרי דבלא מדרש כתובה גם במתה הי' צריך לבוא לדין ירושה, ובארוסה דליכא ירושה מחוייב להחזיר, ואם איתא דאין בנכסי צאן ברזל מדרש כתובה יתחייב להחזיר, אלא ודאי גם בנכסי צאן ברזל יש מדרש כתובה: סימן שמב א) (שם ע"ב) בגמ' דילמא ר"מ היא דאמר מטלטלי משעבדי לכתובה, שיטת הרמב"ן ז"ל דלר"מ מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי, ומביא ראי' משמעתין דלא ס"ל סברת התוס' דלגבי יבם חשוב כמו מיני', ומכאן ראי' להסמ"ע במה שנחלק עם הש"ך בסוף סי' פ"ה בדין יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה, ואם גבו מטלטלין אינו גובה ואם שיעבד מטלטלין אגב קרקע חוזר וגובה, וכתב הסמ"ע דהכל תלוי באם המלוה האמצעי שיעבד לראשון מטלטלי אגב קרקע, והש"ך חולק דאדרבה הדבר תלוי אם הלוה אחרון שיעבד לאמצעי מטלטלין אגב קרקע, ומהכא מוכח כהסמ"ע דאי כהש"ך דאפי' מטלטלין דשני משועבדים לראשון לא מהני, ה"נ מה בכך דלכתובה משועבדים מטלטלי דיתמי, מ"מ לבע"ח לא משעבדי מטלטלי, והרי מטלטלי דיבם לוה אחרון לא הי' משועבדים לאחיו המת אלא ודאי מוכח כסמ"ע:

ב) אך חילי' דהש"ך מתוס' פסחים ולתוס' לא קשיא דאזלי לטעמייהו דיבם חשוב כמו מיני', ומ"מ אף להתוס' נראה דאם שיעבד אמצעי לראשון מטלטלי אגב קרקע מהני אפי' בלא דר' נתן, שהרי כתבו התוס' בשמעתין דאי מטלטלי משעבדי לכתובה וכמקרקעי דמי למה צריך דר"נ (ביאור דבריהם שהרי הב"ד יכולים לגבות החוב, אלא משום דהחוב מטלטלי ומטלטלי לא משעבדי, וזה שכחתו התוס' לקמן ע"א דלר' טרפון כיון שלא זכו בהם יורשים וב"ד מגבין מטלטלין א" דר' נתן ומשום שהב"ד מגבין החוב ואי קשיא מיני' למה צריך דר"נ הא מיני' אפי' מגלימא דעל כתפי', לא קשיא דזה מדין כפי' לעשות מצוה כמו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא וע"כ דווקא מטלטלין בעין נותנים אותם למלוה, דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו וכשבא לידו משתעבדי לו כמו קרקע כיון שהם ברשותו, ואפי' למ"ד גם קרקע לאו דאורייתא מ"מ כשבא לידו זוכה בהם כמו מהפקר, דרשות בעלים שיש עליהם לא מעכב כיון שהבעלים חייבים לו ולא גזל מהם כלום, אבל חוב במה יעשה שלו, בשלמא אי החוב משתעבד נעשה שלו מכח גוביינא דבי דינא, אבל כשהמטלטלי לאו בר שיעבוד איך ב"ד יכולים לגבותו ע"כ צריך לדר' נתן] וא"כ אם שיעבד אמצעי לראשון מטלטלין אגב קרקע הב"ד מגבין לו החוב ודו"ק:

ג) למה דקי"ל כרבנן מטלטלי לכתובה לא משתעבדי גם מיני' לא גבי, וזה גם הרמב"ן מודה אף דס"ל דר"מ ורבנן פליגי גם מיתמי דלר"מ גם מטלטלי דיתמי משתעבדי מ"מ מודה דמיני' ג"כ פליגי, וראי' לזה הביאו הראשונים מהא דנדרים (ס"ה:) דא"ל רע"ק לזה, שהי' כתובתה ד' מאות זוז ונדר הנאה מאשתו וירש מאביו ד' מאות זוז, אפי' אתה מוכר שער ראשך אתה מחוייב ליתן כתובה, ומקשה הש"ס ש"מ מטלטלי משעבדי לכתובה עיי"ש וקשה לדעת בה"ג (ס"ח.) הביאו הרשב"א בקידושין (ס"ה:) דנדוניא לכ"ע גבי ממטלטלי דידי', הלא כתובה אינו רק שני מאות ואפשר דשני מאות אחרים נדוניא הי' שאף הם בלשון כתובה בכמה מקומות, ועי' ר"ן ריש אעפ"י, וא"כ כשישלם לה שני מאות הנדוניא תתפסם לכתובה דאורייתא דקי"ל שהמלוה יכול לתפוס לאיזה חוב שירצה, ותפיסה מחיים מועיל בכתובה כדתנן במתני' הניח פירות תלושין כל הקודם זכה, ופירש"י שתפס מחיים, הרי דאף בכתובה מהני תפיסה, וא"כ תוכל לתפוס לכתובה:

ד) ובאמת לבה"ג לק"מ שהוא סובר דהא דמחלק הש"ס ריש אלמנה ניזונית בתפיסת אלמנה בין מזונות לכתובה בתפיסה מחיים, הרי דס"ל לכתובה אפי' תפיסה מחיים לא מהני ומתני' בתפיסה מחיים דיבם איירי וס"ל דמחיים דיבם חשוב תפיסה מחיים דיבם חשוב כמו מיני', ומחיים דבעל לא מהני תפיסה משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, וכמו שביארו התוס' בהכותב ביאור דבריהם דלכאורה מה מועיל תפיסה מחיים בכתובה כיון דאף ממנו אינה גובה ממטלטלי, וצ"ל דכשתפסתן והם ברשותה שלא יוכל להבריחן כאילו הי' קרקע וכאילו קנה קרקע, אך במחיים דבעל כיון שלא ניתנה לגבות אז ותהי' מחוייבת להחזירם לבעל ושוב יוכל להבריחם ונשאר מטלטלין כשהי' ואינו מחוייב כלל לפרוע מהם ואיך יועיל תפיסתה, ודווקא בחיי היבם שהדין ילקח בהם קרקע ולא תצטרך להחזירם ליד היבם ולא יוכל להבריחם] א"כ שפיר יכול לפרוע שני מאות זהובים דנדוניא קודם גירושין דיכול לסלק תוך הזמן, דבכתובה כתב הר"ן דלא יוכל לסלק מחיים דהזמן ניתקן לטובתה שלא תהי' קלה בעיניו להוציאה, אבל נדוניא שפיר יכול לסלק ואז לא תוכל לתפוס לכתובה: ה) ולהרמב"ן דס"ל תפיסה מחיים דבעל מהני בכתובה לא קשה הא דנדרים, והרמב"ן הא ס"ל גם נדוניא אינה גובה ממטלטלי כמ"ש הר"ן ריש אעפ"י בשמו עיי"ש: סימן שמג א) (דף פ"ב ע"א) תוד"ה התם בידו, וי"ל דרב סבר אדם מקנה דשלב"ל ולא קיי"ל הכי קשה לי שהרי יכול להקנות לו החצי שהוא עכשיו שלו, ואפי' יש יותר משני אחים מ"מ יוכל להקנות לו שיעור חלקו של עכשיו:

ב) ונראה דהנה ירושת אח הוא מדין משמוש שאביו יורשו בקבר והוא מורישו לבניו וכמ"ש מהרי"ל, וע"כ כשייבם שנפקע ירושת אב נפקע הזכות שהי' לו ליבם עכשיו מכח אביו, וע"כ כשייבם פקע מכירתו גם מחלקו, שהרי הזכות שהי' לו בשעת מכירה נפקע, וכשייבם בא לו זכות מחדש ונתבטל מכירה ראשונה, ואפי' אם מכר על לאחר שייבם לא חשוב בידו להקנות עכשיו דכיון שאם הי' מוכר עכשיו הי' נפקע מכירתו והוא בא למכור על אח"כ שיהי' מכירה קיימת גם אח"כ, ולגבי זה חשוב דשלב"ל. דזה אין בידו לעשות עכשיו ודו"ק: ג) אך זה תלוי באיבעיא דר' אושעיא בנותן שתי פרוטות לאשה באחת התקדשי היום ובאחת לאחר שאגרשיך דדילמא כי היכי דתפסי בה קידושין השתא תפסי נמי לאח"ז אף דקידושין דהשתא אינם מועילים רק עד הגירושין, ויש לחלק: סימן שדמ פרק הכותב א) (דף פ"ג ע"א) גמ' וכי כתב לה הכי מאי הוה, ק"ל דהא זכות הבעל בנכסי אשתו אינו אלא שיעבוד כדאיתא בב"ק (צ'.) עבדי מלוג יוצאין בשן ועין לאשה דשיחרור מפקיע מידי שיעבוד, וע"כ כשהבעל מסלק עצמו ממילא הנכסים שלה כהא דב"ק (מ"ט:) משכונו של ישראל ביד גר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בה מוציאין אותה מידו מ"ט כיון דמת הגר פקע שיעבודי' והמשכון של לוה לגמרי, וה"נ כיון דהבעל נסתלק פקע שיעבודי' והנכסים שלה, ואפי' בע"כ מהני כשכותב לו אין לי עסק בך, וכתב הר"ן בפרק המגרש דהטעם שיכול לזכות בעצמו מכיון שסילק זכותו ממנו וקטן נמי זכו בו שמים, ע"כ, הרי דמהני אין לי עסק בך לסילוק בעבד, דכיון דנסתלק הרב ממילא, וה"נ כיון דנסתלק שיעבוד:

ב) ונראה דהגמ' מדין ודברים אין לי מקשה, דבזה אפי' סילוק לא הוי, שהרי מסקנת הש"ס בכריתות (כ"ד:) דאין לי עסק בך' מהני שיהי' השדה הפקר, והכא דקתני לא אמר כלום ואפי' הפקר לא הוי ופירשב"ם משום שאמר כל הלשונות הללו, דבזה מדין ודברים סילק נפשי' ואפי' סילוק לא הוי ולא נסתלק משיעבוד כלל: ג) והר"ן בשמעתין כתב דאין לי עסק בך הוי לשון גרוע ואעפי"כ מהני בעבד, ולרשב"ם הנ"ל לשון גרוע גם בעבד לא מהני ואין לי עסק בך הוי לשון טוב, ולפי זה כשאמר הבעל אין לי עסק בנכסייך גם לאחר נשואין מהני: ד) הקשה הר"ן ז"ל הא משנתינו קודם תקנת אושא ונכסים שנפלו לה מן האירוסין אם מכרה לאחר שנשאת מכרה קיים וסילוק למה לי, ותירץ דמהא שמעינן דמהני סילוק אפי' לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והתוס' בריש פרק האשה שנפלו תירצו באופן אחר עיי"ש ולא ניחא להו בתירוץ הר"ן, דאם איתא דסילק נפשי' מנכסים שיפלו אח"כ למה הוא אוכל פירי פירות לא עדיפי פירות משאר נכסים, שאין הבעל אוכל בהם פירות, אלא ודאי משום שלא סילק עצמו רק מנכסים שהם עכשיו בעין ופירות באו לעולם אח"כ, וכ"כ הרמב"ם הלכות אישות פרק כ"ג הלכה ג' וז"ל התנה עמה שלא יאכל פירות נכסי' הרי זה אינו אוכל פירותיהן אבל מוכרין את הפירות ולוקחין בהם קרקע ואוכל פירותי' שלא סילק עצמו אלא מפירות נכסים אלו בלבד עכ"ל, הנה שדקדק וכתב נכסים "אלו" היינו אותם שהם בעין אבל אם סילק עצמו גם מנכסים שיבואו אח"כ גם פירי פירות אינו אוכל, ומזה הוכיחו התוס' דמתני' דווקא שסילק עצמו מנכסים שהם עכשיו ברשותה בשעת סילוק בעודה ארוסה:

ה) ולדעת הר"ן י"ל דווקא באומר דין ודברים אין לי בנכסיך, דבזה הסילוק לענין אם מכרה ונתנה קיים, וכיון דקודם תקנת אושא הנכסים שנפלו באירוסין אם מכרה קיים, מזה עצמו מוכח דמנכסים שיפלו לאחר שתנשא סילק עצמו, אבל באומר בנכסיך ובפירותיהן הסילוק הוא לגבי פירות, אבל לא לענין אם מכרה ונתנה, א"כ שפיר י"ל שלא סילק עצמו רק מנכסים שהם עתה בעין: ו) אך התוס' כתובות לטעמייהו שכתבו (בדף נ') דאם כתב דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן אם מכרה ונתנה קיים רק אם כתב בפירות נכסיך לבד עי"ש, ומשום דבנכסיך היינו שאם מכרה ונתנה, ובפירותיהן הוא דבר בפני עצמו, וא"כ כיון דמשנתינו קודם תקנת אושא, ומוכח דכוונתו הי' על נכסים שיבואו אח"כ. וכיון שאמר ובפירותיהן היינו על פירות נכסים שסילק מגופן והיינו נכסים שיבואו אח"כ, וא"כ למה יגרעו נכסים שבאו לה אח"כ מהפירות, אלא ודאי שלא סילק א"ע רק מנכסים שהם עתה שלה: ז) ולהר"ן י"ל שסובר כדעת התוס' ב"ק (פ"ח:) דאם כתב לה דו"ד אין לי בנכסיך ובפירותיהן אם מכרה ונתנה בטל שלא סילק עצמו ממכירה, א"כ שפיר י"ל כנ"ל דווקא אם כתב בנכסיך לבד וקודם תקנת אושא מוכח שסילק עצמו גם מנכסים שיפלו אבל אם כתב בנכסייך ובפירותיהן דלא סילק עצמו ממכירה י"ל שלא סילק עצמו אלא מנכסים אלו שיש לה לבד, ולפי זה לדידן לאחר תקנת אושא גם הר"ן מודה דבסתמא לא סילק עצמו מנכסים שיפלו: